Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.300.399/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/672354/HA ZA 19-977
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023
inzake
1.ELECTRIC TOURS B.V.,
2.
FLAGSHIP AMSTERDAM B.V.,
FLAGSHIP AMSTERDAM B.V.,
3.
REDERIJ FRIENDSHIP B.V.
REDERIJ FRIENDSHIP B.V.
alle gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. C.E. Willemsen te Gorinchem,
en
MOKUMBOOT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevoegde partij aan de zijde van appellanten,
advocaat: mr. P.A. Willemsen te Gorinchem,
tegen
1.GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.W. Scheltema te ‘s-Gravenhage,
2.
REDERIJ [A.] B.V.,
REDERIJ [A.] B.V.,
3.
REDERIJ [B.] B.V.,
REDERIJ [B.] B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.W. Kniestedt te Amsterdam.
Partijen worden hierna Electric Tours c.s., Mokumboot, de Gemeente en [geïntimeerden 2 en 3] (ieder apart: [rederij A.] respectievelijk [rederij B.] ) genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak gaat over ‘de huidige marktordening met betrekking tot afvaartlocaties en kaartverkooppunten’ voor rondvaarten in de binnenstad van Amsterdam.
Electric Tours c.s. menen dat de Gemeente hiermee onrechtmatig handelt jegens hen, onder meer wegens strijd met het verbod op staatssteun en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2.Het geding in hoger beroep
Electric Tours c.s. zijn bij dagvaarding van 5 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis (in het incident en in de hoofdzaak) van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Electric Tours c.s. als eiseressen in de hoofdzaak en het incident en de Gemeente als gedaagde in de hoofdzaak en verweerster in het incident en [geïntimeerden 2 en 3] als interveniënt aan de zijde van de Gemeente.
Electric Tours c.s. hebben daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend.
Bij tussenarrest van 12 april 2022 heeft het hof Mokumboot toegestaan zich te voegen aan de zijde van Electric Tours c.s. Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het hof naar dat tussenarrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van de zijde van Mokumboot;
- memorie van antwoord van de zijde van de Gemeente;
- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerden 2 en 3] , met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 februari 2023 doen bepleiten, Electric Tours c.s. en Mokumboot door mr. Willemsen voornoemd, de Gemeente door mrs. M.R. Botman en M. De Wit, advocaten te Den Haag en [geïntimeerden 2 en 3] door mrs. P. Jansen en A. Blokhuis, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Electric Tours hebben nog producties 16 tot en met 19 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Electric Tours c.s., gesteund door Mokumboot, hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Electric Tours c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van de Gemeente en [geïntimeerden 2 en 3] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Electric Tours c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
[geïntimeerden 2 en 3] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Electric Tours c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Tegen de vaststelling van de feiten onder 2.11 en 2.12 zijn door zowel Electric Tours c.s. als door de Gemeente bezwaren aangevoerd, waarmee het hof hierna rekening zal houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Electric Tours c.s. voeren elk sinds enkele jaren een onderneming met als handelsactiviteit het verzorgen van rondvaarten in de binnenstad van Amsterdam. Mokumboot houdt zich onder meer bezig met binnenvaart (passagiersvaart en veerdiensten), waaronder het verzorgen van vaartochten met catering.
3.2
[rederij A.] en [rederij B.] zijn sinds 1922 ( [rederij A.] ) en 1926 ( [rederij B.] ) actief in de markt rondvaarten in de binnenstad van Amsterdam.
3.3
Het verzorgen van rondvaarten in de binnenstad van Amsterdam geldt als passagiersvaart in de zin van de Verordening op het binnenwater (verder: de Vob) van de Gemeente. Voor het commercieel aanbieden en uitvoeren van passagiersvaart is op grond van de Vob en de Regeling Passagiersvaart toestemming vereist van het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente. De toestemming wordt vervat in een exploitatievergunning.
3.4
In de Vob is verder vastgelegd dat voor het innemen van een ligplaats in openbaar vaarwater in Amsterdam een ligplaatsvergunning noodzakelijk is. Voor de (korte) duur die nodig is om passagiers te laten op- of afstappen van een rondvaartboot op een steiger is een dergelijke ligplaatsvergunning niet noodzakelijk.
