Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.328.057/01, 200.328.057/02, 200.328.057/03 en 200.328.060/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/716384 / FA RK 22-2354 en C/13/722733 / FA RK 22-5705
Beschikking van de meervoudige kamer van 28 november 2023 inzake
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
verzoeker in het incident met zaaknummer 200.328.057/02,
verweerder en zelfstandig verzoeker in het incident met zaaknummer 200.328.057/03,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. N. Baouch te Amsterdam,
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verweerster in het incident met zaaknummer 200.328.057/02,
verzoekster en verweerster in het incident met zaaknummer 200.328.057/03,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S. Toughza te Amsterdam.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep en in de incidenten
2.1
De vader is op 5 juni 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 8 maart 2023 (zaaknummers 200.328.057/01 en 200.328.060/01).
Hij heeft tevens verzocht de werking van die beschikking te schorsen ten aanzien van het huurrecht van de echtelijke woning (zaaknummer 200.328.057/02).
2.2
De moeder heeft op 8 augustus 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend (zaaknummers 200.328.057/01 en 200.328.060/01) en verweer gevoerd ten aanzien van het schorsingsverzoek.
Zij heeft daarnaast verzocht voorlopige voorzieningen te treffen (zaaknummer 200.328. 057/03).
2.3
De vader heeft op 4 oktober 2023 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep en in het verzoek van de moeder tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Hij heeft daarnaast eveneens verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van de zijde van de moeder van 2 oktober 2023 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de moeder van 11 oktober 2023 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de vader van 12 oktober 2023 met bijlagen.
2.5
De mondelinge behandeling van de zaken heeft op 13 oktober 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door N. Jansen.
Beide advocaten hebben ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn gehuwd [in] 2014 in Marokko. [in] 2018 zijn zij in Nederland gehuwd onder huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting. In de – in zoverre niet – bestreden beschikking is voor recht verklaard dat het huwelijk dat tussen partijen [in] 2018 is gesloten nietig is.
3.2
Uit het huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren:
- [kind 1] [in] 2017 en
- [kind 2] [in] 2019 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
In november 2021 hebben partijen hun relatie beëindigd. Zij zijn toen een regeling van birdnesting overeengekomen met een week-op-week-af schema.
Bij de – in zoverre niet – bestreden beschikking is bepaald dat de zorgtaken door beide ouders worden gedeeld bij helfte, waarbij het aan de ouders is om in onderling overleg te komen tot een invulling daarvan die in het belang van de kinderen is.
3.3
Bij de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2022 betreffende voorlopige voorzieningen zijn de kinderen aan de vader toevertrouwd en is een door de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 174,- per kind per maand met ingang van 28 januari 2022. De beschikking van 28 januari 2022 heeft haar kracht verloren omdat niet binnen vier weken na 28 januari 2022 een verzoek tot echtscheiding is gedaan.
De kinderen verblijven in de even week met de vader en in de oneven week met de moeder in de echtelijke woning.
4.De omvang van het geschil
In de zaak met zaaknummers 200.028.057/01 en 200.028.060/01
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van beide partijen de echtscheiding uitgesproken ten aanzien van het [in] 2014 te Marokko gesloten huwelijk.
Verder is bepaald dat de moeder huurster zal zijn van de woning gelegen aan het adres [A-straat] te [plaats A] , dit met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Beide partijen hadden om toewijzing van het huurrecht van de woning verzocht.
De hoofdverblijfplaats van de kinderen is bij de moeder bepaald. Beide partijen hadden verzocht de hoofdverblijfplaats bij hen te bepalen.
Zowel het verzoek van de vader als het verzoek van de moeder tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van de kinderen ten laste van de andere ouder is afgewezen.
In het kader van de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap is bepaald dat partijen de inboedelgoederen bij helfte dienen te verdelen en dat zij bij gebreke van overeenstemming gezamenlijk een inboedellijst opstellen waarna door middel van het opgooien van een munt wordt bepaald wie begint met kiezen, waarna elke partij om en om een inboedelgoed kiest totdat deze alle zijn verdeeld, zonder nadere verrekening.
4.2
De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de moeder om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken alsnog af te wijzen, evenals haar verzoek om het huurrecht van de echtelijke woning aan haar toe te wijzen en haar verzoek om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar te bepalen.
De vader verzoekt (indien de echtscheidingsbeschikking in stand blijft) te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem is en dat het huurrecht van de echtelijke woning aan hem wordt toegewezen met ingang van de datum van de beschikking van het hof.
Daarnaast verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een door de moeder met ingang van 23 juni 2022 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen van € 110,- per kind per maand, althans een zodanige bijdrage met ingang van een zodanige datum te bepalen als het hof juist zal achten.