3.5
Tot 2013 heeft de Gemeente een volumebeleid ter zake de passagiersvaart in Amsterdam gevoerd waarbij zij per periode een maximum aantal exploitatievergunningen heeft verleend. Dit aantal is in de jaren 1994 tot 2012 gestegen van 202 naar 333. In 2012 ging het om ruim 100 rondvaart- en lijndienstboten, meer dan 130 bemande en onbemande verhuurboten (sloepen, salonboten, gondels en watertaxi’s) en 100 waterfietsen.
3.6
Enkele rederijen, waaronder [geïntimeerden 2 en 3] , verzorgen rondvaarten in Amsterdam vanaf een beperkt aantal steigers op plekken waar veel toeristen komen en waar haltes zijn voor touringcars die groepen toeristen brengen naar opstaplocaties voor rondvaarten en ophalen van uitstaplocaties (hierna: de A-locaties). Deze steigers zijn geschikt voor de grotere rondvaartboten zoals die door [geïntimeerden 2 en 3] en die andere rederijen worden gebruikt. De A-locaties zijn:
Open havenfront: westen, zijde P1 en fietsflat
Open havenfront: midden, CS-zijde en Prins Hendrikkade
Open havenfront: tussen Damrak en Kamperbrug
Damrak
Rokin
Binnen Amstel ‘Hof van Holland’ tegenover Hotel l’Europe (nabij het Rembandtplein)
Stadhouderskade ter hoogte van de Heineken Brouwerij
Stadhouderskade ter hoogte van het Rijksmuseum
Stadhouderskade ter hoogte van het Parkhotel
Nassaukade, Leidsbosje en Leidsekade 96 (nabij het Leidsplein).
3.7
Voor het exclusieve gebruik van de steigers op de tien A-locaties heeft de Gemeente huurovereenkomsten, gebruiksovereenkomsten dan wel erfpachtovereenkomsten (hierna tezamen aangeduid als: de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties) gesloten met enkele rederijen, waaronder [geïntimeerden 2 en 3] Deze groep rederijen wordt verder aangeduid met ‘de klassieke reders’; de Gemeente duidt deze groep in haar stukken aan als ‘De Eerste Rederijen’ ofwel ‘DER’. De klassieke reders zijn (veelal) een jaarlijkse huurprijs of erfpachtcanon verschuldigd aan de Gemeente. Verder zijn aan de klassieke reders ligplaatsvergunningen verleend, waardoor hun rondvaartboten buiten de uren dat die actief in gebruik zijn voor passagiersvaart aan de door hen gehuurde of in erfpacht gegeven steiger kunnen blijven liggen. Bovendien zijn aan hen omgevingsvergunningen verleend voor het oprichten van kassahuisjes op of bij deze steigers en voor het aldaar maken van reclame. Tot slot zijn aan hen ontheffingen verleend van het APV-verbod om diensten te koop aan te bieden op straat aan voorbijgangers (het zogenaamde ‘runnen’) in de nabije omgeving van deze steigers.
3.8
In september 2012 heeft het bureau SEO Economisch Onderzoek het rapport “Het roer moet om” (verder: het SEO-rapport) gepubliceerd. Dit rapport is aangevraagd door de Gemeente ter advisering over aanpassingen van het beleid om de passagiersvaart concurrerender en veiliger te maken, de gewenste vergroening van de vloot rondvaartboten te bespoedigen en de overlast voor bewoners in de binnenstad af te laten nemen onder de toenemende drukte van de passagiersvaart. In het SEO-rapport wordt, voor zover hier van belang, geconcludeerd:
(…) Een nieuwe marktordening zal pas zijn vruchten af kunnen werpen als de huidige marktmacht als gevolg van exclusieve steigers op A-locaties en het tekort aan openbare steigers wordt aangepakt. (…)
2.4.1
Marktstructuur: enkele rederijen met veel vergunningen
(…) In de deelmarkt ‘rondvaart’ zijn vier grote spelers actief, die tezamen 100 procent van de markt in handen hebben. (…)
5.3
Ligplaatsen en steigerlocaties
(…)
Steigers: openbaar en niet om te blijven liggen
(…)
De steigers die op dit moment exclusief door reders worden gebruikt zouden idealiter weer openbaar toegankelijk moeten worden voor alle vergunninghouders. Alleen dan is er immers sprake van een gelijk speelveld tussen de reders. Dit zal naar verwachting enige tijd kosten wegens historisch opgebouwde rechten of de perceptie dat die bestaan (…). Uiteraard is het voor reders met een exclusieve steiger gemakkelijk om een eigen steiger, met bijvoorbeeld een kassahuisje te hebben. Het is echter niet noodzakelijk om een ‘eigen’ steiger te hebben. Tickets kunnen echter ook aan boord worden verkocht (…).
Voor een effectieve werking van de markt voor bedrijfsmatig passagiersvervoer te water is het essentieel dat er voor vergunde boten voldoende openbare steigers op A-locaties beschikbaar komen. Als dat niet het geval is, blijft er immers een slot op de markt zitten. (…)
3.9
Na de publicatie van dit SEO-rapport heeft de Gemeente haar beleid aangepast. Zij is overgestapt van volumebeleid naar marktwerking. Op 2 oktober 2013 heeft zij een nota ‘Varen in Amsterdam 2.1’ opgesteld en heeft daarin opgenomen:
- het aantal exploitatievergunningen zal worden uitgebreid, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen boten tot 14 meter en boten groter dan 14 meter (de categorie Bemand groot), in de categorie Bemand groot zal een maximum aantal exploitatievergunningen worden verleend;
- voor de categorie Bemand groot komen in 2013 slechts de klassieke reders in aanmerking omdat zij over dergelijk grote rondvaartboten beschikken;
- er zullen 84 extra steigers in Amsterdam worden aangelegd of bruikbaar worden gemaakt als op- en afstapplekken die kosteloos te gebruiken zijn door alle exploitatievergunninghouders en waarvan een deel nabij of in de buurt van de A-locaties zal worden geplaatst;
- in zes jachthavens rond het centrum van Amsterdam zullen ligplaatsen worden gemaakt ten behoeve van alle rederijen die niet over een eigen ligplaats beschikken. Voor het gebruik van die ligplaatsen in de jachthavens zijn de rederijen een vergoeding verschuldigd aan de uitbater van de jachthavens, die vergoeding wordt mede bepaald door de Gemeente. Daarnaast is op basis van de Vob noodzakelijk dat de Gemeente ligplaatsvergunningen verleent voor het liggen in die jachthavens;
- de Gemeente zal meer lighavens creëren nabij het centrum van Amsterdam.
De nota ‘Varen in Amsterdam 2.1’ is omgezet in regelgeving met de in 2013 gewijzigde Regeling Passagiersvaart (verder: de RPA 2013).
3.1
Electric Tours c.s. heeft in 2014 op basis van de RPA 2013 een exploitatievergunning verkregen voor het verzorgen van rondvaarten in de binnenstad van Amsterdam en mag daarbij gebruik maken van de 84 openbare steigers voor het in- en uitstappen van passagiers. De boten van Electric Tours c.s. hebben een ligplaats in een van de jachthavens in Amsterdam. Mokumboot is sinds 2012 houder van een exploitatievergunning voor de rondvaart bemand en heeft in 2021 tien exploitatievergunningen voor het segment Groot en vijf voor het segment klein/middel verkregen. Sinds 2006 is zij tevens houder van exploitatievergunningen in het segment onbemand.
3.11
Bij brieven van 21 januari 2016 heeft de Gemeente aan de klassieke reders – voor zover van belang – aangekondigd dat zij de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties zal beëindigen. Deze brieven luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
(…) De gemeente wil de partijen die een vergunning krijgen om vanaf 1 januari 2020 passagiersvaartuigen van de categorie bemand groot te exploiteren, conform de in de nota Varen geuite wens, zoveel mogelijk in gelijke mate de mogelijkheid bieden te profiteren van de A-locaties.
Veel van deze locaties zijn op dit moment in gebruik bij exploitanten van passagiersvaartuigen in het grootste segment. Dit gebruik heeft vaak een exclusief karakter; op veel plekken is sprake van gebruik door slechts één exploitant. In verreweg de meeste gevallen is de betreffende gebruiker geen eigenaar van (de steiger op) de locatie. Meestal is sprake van een huurrelatie met de gemeente of een andere vorm van door de gemeente toegestaan gebruik. Soms is sprake van gebruik waarvoor in het geheel geen toestemming is gegeven.