Tot slot verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de inboedel van de echtelijke woning bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld, waarbij de verdeling plaats moet vinden overeenkomstig zijn productie 25.
4.3
De moeder verzoekt de verzoeken van de vader af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen van € 66,- per kind per maand met ingang van 8 maart 2023 en te bepalen dat de inboedel van de echtelijke woning wordt verdeeld conform haar verdelingsvoorstel in productie Z.
Verder verzoekt zij de vader te veroordelen in de proceskosten en Jeugdbescherming Regio [plaats A] als informant op te roepen.
4.4
De vader verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen. Daarnaast heeft hij zijn verzoeken in principaal hoger beroep vermeerderd in die zin dat hij verzoekt te bepalen dat de moeder aan hem ter zake van benadeling van de gemeenschap € 500,- dient te vergoeden.
In de zaak met zaaknummer 200.028.057/02
4.5
De vader verzoekt de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te schorsen wat betreft het huurrecht van de echtelijke woning, alsmede (naar het hof begrijpt als voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv Pro) de moeder te verbieden de beschikking ten uitvoer te leggen en de moeder te gebieden de vader voor de duur van de hoofdzaak onbelemmerd gelegenheid te geven tot het gebruik van de woning, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de moeder in strijd met de te geven beschikking handelt, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten, met veroordeling van de moeder in de kosten van het incident, althans met compensatie van die kosten.
4.6
De moeder verzoekt het verzoek van de vader af te wijzen.
In de zaak met zaaknummer 200.028.057/03
4.7
De moeder verzoekt bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat zij voor de duur van de echtscheidingsperiode (het hof leest: echtscheidingsprocedure) bij uitsluiting van de vader gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning met inboedel, met het bevel aan de vader die woning te verlaten en hem te verbieden deze verder te betreden en daarnaast te bepalen dat de kinderen aan de moeder worden toevertrouwd voor de duur van de echtscheidingsprocedure.
4.8
De vader verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen.
Hij verzoekt op zijn beurt te bepalen dat hij voor de duur van de beroepsprocedure bij uitsluiting van de moeder gerechtigd zal zijn tot het gebruik en genot van de echtelijke woning met inboedel, met het bevel aan de moeder die woning te verlaten en haar te verbieden deze verder te betreden en daarnaast te bepalen dat de kinderen aan hem worden toevertrouwd voor de duur van de beroepsprocedure.
Daarnaast verzoekt hij te bepalen dat de moeder, met ingang van de datum van het verzoek (4 oktober 2023), als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 373,50 per kind per maand zal voldoen, dan wel een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure in beide instanties.
5.De motivering van de beslissing in de zaak met zaaknummer 200.328.060/01
In principaal en incidenteel hoger beroep
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Voordat het hof zich kan buigen over de grieven van partijen, dient te worden beoordeeld – vanwege het internationale karakter van de zaak – of de Nederlandse rechter bevoegd is van de verschillende verzoeken in hoger beroep kennis te nemen. Deze beoordeling dient ambtshalve plaats te vinden.
5.2
Ten tijde van de indiening van het (inleidend) verzoekschrift tot echtscheiding (12 april 2022) hadden partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding rechtsmacht toekomt op grond van artikel 3 lid 1 sub Pro a, eerste liggende streepje Verordening Brussel II-bis (Verordening (EG) nr. 2201/2003 (PbEG 2003, L 338/1)). Nu de Nederlandse rechter op grond van die bepaling rechtsmacht heeft om van het echtscheidingsverzoek kennis te nemen, heeft hij op grond van artikel 3 sub Pro c Alimentatieverordening (Verordening (EG) nr. 4/2009 (PbEU 2009, L 7/1)) eveneens rechtsmacht om kennis te nemen van de verzochte kinderalimentatie.
Ten aanzien van het huurrecht heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 3 sub a Rv Pro rechtsmacht, omdat de woning in Nederland is gelegen. Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast op de verzoeken ten aanzien van de echtscheiding, de hoofdverblijfplaats van de kinderen, het huurrecht en de kinderalimentatie. Daartegen is geen grief gericht, zodat dit ook voor het hof tot uitgangspunt strekt.
Pleitnota eerste aanleg
5.3
De vader klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte de door de moeder (te) laat ingediende en ter zitting niet voorgedragen pleitnota bij haar beslissing heeft betrokken.
Wat daarvan ook zij, nu het hoger beroep mede dient om fouten en omissies uit eerste aanleg te herstellen en de pleitnota in hoger beroep tijdig is ingediend en de vader daarop heeft kunnen responderen, kan deze grief niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking en behoeft deze grief geen verdere bespreking meer.
Echtscheiding
5.4
In eerste aanleg heeft zowel de moeder als de vader (bij wijze van zelfstandig verzoek) verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. De vader heeft tegen de echtscheiding hoger beroep ingesteld om te voorkomen dat de moeder huurster is van de echtelijke woning zodra de echtscheiding is ingeschreven.
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (waaronder: HR 4 juni 1999) volgt dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet is gegeven om een partij van wie het echtscheidingsverzoek door de rechtbank is toegewezen, gelegenheid te bieden die beslissing ongedaan te maken omdat die partij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van dat verzoek af te zien. Dit leidt tot de conclusie dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep voor zover dat tegen de uitgesproken echtscheiding is gericht.
Huurrecht echtelijke woning
5.5
De rechtbank heeft overwogen dat de moeder en de vader evenveel belang hebben bij het huurrecht van de echtelijke woning. Het huurrecht is vervolgens aan de moeder toegewezen, omdat de vader gezien zijn langere inschrijfduur bij Woningnet door de rechtbank in staat werd geacht eerder alternatieve woonruimte te vinden dan de moeder. De vader is het met deze overweging niet eens en stelt dat zijn inschrijfduur van zeventien jaar, gezien de krapte op de woningmarkt in [plaats A] , geen garantie is voor het vinden van een geschikte woning in de buurt van de kinderen die hij de helft van de tijd bij zich heeft. De moeder heeft volgens de vader meer opties dan hij om alternatieve woonruimte te vinden, omdat zij financieel gezien meer mogelijkheden heeft. Niet alleen is haar inkomen hoger, maar ook kan haar zus (tevens haar werkgever) garant staan voor haar.
De vader wijst er verder op dat hij een posttraumatische stressstoornis (PTSS) heeft, zodat een vertrouwde plek voor hem belangrijker is dan voor de moeder. Door de stress over de woning slaapt hij slecht met als gevolg dat zijn PTSS is verergerd.
De moeder heeft verweer gevoerd.
5.6
Het hof stelt vast – net als de rechtbank – dat beide partijen belang hebben bij het verkrijgen van het huurrecht van de echtelijke woning. Het betreft een woning met voldoende ruimte voor de kinderen en de woning is gelegen in een buurt waaraan zowel de vader als de moeder gehecht is en waar de kinderen naar school gaan. Partijen zijn beiden in staat de huur te betalen, al dan niet met behulp van huurtoeslag.
Bij de weging van de belangen van partijen is voor het hof, evenals voor de rechtbank, doorslaggevend dat de vader geacht wordt betere kansen te hebben op het vinden van een andere woning dan de moeder. De moeder heeft bij Woningnet twee jaar inschrijfduur opgebouwd en de vader (minstens) zeventien jaar. Niet relevant is in dit geval waarom de inschrijfduur van partijen zo uiteenloopt, maar vooral wie van beiden op dit moment naar verwachting minder moeite zal hebben om een andere woning te vinden. Gezien de opgebouwde inschrijfduur van de vader gaat het hof ervan uit dat het voor hem minder lastig is om een andere huurwoning te vinden dan voor de moeder. De moeder heeft weliswaar een hoger inkomen dan de vader, maar het is desondanks niet reëel om te verwachten dat zij een geschikte huurwoning in de vrije sector vindt in [plaats A] , ook niet als wordt aangenomen dat de zus van de moeder garant kan staan voor haar, hetgeen overigens door de moeder is betwist. Het hof gaat er dan ook vanuit dat beide partijen zijn aangewezen op een sociale huurwoning. Door de recente verandering van het systeem van Woningnet is de inschrijfduur weliswaar niet langer het voornaamste element bij toewijzing van een woning (er kunnen ook zoekpunten en situatiepunten worden opgebouwd), maar ook in deze situatie staat de vader nog steeds wat betreft het aantal punten op voorsprong.
Op grond van het vorenstaande en na afweging van de wederzijdse belangen van partijen is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat het huurrecht van de woning aan de moeder dient te worden toegewezen. De door de vader gestelde PTSS maakt dit oordeel niet anders, nu de vader onvoldoende heeft onderbouwd dat een verhuizing vanwege zijn PTSS niet van hem kan worden gevergd.
Het hof zal de bestreden beschikking dan ook in zoverre bekrachtigen.
Hoofdverblijfplaats kinderen
Jeugdbescherming Regio [plaats A] oproepen als informant?