(…)
Consequenties en vervolgstappen
Om deze nieuwe (…) vormen van gebruik en beprijzing mogelijk te maken, zal het huidige, veelal exclusieve, gebruik van deze A-locaties zoveel als mogelijk per ultimo 2019 moeten worden beëindigd. De gemeente zal daarover binnenkort met u, als gebruiker van een of meerdere A-locaties, in overleg treden, met het doel afspraken met u te maken over de (wijze van) beëindiging van uw gebruik van op- en afstapplekken op A-locaties per ultimo 2019.
Ook over de wijze van gebruik tot ultimo 2019 zal de gemeente met u in overleg treden, waarbij de gemeente onder andere zal kijken of de vergoeding die ondernemers voor het gebruik van A-locaties aan de gemeente betalen (nog) marktconform is. (…)
3.12
Bij brief van 19 mei 2016 heeft de Gemeente als toelichting op de opzegging van de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties onder meer het volgende geschreven.
Over de verdeling van de meest gewilde locaties wordt verder nog opgemerkt dat de gemeente het van groot belang vindt dat alle exploitanten van passagiersvaartuigen kunnen profiteren van locaties waar veel toeristen en andere belangstellenden hun keuze maken voor een passagiersvaartproduct, de zogenaamde A-locaties. (…)
Waarom wil de gemeente de bestaande steigers vrijmaken?
De steigers op de A-locaties zijn een belangrijk onderdeel van de infrastructuur waar de exploitanten gebruik van maken. Zonder de steigers is de exploitatie van een rondvaartboot veelal lastiger. Steigers op toplocaties zijn schaars; er is maar een beperkt aantal van. De gemeente heeft bovendien vrijwel alle steigers in eigendom en nieuwe steigers kunnen niet makkelijk bijgebouwd worden. Het hangt dus in belangrijke mate van de gemeente af of nieuwe toetreders een kans krijgen gebruik te maken van een steiger.
Om alle aanbieders zoveel mogelijk de mogelijkheid te bieden te profiteren van de aantrekkingskracht van de A-locaties, voelt de gemeente zich genoodzaakt de steigers vrij te maken door de bestaande gebruiks- en huurovereenkomsten op te zeggen en de steigers opnieuw te verdelen.
Als we de bestaande situatie in stand laten of maar deels wijzigen, is van een echte openstelling van de markt geen sprake.
Waarom uiterlijk per ultimo 2019?
De gemeente wil dat doen uiterlijk per ultimo 2019, omdat op 1 januari 2020 de exploitanten die als gevolg van de gewogen toetreding 2020-2030 nieuwe vergunningen krijgen in de categorie bemand groot, op- en afstaplocaties nodig hebben.
3.13
Bij uitspraak van 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1520)
heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geconcludeerd dat de beperking van het aantal beschikbare vergunningen voor het segment Bemand groot in de RPA 2013 onverbindend is wegens strijd met de Dienstenwet zoals uitgelegd in het licht van de Dienstenrichtlijn. De Afdeling heeft daarom in die uitspraak de besluiten tot intrekking van de voor onbepaalde tijd verleende vergunningen en verlening van nieuwe vergunningen voor Bemand groot voor bepaalde tijd, herroepen.
3.14
Bij brief van 19 december 2017 aan de leden van de raadscommissie Financiën van de Gemeente heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente onder meer het volgende geschreven.