5.7
Het hof heeft het verzoek van de moeder om Jeugdbescherming Regio [plaats A] , die in het vrijwillige kader is betrokken bij partijen en de kinderen, ter zitting op te roepen als informant afgewezen. Uit de stukken in het dossier blijkt voldoende wat het standpunt is van Jeugdbescherming Regio [plaats A] .
Standpunten van partijen
5.8
De rechtbank heeft de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald, omdat het huurrecht van de echtelijke woning aan haar is toegewezen. De vader is het met die beslissing niet eens. Hij voert aan dat hij tijdens het huwelijk de hoofdverzorger van de kinderen was, aangezien de moeder meer uren werkte en vaker van huis was dan hij. Daarnaast laat de moeder grillig gedrag zien (stemmingswisselingen en woede-uitbarstingen), hetgeen niet in het belang van de kinderen is.
5.9
De moeder stelt dat zij steeds de hoofdverzorger van de kinderen is geweest en dat zij van meet af aan verantwoordelijk is voor alles wat de kinderen aangaat zoals de huisarts, tandarts, logopedie, zwemles, het kopen van kleding, het regelen van uitjes en toeslagen en de inschrijving op school en de BSO.
Advies van de raad ter zitting
5.1
De raad heeft ter zitting in hoger beroep zijn grote zorg uitgesproken over de huidige woonsituatie van de kinderen. Dat de kinderen nog met beide ouders in een huis wonen, zou per direct moeten stoppen, gelet op de conflicten die er tussen partijen zijn. De kinderen worden door de emotionele onveiligheid die de voor hen zeer verwarrende situatie met zich brengt, ernstig in hun ontwikkeling bedreigd. In het belang van de kinderen dient een van de ouders de woning zo snel mogelijk te verlaten.
In de situatie dat iedere ouder een eigen woning heeft, is de verwachting dat de ouders met de huidige zorgregeling van volledig gedeelde zorg, wel tegemoet kunnen komen aan de belangen van de kinderen. In feite is het dan niet relevant bij wie van partijen de hoofdverblijfplaats van de kinderen wordt bepaald. Daarom heeft de raad zich onthouden van het geven van advies aan het hof.
Oordeel van het hof
5.11
Het hof constateert dat de verstandhouding tussen partijen moeizaam en gespannen is en dat zij het op veel punten oneens zijn. Zij zijn het echter wel eens over de zorgregeling rond de kinderen die door de rechtbank is bepaald, inhoudende dat de zorgtaken door beide ouders worden gedeeld bij helfte, waarbij het aan de ouders is om in onderling overleg te komen tot een invulling van die zorgregeling. Ter zitting in hoger beroep is voorts gebleken dat partijen, tot beider tevredenheid, sinds september 2023 ondersteuning krijgen van De Blauwe Beer bij het opstellen van een ouderschapsplan en het maken van afspraken over de zorg tijdens vakanties. Ook helpt De Blauwe Beer bij het bespreekbaar maken van spanningen en verwijten. Het hof spreekt de hoop uit dat partijen deze positieve ontwikkeling weten voort te zetten en dat zij erin slagen om als co-ouders afspraken te maken over alle aangelegenheden met betrekking tot de kinderen en daarbij een werkbare relatie weten te bereiken.
Eveneens is positief te noemen dat beide partijen zeer betrokken zijn bij de kinderen. Mogelijk is de moeder meer van huis (geweest) dan de vader, maar zij lijkt dat te compenseren door bijvoorbeeld deel te nemen aan activiteiten op school en veel te regelen voor de kinderen. Voor het hof is niet vast te stellen dat een van beide ouders de hoofdverzorger was of is van de kinderen. Uit het dossier en de verklaringen van partijen kan niet worden afgeleid dat de vader een dermate grotere rol speelt in het leven van de kinderen dan de moeder dat om die reden de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem moet worden bepaald. Het hof merkt daarbij op dat aan een iets groter aandeel van een van de ouders in de dagelijkse zorg voor de kinderen tijdens het huwelijk in dit verband, niet vanzelfsprekend doorslaggevende betekenis toekomt in de situatie dat partijen hun relatie hebben beëindigd. Ook is niet gebleken dat de moeder, zoals de vader stelt, (meer dan de vader) gedrag laat zien waarvan de kinderen last hebben; Jeugdbescherming Regio [plaats A] maakt daarvan ook geen melding.
Gezien het vorenoverwogene neemt het hof, evenals de rechtbank, bij de beslissing over de hoofdverblijfplaats van de kinderen tot uitgangspunt wie van partijen in de echtelijke woning blijft. Aangezien het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen ten aanzien van de toewijzing van het huurrecht aan de moeder, zal het hof ook de beslissing van de rechtbank om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder te bepalen bekrachtigen.
Verzoek tot inschrijving
5.12
Gelet op de twee-conclusieregel is het eerst ter zitting in hoger beroep gedane verzoek van de vader om te bepalen dat [kind 2] bij hem wordt ingeschreven te laat gedaan. Van een uitzondering op de twee-conclusieregel die het mogelijk maakt om een dergelijk verzoek toch nog op zitting te kunnen doen, is in dit geval niet gebleken. Dit verzoek wordt dan ook buiten beschouwing gelaten en het hof zal de vader op dit punt niet-ontvankelijk verklaren
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.13
De rechtbank heeft 8 maart 2023 gehanteerd als ingangsdatum voor de vast te stellen kinderalimentatie, zijnde de datum van de bestreden beschikking. De rechtbank is van die ingangsdatum uitgegaan omdat partijen toen nog samen in de echtelijke woning woonden en de kosten voor de kinderen deelden. Ook voor de beoordeling van de draagkracht heeft de rechtbank aangesloten bij de financiële situatie van partijen van maart 2023. De situatie rondom het wonen en delen van de zorg en het verdelen van de kosten van de kinderen is ten tijde van de behandeling bij het hof vooralsnog ongewijzigd: partijen hebben beiden ter zitting in hoger beroep verklaard in de echtelijke woning te wonen en de kosten van de kinderen bij helfte te delen. Daarom acht het hof het redelijk om als ingangsdatum voor een vast te stellen kinderalimentatie de datum van de onderhavige beschikking te nemen.
Behoefte
5.14
De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen bepaald op € 1.167,- per maand in 2021 en op € 1.230,- per maand in 2023 na indexering. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht zodat ook het hof van deze behoefte zal uitgaan.
Draagkracht van de vader
5.15
Ten aanzien van de vader is gebleken dat hij van 16 januari 2023 tot 15 augustus 2023 in loondienst werkzaam was als [functie 1] bij [x] B.V, dit op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De eerste maand werkte hij aldaar veertig uur per week en vervolgens is hij in overleg met zijn werkgever 32 uur per week gaan werken. De rechtbank heeft de draagkracht van de vader gebaseerd op het loon dat hij ontving toen hij fulltime werkte. Volgens de vader moet van een lager inkomen worden uitgegaan en de moeder stelt op haar beurt dat van een hoger inkomen moet worden uitgegaan.
5.16
Sinds de bestreden beschikking heeft zich een wijziging voorgedaan: op 15 augustus 2023 is het tijdelijke dienstverband van de vader van rechtswege geëindigd. Het dienstverband is niet verlengd en de vader ontvangt thans een WW-uitkering van € 1.494,- bruto per maand. Feitelijk is het inkomen van de vader ten tijde van de ingangsdatum dus lager dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Bij de bepaling van de draagkracht van de vader zal het hof echter niet uitgaan van de WW-uitkering, maar van de verdiencapaciteit van de vader. De vader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij weliswaar enige ruimte van het UWV heeft gekregen om niet actief op zoek te gaan naar werk, dit vanwege de onderhavige procedure, maar dat hij desondanks wel op zoek is naar een baan. De vader is opgeleid als IT’er op MBO-3-niveau en hij heeft werkervaring op dit terrein. Gezien deze kwalificaties enerzijds en de huidige arbeidsmarkt anderzijds kan ervan worden uitgegaan dat de werkloosheid van de vader tijdelijk is en dat hij erin zal slagen op afzienbare termijn een baan als IT’er te vinden. De vader heeft zijn stelling dat zijn PTSS in de weg staat aan het vinden van een baan onvoldoende met stukken onderbouwd.
Voor het inkomen van de vader zal het hof aanknopen bij het salaris dat de vader verdiende bij [x] B.V. Gezien de huidige, feitelijke omstandigheid dat de vader werkloos is, acht het hof het redelijk om een inkomen op basis van 32 uur (in plaats van veertig uur) per week aan te nemen. Hoewel de vader de eerste maand fulltime heeft gewerkt bij [x] B.V. en ook het dienstverband daaraan voorafgaand een fulltime dienstverband was, zijn de omstandigheden aan zijn kant inmiddels gewijzigd in die zin dat hij de helft van de tijd de zorg heeft voor de kinderen. Net als bij de moeder hoeft van de vader niet verlangd te worden dat hij in de week dat hij de zorg voor de kinderen heeft vijf dagen gedurende acht uur beschikbaar moet zijn voor werk. Indien bij een werkgever de mogelijkheid zou bestaan tot compensatie van werkuren in de week dat de andere ouder de zorg voor de kinderen draagt, zal dit bij een voltijds dienstverband resulteren in een meer dan voltijds rooster in die andere week, hetgeen niet voor de hand ligt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is het in de situatie van partijen niet ongeoorloofd dat zij één dag per week vrijhouden in het kader van de zorgregeling. Tegen die achtergrond bezien acht het hof het redelijk om voor nu uit te gaan van het salaris van € 2.000,- bruto per maand exclusief vakantiegeld dat de vader in april 2023 verdiende. Het hof ziet geen gronden om daarnaast bij de vader van (zwarte) inkomsten als bruiloftsfotograaf uit te gaan. Het gegeven dat de vader dergelijke werkzaamheden als vrijwilligerswerk op zijn CV heeft gezet omdat hij in het verleden (2003-2014) als bruiloftsfotograaf heeft gefungeerd voor vrienden en familie, maakt niet dat rekening kan worden gehouden met structurele extra inkomsten, zoals de moeder heeft betoogd.