Met de uitspraak van de RvS is het door de raad in 2016 vastgestelde vergunningsstelsel vernietigd. (…)
Vervolg A-locaties
Het besluit van het college om terug naar de tekentafel te gaan, heeft ook effect op andere onderdelen van de Nota Varen, waaronder het proces rond de A-locaties (…) Het college wil nieuwe ondernemers de kans geven om toe te treden tot de rondvaartmarkt. (…) Om de A-locaties transparant te verdelen en te beprijzen, is het noodzakelijk dat de gemeente de locaties weer ter beschikking krijgt. Eerder heeft het college de bruikleen- en huurovereenkomsten op de A-locaties opgezegd per 31 december 2019 (met een opzeggingstermijn van 3 jaar). (…) Om hier zo veel mogelijk ruimte te creëren kiest het college er nu voor de huidige opzegging tijdelijk te herroepen. (…) Wanneer nieuw beleid is vormgegeven, zullen wij nieuwe opzeggingen versturen, opnieuw met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie jaar. (…)
3.15
Het beleid 2013 dat is genoemd onder 3.9 is inmiddels vervangen door Nota Varen deel 1 (maart 2019), Nota Varen deel 2 (september 2019) en de Regeling op het binnenwater 2020. De Regeling op het binnenwater 2020 vervangt de RPA 2013 en bevat een nadere uitwerking en laatste wijzigingen op de Vob. Onder dit beleid zullen in totaal 550 exploitatievergunningen in acht verschillende categorieën worden verleend met ingang van maart 2022. Uit een brief van 16 maart 2021 van Gemeente Amsterdam blijkt dat de eerste 155 exploitatievergunningen zijn verleend.
3.16
Bij e-mail van 13 mei 2019 heeft de Gemeente aan Electric Tours in reactie op een verzoek om informatie aangaande de exclusieve op- en afstaplocaties van de klassieke reders op de A-locaties onder meer geantwoord:
Vanmorgen hebben we het Wob-verzoek telefonisch besproken en heb ik aangegeven dat er in 2016 een vergelijkbaar Wob-verzoek is afgehandeld. Rederij Lovers had verzocht om documenten waaruit de juridische grondslag blijkt van de A-locaties, zoals aktes en overeenkomsten. Alle overeenkomsten zijn (…) geanonimiseerd verstrekt aan Lovers. Sindsdien zijn er géén nieuwe zakelijke rechten gevestigd / geen nieuwe overeenkomsten gesloten. Afgesproken is dat ik u alle overeenkomsten en overige documenten bij het eerdere Wob-verzoek verstrek. (…)
3.17
Op 29 juni 2021 heeft de Gemeente de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties met de klassieke reders opgezegd en een selectieprocedure vastgesteld voor het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties.
3.18
Op 25 oktober 2022 heeft de Gemeente vastgesteld de ‘Selectieleidraad voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie’ (hierna: de Selectieleidraad).
4.Beoordeling
4.1
Ter zitting in hoger beroep zijn Electric Tours c.s. in de gelegenheid gesteld het voorwerp van hun vordering nader toe te lichten. Naar aanleiding daarvan hebben Electric Tours c.s. ter zitting hun vordering, zoals die luidde in eerste aanleg, verminderd. Thans vorderen zij in de hoofdzaak, naar het hof begrijpt, een verklaring voor recht dat:
‘de huidige marktordening met betrekking tot afvaartlocaties en kaartverkooppunten’ jegens Electric Tours c.s. een onrechtmatige daad is in de zin van artikel 6:162 BW wegens strijd met:
( a) de beginselen van behoorlijk bestuur,
( b) artikel 11 van de Dienstenrichtlijn en
( c) de regels met betrekking tot staatssteun, namelijk artikel 107 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).
4.2
In het incident vorderen Electric Tours c.s. veroordeling van de Gemeente tot afgifte van de gegevens namelijk inzicht te verschaffen in de prijzen en vergoedingen voor het gebruik van A-locaties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.3
De rechtbank heeft zowel in het incident als in de hoofdzaak de vorderingen van Electric Tours c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente en [geïntimeerden 2 en 3] Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Electric Tours c.s. met vijf grieven op.
Voorwerp van de vordering van Electric Tours c.s. in de hoofdzaak
4.4
Uit de memorie van grieven en de toelichting ter zitting valt op te maken dat Electric Tours c.s. met ‘de huidige marktordening met betrekking tot afvaartlocaties en kaartverkooppunten’ zoals weergegeven in hun petitum doelen op de combinatie van enerzijds het laten voortbestaan, vanaf 2012 althans 19 december 2017, door de Gemeente, van de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties (waardoor de klassieke reders voor onbepaalde tijd beschikken over het exclusieve gebruik van A-locaties als op- en afstaplocaties) en, anderzijds, de publiekrechtelijke voordelen die daaraan gekoppeld (kunnen) worden op grond van het rondvaartbotenbeleid van de Gemeente zoals dat geldt ten tijde van de indiening van dit hoger beroep. Laatstgenoemde voordelen betreffen de verkrijging van exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd, ligplaatsvergunningen, omgevingsvergunningen (voor kassahuisjes) en ontheffingen van het runverbod zoals neergelegd in artikel 2.50 APV. Het gaat daarbij om de zogenaamde ‘single tickets market’, en niet om groepsvervoer.
Ontvankelijkheid
4.5
De Gemeente en [geïntimeerden 2 en 3] hebben als primair verweer gevoerd dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is ten aanzien van het door Electric Tours c.s. gevorderde en, zo dat wel het geval is, dat Electric Tours c.s. geen belang hebben bij hun vordering.
4.6
Dit verweer slaagt niet. Het volgende is daartoe redengevend.
Het verweer betreft in wezen de ontvankelijkheid van de vordering; op grond van artikel 112 lid 1 Grondwet is de burgerlijke rechter namelijk bevoegd om van alle schuldvorderingen kennis te nemen. Wel dient de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk in zijn vordering te worden verklaard wanneer de rechtsgang bij een andere rechter ter zake van het geschil voldoende rechtsbescherming biedt. Electric Tours c.s. kunnen de door hen verweten civielrechtelijke gedraging van de Gemeente zoals omschreven in rov. 4.4 (kort gezegd: het laten voortbestaan van de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties) niet aan de orde stellen in een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij een andere gespecialiseerde rechter, zoals de bestuursrechter. Voor zover de vordering (indirect) ook betrekking heeft op het als gevolg van het door de Gemeente gevoerde beleid niet in aanmerking komen, door Electric Tours c.s., voor bepaalde publiekrechtelijke rechten, staat geen rechtsgang voor Electric Tours c.s. open bij de bestuursrechter dan wel kunnen zij alleen langs gekunstelde weg toegang verkrijgen tot een bestuursrechtelijke ingang, bijvoorbeeld door het overtreden van het runverbod. De conclusie is dat de vordering van Electric Tours c.s. ontvankelijk is.
4.7
Verder hebben Electric Tours c.s. en Mokum Boot voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een rechtens te respecteren belang hebben met hun vordering die is beoogd als opmaat voor (een vordering tot) schadevergoeding; voldoende aannemelijk is dat Electric Tours c.s. schade kunnen hebben geleden indien komt vast te staan dat de Gemeente, zoals zij stellen, onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerden 2 en 3] te bevoordelen en daarmee Electric Tours c.s. te benadelen in hun exploitatiemogelijkheden met betrekking tot (het aanbieden van) rondvaarten in de binnenstad van Amsterdam. Dat de Gemeente inmiddels is overgestapt op nieuw beleid maakt dit niet anders.
De grenzen van het geschil in hoger beroep
4.8
Met de grieven 1 en 2 betogen Electric Tours c.s. dat de huidige marktordening in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Met grief 3 en 4 betogen zij dat het beleid van de Gemeente verboden staatssteun vormt in de zin van artikel 107 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie (hierna: VWEU). Het hof stelt vast dat Electric Tours c.s. geen grief hebben gericht tegen het oordeel van rechtbank (in rov. 4.15) dat de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met de Dienstenrichtlijn, maar dit oordeel wel kort ter sprake hebben gebracht bij de mondelinge behandeling. Dat is te laat en in strijd met de tweeconclusieregel. Daar komt bij dat zelfs bij welwillende lezing van de memorie van grieven hieruit niet valt af te leiden waarom Electric Tours c.s. zich niet kunnen neerleggen bij dit oordeel van de rechtbank. Zij hebben onvoldoende toegelicht hoe de verweten gedraging, bestaande in het laten voortbestaan van de privaatrechtelijke gebruiksrechten, strijd oplevert met de Dienstenrichtlijn. Het hof zal daarom hierna (slechts) ingaan op de twee overgebleven grondslagen die Electric Tours c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen (strijd met staatssteunregels respectievelijk strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur).