5.17
Rekening houdend met voornoemd salaris, zijn pensioenpremie en de op de vader van toepassing zijnde heffingskortingen (algemene heffingskorting, arbeidskorting en inkomensafhankelijke combinatiekorting waarop ook hij aanspraak kan maken vanwege de gedeelde zorg) berekent het hof het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vader op € 2.120,- per maand. Zijn beschikbare draagkracht bedraagt op grond van de toepasselijke draagkrachtformule dan € 216,- per maand.
Draagkracht van de moeder
5.18
Ten aanzien van de draagkracht van de moeder is het volgende gebleken. Zij is sinds 1 januari 2021 werkzaam in loondienst als [functie 2] bij [XX] B.V. Blijkens de jaaropgaven van 2021 en 2022 bedroeg haar fiscaal loon respectievelijk € 39.218,- en € 37.170,-. De moeder werkte tot april 2022 33 uur per week. Sindsdien werkt zij 28 uur per week. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder toegelicht dat de kinderen, net als voorheen, vier dagen per week naar de opvang gaan. De moeder heeft haar uren verminderd om meer rust te krijgen: de onderhavige procedure bezorgt haar veel stress. Daarnaast wil zij de ruimte hebben om mee te doen aan activiteiten op de school van de kinderen, maar ook om in te springen bij calamiteiten zoals ziekte bij de kinderen. De moeder is het er dan ook niet mee eens dat de rechtbank bij de bepaling van haar draagkracht is uitgegaan van haar voormalige salaris, gebaseerd op 33 uur per week.
De vader stelt op zijn beurt dat aan de zijde van de moeder dient te worden uitgegaan van een verdiencapaciteit gebaseerd op veertig uur per week. Tijdens het huwelijk werkte zij al veel en dat doet zij nog steeds. Hij vermoedt dan ook dat zij meer uren werkt dan haar contracturen. De zus van de moeder is tevens de werkgever van de moeder. De vader verwijst ter onderbouwing van zijn vermoeden naar het door de moeder aan de Belastingdienst doorgegeven geschatte (hogere) inkomen van 2023.
5.19
Het hof constateert dat de moeder haar uren heeft verminderd in de maand waarin zij het echtscheidingsverzoek heeft ingediend, april 2022. In dat verzoek heeft zij haar draagkracht weliswaar nog gebaseerd op haar dienstverband van 33 uur per week, maar in de loop van de procedure heeft de moeder aangevoerd dat haar salaris is gedaald doordat zij minder uren is gaan werken.
Het hof zal de vader niet volgen in zijn standpunt dat de moeder een verdiencapaciteit ter hoogte van een veertigurig dienstverband moet worden toegerekend. Hij heeft zijn stelling dat de moeder meer verdient dan haar stukken laten zien, onvoldoende onderbouwd. Voor beide ouders geldt dat zij gedurende een volle week de zorg voor de kinderen hebben, waarna de zorg weer aan de andere ouder wordt overgedragen. Gezien de co-ouderschapregeling heeft de moeder om de week, net als de vader, gedurende een week niet de dagelijkse zorg voor de kinderen. Het hof gaat ervan uit dat die week de ouders enige ruimte geeft voor het verrichten van andere taken en voor het mogelijk werken van meer uren binnen hun dienstverband dan in de week waarin zij de zorg voor de kinderen dragen Daarom, en gelet op de onderhoudsplicht die zij jegens de kinderen heeft, is het hof van oordeel dat ook aan de zijde van de moeder ter bepaling van haar draagkracht rekening moet worden gehouden met een gemiddeld vierdaagse werkweek. Het hof zal de draagkracht van de moeder baseren op een verdiencapaciteit gerelateerd aan haar voormalige salaris. Het hof volgt zodoende de berekening van de rechtbank., met dien verstande dat het hof zal uitgaan van het iets hogere fiscaal loon van € 39.218,- zoals dat blijkt uit de jaaropgave van 2021.