4.9
Niet in geschil is dat de klassieke reders een voordeel genieten ten opzichte van Electric Tours c.s. als gevolg van de in rov. 4.4 omschreven combinatie van (het voortzetten van) de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties en de daarmee samenhangende publiekrechtelijke voordelen (in de vorm van aan de klassieke reders verleende vergunningen en ontheffingen). Evenmin in geschil is dat dit voordeel feitelijk voortduurt totdat het nieuwe beleid van de Gemeente is geïmplementeerd. Electric Tours c.s. stellen dat zij de volgende nadelen ondervinden in vergelijking met de klassieke reders:
( i) Electric Tours c.s. kunnen niet aanleggen op steigers op A-locaties die exclusief in gebruik zijn bij de klassieke reders;
(ii) bij het aanleggen op een openbare steiger dienen zij deze binnen enkele minuten na aanleggen weer te verlaten;
(iii) zij kunnen niet op een vaste plek (kassa) kaartjes voor een rondvaart verkopen en daar reclame maken;
(iv) zij mogen potentiële klanten niet aanspreken op de kade waar ze hebben aangelegd, vanwege het zogenaamde runverbod;
( v) zij beschikken niet over faciliteiten (zoals toiletten, een rust- of rookruimte) op de steigers waar zij wel mogen aanmeren;
(vi) zij hebben meer exploitatiekosten bij hun handelsactiviteiten omdat zij een betaalsysteem op de rondvaartboten moeten installeren, liggeld voor overnachting in een particuliere haven moeten voldoen en meer brandstof- en personeelskosten maken om van de grachtengordel naar die havens te varen, dit terwijl de klassieke reders geen marktconforme prijzen voor het gebruik van de A-locaties hoeven te betalen.
De Gemeente heeft (min of meer) erkend dat de markt ‘op slot’ zit en dat de gebruiksrechten met betrekking tot de A-locaties moeten worden herverdeeld, zo stellen Electric Tours c.s.
Strijd met staatssteunregels?
4.1
Artikel 107, lid 1, VWEU bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, onverenigbaar zijn met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU)) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108 lid 3 VWEU legt op de lidstaten - kort samengevat - de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen voor de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108 lid 3 VWEU is of had moeten worden gemeld bij de Commissie. Artikel 108 lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1, VWEU bedoelde voorwaarden voldoen. De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108 lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen.
4.11
Tussen partijen is niet in geschil dat de (tussen de Gemeente en de klassieke reders gesloten) overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties reeds bestonden lang voordat de Unierechtelijke regels inzake staatssteun in het leven zijn geroepen. In zoverre gaat het niet om ‘voorgenomen maatregelen’ als bedoeld in artikel 108 lid 3 VWEU. Daarnaast valt ook de (tijdelijke) herroeping van de opzegging van de overeenkomsten (in december 2017) niet aan te merken als ‘nieuwe steun’. Dit reeds omdat die als tijdelijk beoogde herroeping slechts de periode betreft waarin de Gemeente naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling ‘terug naar de tekentafel’ ging. Dat geldt ook voor de aan de klassieke reders verleende ontheffing van het runverbod, waarvan eerst nog de vraag is of dit ook overigens voldoet aan de criteria van artikel 107 VWEU om als steunmaatregel te kunnen worden aangemerkt.
Ten aanzien van het nieuwe beleid hebben Electric Tours c.s. niet concreet gesteld dat dit had moeten worden aangemeld. Het beroep op de artikelen 107 en 108 VWEU faalt daarom, en daarmee falen ook de grieven 3 en 4.
Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
4.12
Electric Tours c.s. stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778, hierna: het Didam arrest), dat de Gemeente, door het in stand houden van de overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties c.q. het niet opzeggen daarvan, in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het gaat immers om (de verdeling van) schaarse civiele rechten. De Gemeente had alle potentiële gegadigden al vanaf 2012 en zeker in 2017 de kans moeten bieden om mee te dingen bij de verdeling van die exclusieve rechten, aldus Electric Tours c.s.