5.2
Rekening houdend met voornoemd salaris, de op de moeder van toepassing zijnde heffingskortingen (algemene heffingskorting, arbeidskorting en inkomensafhankelijke combinatiekorting) en het kindgebonden budget, berekent het hof het NBI van de moeder op € 3.376,- per maand. Haar draagkracht bedraagt dan € 832,- per maand.
Bijdrage in zorgkosten
5.21
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de moeder een aanmerkelijk hogere draagkracht heeft dan de vader. Doorgaans wordt kinderalimentatie betaald aan de ouder bij wie de kinderen de hoofdverblijfplaats hebben. In situaties zoals in deze zaak, waarin sprake is van co-ouderschap met een ouder die een aanmerkelijk lagere draagkracht heeft dan de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, is er – anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen – voldoende grond voor het opleggen van kinderalimentatie ten laste van de moeder. Voor het opleggen van een verplichting aan de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft om bij te dragen in de zorgkosten van de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft, is niet vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden (Hoge Raad 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1924).
5.22
Als vuistregel worden de zorgkosten uitgedrukt in een percentage van de behoefte. Gelet op de zorgregeling tussen de vader en de kinderen acht het hof het redelijk de omvang van de zorgkosten te stellen op 35% van de behoefte, te weten een bedrag van € 431,- per maand. De zorgkosten van de moeder bedragen dan eveneens 35% van de behoefte en het hof gaat ervan uit dat zij daarnaast voortaan de verblijfsoverstijgende kosten voldoet (schoolgeld, contributie voor sport, kleding en dergelijke), die grofweg te stellen zijn op 30% van de behoefte.
Op de zorgkosten van de vader van € 431,- per maand brengt het hof in mindering de eigen draagkracht van de vader van € 216,- per maand. Er resteert dan een bedrag van € 215,- per maand als maximale door de vader van de moeder te ontvangen bijdrage. Beoordeeld dient te worden of de draagkracht van de moeder deze bijdrage toestaat.
5.23
De draagkracht van de moeder bedraagt € 832,- per maand. De kosten voor de kinderen aan de zijde van de moeder bedragen 65% van de behoefte (35% zorgkosten plus 30% verblijfsoverstijgende kosten), ofwel € 799,- per maand.
Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen (€ 216,- + € 832,- =) € 1.048,- per maand bedraagt en dus onvoldoende is om volledig in de behoefte van de kinderen (van € 1.230,- per maand) te voorzien, wordt het tekort van (€ 1.230,- minus € 1.048,- =) € 182,- aan beide ouders voor de helft (van € 91,-) toegerekend.
Bij de berekening van de draagkracht van de moeder voor de bijdrage in de zorgkosten van de vader komt dan ook een bedrag van € 91,- per maand in mindering op de voor rekening van de moeder zelf komende kosten van de kinderen van € 799,- per maand. Dat leidt tot een bedrag van € 708,- per maand.
Alsdan resteert een bedrag van (€ 832 - € 708 =) € 124,- per maand (€ 62,- per kind per maand) dat de moeder aan de vader dient te voldoen als bijdrage in zijn zorgkosten.
5.24
Het hof heeft een berekening van de draagkracht van partijen gemaakt. Een exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Proceskosten
5.25
Het hof acht geen gronden aanwezig om de vader te veroordelen in de kosten van de procedure, zoals door de moeder is verzocht. De kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
6.De motivering van de beslissing in de zaak met zaaknummer 200.328.057/01
In principaal en incidenteel hoger beroep
Ter zitting in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt over de verdeling van hun inboedel in die zin dat de moeder heeft ingestemd met de wijze van verdeling zoals voorgesteld door de vader: zij gaat ermee akkoord dat de vader de door hem genoemde spullen krijgt zonder nadere verrekening. Naar het hof begrijpt, wensen partijen vastlegging van deze afspraak in deze beschikking. De vader heeft zijn verzoek om een door de moeder te betalen vergoeding wegens benadeling van de gemeenschap te bepalen, ingetrokken.
7.De motivering van de beslissing in de zaak met zaaknummer 200.328.057/02
Ter zitting in hoger beroep heeft de vader verklaard zijn verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking in te trekken als het hof in de zaak met zaaknummer 200.329.060/01 een eindbeslissing neemt ten aanzien van het huurrecht. Nu het hof in de hoofdzaak de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen ten aanzien van de toewijzing van het huurrecht aan de moeder en dus een eindbeslissing geeft, beschouwt het hof het schorsingsverzoek van de vader als ingetrokken en komt het aan de beoordeling daarvan niet toe. Het hof zal de vader hierin niet-ontvankelijk verklaren, evenals in zijn verzoek een dwangsom op te leggen en de moeder te veroordelen in de proceskosten.
8.De motivering van de beslissing in de zaak met zaaknummer 200.328.057/03
8.1
Beide partijen hebben om voorlopige voorzieningen verzocht; zo verzoeken beiden om het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning en de inboedel.
Op grond van artikel 821 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan ieder der echtgenoten in zaken van echtscheiding om voorlopige voorzieningen als bedoeld in (onder meer) artikel 822 Rv Pro verzoeken en kan dit verzoek worden gedaan tot het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge artikel 826 Rv Pro haar kracht verliest.
Volgens artikel 826 lid 1 sub a Rv Pro behoudt een voorlopige voorziening die ziet op het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning haar kracht totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in artikel 7:266 lid 5 BW Pro (een verzoek tot toewijzing van het huurrecht aan één der echtgenoten), indien dit verzoek is gedaan, in kracht van gewijsde gaat.
8.2
Hoewel het hof bij deze beschikking de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover daarbij het huurrecht van de echtelijke woning aan de moeder is toegewezen, heeft de moeder nog belang bij een voorlopige voorziening ten aanzien van de woning. Immers de toewijzing van het huurrecht zal zijn werking pas hebben vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Gezien hetgeen hiervoor in de hoofdzaak is overwogen ten aanzien van het huurrecht, zal het hof het verzoek van de moeder tot het uitsluitend gebruik van de woning en de inboedel voor de duur van het geding toewijzen, met bevel aan de vader om de woning binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking te verlaten, en het verzoek van de vader afwijzen.
8.3
Beide partijen hebben verzocht om toevertrouwing van de kinderen aan hen bij wijze van voorlopige voorziening. Aangezien het hof in deze beschikking de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen en uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren voor zover daarbij de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is bepaald (zaak met zaaknummer 200.328.060/01), hebben partijen naar het oordeel van het hof geen belang meer bij een voorlopige voorziening op dit punt. Ook overigens ziet het hof het belang bij een dergelijk verzoek niet in nu tussen partijen vast staat dat zij de zorg voor de kinderen bij helfte delen.
8.4
De vader heeft naar het oordeel van het hof geen belang meer bij zijn verzoek om met ingang van 4 oktober 2023 een door de moeder voorlopig te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen te bepalen. Bij voorlopige voorzieningen gaat het om het treffen van een ordemaatregel op korte termijn die geldend zijn voor de duur van de echtscheidingsprocedure. Nu in de hoofdzaak reeds een bijdrage ten laste van de moeder is vastgesteld met ingang van de datum van deze beschikking, en nu de feitelijke situatie tot de datum van deze beschikking zal zijn dat partijen de woning nog delen alsook de kosten van de kinderen, is geen grond aanwezig voor het treffen van een voorlopige voorziening met ingang van 4 oktober 2023.
8.5
Een veroordeling in de kosten van de procedure, zoals door de vader is verzocht, is niet mogelijk nu de voorlopige voorzieningen deel uitmaken van de echtscheidingsprocedure.
8.6
Dit leidt tot de volgende beslissing.
9.Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummers 200.328.057/01 en 200.328.060/01
In principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek ten aanzien van de echtscheiding;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarin het huurrecht van de echtelijke woning gelegen aan het [A-straat] te ( [postcode] ) [plaats A] aan de moeder is toegewezen;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarin de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is bepaald;
vernietigt de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de moeder aan de vader met ingang van de datum van deze beschikking te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 62,- (TWEEËNZESTIG EURO) per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot inschrijving van [kind 2] op zijn adres in het BRP;
vernietigt de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de verdeling van de inboedel en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de inboedel van de echtelijke woning bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld, waarbij de verdeling plaatsvindt overeenkomstig productie 25 van de vader;
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek ten aanzien van het vaststellen van een vergoeding ter zake van benadeling van de gemeenschap;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
In de zaak met zaaknummer 200.328.057/02
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoeken;
In de zaak met zaaknummer 200.328.057/03
bij wijze van voorlopige voorziening:
bepaalt dat de moeder bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de woning en de daarin aanwezige inboedel gelegen aan het adres [A-straat] te ( [postcode] ) [plaats A] , met bevel dat de vader die woning dient te verlaten binnen veertien dagen na deze beschikking en deze verder niet mag betreden;
wijst af het in het incident meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. F. Kleefmann, mr. J.F. Miedema en mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 28 november 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.