4.13
Naar het oordeel van het hof treft dit betoog geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat de Gemeente aanvankelijk, omstreeks januari 2016, de (reeds lang bestaande) overeenkomsten met betrekking tot de A-locaties heeft opgezegd per 1 januari 2020, en naderhand, in december 2017, die opzegging heeft herroepen. Ook staat vast de Gemeente inmiddels die overeenkomsten opnieuw heeft opgezegd, namelijk per 1 juli 2024. De Gemeente heeft toegelicht dat zij zich genoodzaakt zag om de opzegging te herroepen omdat zij, mede naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling, zich genoodzaakt voelde ‘terug naar de tekentafel’ te gaan met betrekking tot het beleid omtrent de rondvaarten in de binnenstad.
4.14
Het verweten niet laten meedingen in (de verdeling van) schaarse civiele rechten betreft niet het uitgeven van nieuwe rechten of de verkoop van gemeente-eigendom, maar het ingrijpen in reeds lang bestaande privaatrechtelijke verhoudingen in samenhang met een wijziging van het stelsel van vergunningen en ontheffingen voor (de exploitatie van) rondvaarboten in de binnenstad van Amsterdam. De Gemeente is daarbij niet alleen jegens de potentiële nieuwe toetreders maar ook jegens de bestaande privaatrechtelijke partners gebonden aan zowel privaatrechtelijke normen (waaronder de redelijkheid en billijkheid, die vergen dat de Gemeente rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartijen) als bestuursrechtelijke normen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast heeft de Gemeente daarbij rekening te houden met diverse algemene belangen, zoals de veiligheid op het water. In dit complexe krachtenspel zijn, bij de verdeling van gebruiksrechten ten aanzien van A-locaties, de beginselen van gelijkheid en transparantie dus niet de enige beginselen die in acht moeten worden genomen. Een bijzondere omstandigheid is dat de klassieke reders al gedurende een eeuw, generaties lang, gebruik hebben gemaakt van de A-locaties. Gelet hierop is hetgeen Electric Tours c.s. onder verwijzing naar het Didam-arrest aanvoeren onvoldoende om te kunnen concluderen dat de Gemeente, door niet alle potentiële gegadigden al vanaf 2012 dan wel in 2017 de kans te bieden om mee te dingen bij de verdeling van de exclusieve rechten met betrekking tot de steigers op de A-locaties in strijd heeft gehandeld met de door Electric Tours c.s. ingeroepen beginselen van behoorlijk bestuur.
Vordering uit hoofde van artikel 843a Rv
4.15
Met hun vijfde grief komen Electric Tours c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering aangaande het overleggen van gegevens om inzicht te verkrijgen in de prijzen en vergoedingen voor het gebruik van A-locaties. Zij stellen dat zij deze nodig hebben om hun stelling omtrent de aanmerkelijke concurrentievoordelen van de klassieke reders nader te kunnen onderbouwen.
4.16
Volgens artikel 843a Rv gelden voor toewijzing van een dergelijke vordering de volgende cumulatieve vereisten:
(i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde inzage, uittreksel of afschrift;
(ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en
(iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is.
In art. 843a lid 4 Rv is voorts bepaald dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
(iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is.
In art. 843a lid 4 Rv is voorts bepaald dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
Wat het criterium onder (iii) betreft gaat het hof uit van de volgende toetsingsmaatstaf, die de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251, heeft gehanteerd. Het bestaan van de rechtsbetrekking moet door degenen die inzage, afschrift of uittreksel verlangt voldoende aannemelijk worden gemaakt. Daarbij dient de vordering zodanig feitelijk te worden onderbouwd, zo mogelijk met al voorhanden bewijsmateriaal, dat voldoende aannemelijk is dat - in dit geval – de gestelde onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan. Zoals hiervoor, in rov. 4.11 en 4.15 is geconcludeerd hebben Electric Tours c.s. onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met artikel 107 VWEU dan wel met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Aan het hiervoor onder (iii) genoemde vereiste wordt dan ook niet voldaan. De rechtbank heeft de incidentele vordering terecht afgewezen. Grief 5 faalt.
Slotsom
4.17
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Electric Tours c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep van zowel de Gemeente als van [geïntimeerden 2 en 3]
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Electric Tours c.s. en Mokumboot in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente c.s. begroot op € 772,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris en op € 170,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Electric Tours c.s. en Mokumboot in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden 2 en 3] begroot op € 772,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, L. Alwin en A. Snijders, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.