ECLI:NL:GHAMS:2023:289

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.313.125/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 26 januari 2023

inzake

mr. R.P.A. DE WITen
mr. C. VAN DE MEENT, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXEM ENERGY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. M. Woltersen
mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken,kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXEM ENERGY B.V., in staat van faillissement verkerend,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXEM OIL & GAS B.V., in staat van faillissement verkerend,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaten: mr.
J.Ph. de Korte, mr. G.J. Wiltsen
mr. D.B. Smalhout, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

EMEX HOLDING A.G.,

gevestigd te Zug, Zwitserland,

3.
[B] ,

wonende te [....] ,

4.
[C] ,

wonende te [....] ,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

TERRA PEREGRIN, S.A.,

gevestigd te Lissabon, Portugal,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. J.Ph. de Korte, mr. G.J. Wiltsen
mr. D.B. Smalhout,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRUST COMPANY AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. L.J.J. Kerstens en mr. B. Rikkert,kantoorhoudende te Amterdam,

e n t e g e n

7.[D] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. W.A. Vaderen
mr. F. Eikelboom,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

8.[E]

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.H. de Vries, kantoorhoudende te Almere,

e n t e g e n

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNITED INTERNATIONAL MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. A.G.J. van Rinsumen
mr. G.J.G. Bolderman,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JTC (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERTRUST (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen,

e n t e g e n

12. de vennootschap naar buitenlands recht

SOCIEDADE NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS DE ANGOLA – SONANGOL E.P.,

gevestigd te Luanda, Angola,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.J. Dropen
mr. R.H. Broekhuijsen,beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESPERAZA HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J.G. Geertsma,kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

mr. R.P.A. de Wit en mr. C. van de Meent als Curatoren;
Exem Energy B.V als Exem;
Exem Oil & Gas B.V. als Oil & Gas;
Exem en Oil & Gas gezamenlijk als verweersters;
[A] als [A] ;
Emex Holding A.G. als Emex Holding;
[B] als [B] ;
[C] , als [C] ;
Terra Peregrin, S.A. als Terra Peregrin;
Verweersters, [A] , Exem Holding, [B] , [C] en Terra Peregrin gezamenlijk als Exem c.s.;
Trust Company Amsterdam B.V. als TCA;
[D] als [D] ;
[E] als [E] ;
United International Management B.V. als UIM;
Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola – Sonangol E.P. als Sonangol;
Esperaza Holding B.V. als Esperaza;
[F] , als [F] ;
[G] als [G] ;
[H] , de overleden echtgenoot van [B] , als [H] ;
Exem Africa Ltd., een vennootschap gevestigd op de Britse Maagendeneilanden, als Exem Africa;
Exem Energia e Investimentos S.A., een Angolese vennootschap, als Exem Energia.

1.Het verloop van het geding

1.1

Curatoren hebben bij verzoekschrift van 12 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht:

I. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken

a. van Exem over de periode vanaf oktober 2005 en

b. van Oil & Gas over de periode vanaf september 2006,

in beide gevallen tot en met de dag waarop het onderzoek wordt afgerond, in het bijzonder naar het handelen van de personen en ten aanzien van de onderwerpen die in het verzoekschrift zijn omschreven en te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van de boedel respectievelijk Oil & Gas;

II. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[A] en Exem Holding te schorsen als bestuurders van Exem,

[A] te schorsen als bestuurder van Oil & Gas,

een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Exem en van Oil & Gas,

d. de door Exem Holding in Exem gehouden aandelen over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht verbonden aan deze aandelen te schorsen,

e. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

een en ander kosten rechtens.

1.2

Exem c.s. hebben zich bij verweerschrift van 3 november 2022 gerefereerd aan het verzoek om een onderzoek te gelasten als hiervoor (in 1.1) onder I omschreven, mits daarbij wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden, en geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte onmiddellijke voorzieningen, met veroordeling van Curatoren in de kosten van de procedure.

1.3

TCA en UIM hebben zich bij afzonderlijke verweerschriften van 3 november 2022 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.4

[D] heeft bij verweerschrift van 3 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht Curatoren niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen, althans voor zover het verzoek betrekking heeft op de periode waarin [D] (indirect) bestuurder was van Exem en van Oil & Gas, en Curatoren te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.5

Sonangol en Esperaza hebben zich bij afzonderlijke verweerschriften van 3 november 2022 gevoegd aan de zijde van Curatoren.

1.6

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2022. Ter zitting is eerst aan partijen de gelegenheid gegeven – zoals de Ondernemingskamer partijen bij e-mail van 16 november 2022 in het vooruitzicht had gesteld – zich (nader) uit te laten over de vraag of Sonangol en Esperaza als belanghebbenden in deze procedure moeten worden aangemerkt. Voorafgaand aan de zitting hadden Exem c.s. bij e-mail van 11 november 2022 bezwaar gemaakt tegen toelating van Sonangol en Esperaza als belanghebbenden. Op deze e-mail is namens Curatoren, Sonangol en Esperaza gereageerd bij e-mails van respectievelijk 15 en 16 november 2022. Ter zitting zijn Curatoren, Sonangol, Esperaza en [D] aan de hand van overgelegde aantekeningen nader op deze kwestie ingegaan. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer na een korte schorsing beslist dat Sonangol en Esperaza als belanghebbenden moeten worden aangemerkt omdat zij zo nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (de tweede kring als bedoeld in de Scheipar-beschikking van de Hoge Raad, HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440).

1.7

Vervolgens hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen over het verzoek toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen (wat TCA betreft zonder aantekeningen). [E] is zonder advocaat verschenen en heeft zelf het woord gevoerd. Curatoren, Exem c.s., [D] en Esperaza hebben een of meer van tevoren toegestuurde nadere producties overgelegd. De vooraf geuite bezwaren tegen het tijdstip van indiening van een aantal van deze producties zijn ter zitting niet gehandhaafd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over het volgende. Exem en Oil & Gas zijn Nederlandse houdstermaatschappijen waarvan [B] en/of haar overleden echtgenoot [H] altijd de
ultimate beneficial owners(hierna: UBO’s) zijn geweest. Curatoren vermoeden dat Exem en Oil & Gas zijn misbruikt door [B] en [H] bij systematische grootschalige corruptie en verduistering van activa van de Angolese staat en Angolese staatsbedrijven. [B] is de dochter van [I] , die president van Angola was van 10 september 1979 tot 26 september 2017. Tijdens diens regime zouden [B] en [H] hebben weten te bewerkstelligen dat de Angolese Staat onzakelijke transacties sloot die tot voordeel van [B] en [H] strekten. Daarbij zouden zij Exem en Oil & Gas als vehikels hebben ingezet. Het gevraagde onderzoek moet volgens Curatoren openheid van zaken brengen en leiden tot vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor bij de vennootschappen gevoerd wanbeleid. De zaak is verwant aan de Esperaza-zaak, waarin de Ondernemingskamer op verzoek van Sonangol en Esperaza een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza (beschikking van de Ondernemingskamer van 17 september 2020, ECLI: GHAMS:2020:2474).

2.2

Exem is op 19 december 1985 opgericht. Alle aandelen in haar kapitaal worden gehouden door Exem Holding, een Zwitserse rechtspersoon, waarvan de aandelen aan toonder luiden. [A] en Exem Holding vormen sinds medio 2020 samen het bestuur van Exem. Exem verkeert sinds 21 september 2022 in staat van faillissement. Curatoren zijn de curatoren in het faillissement.

2.3

Oil & Gas is op 26 september 2006 opgericht. Exem houdt alle aandelen in het kapitaal van Oil & Gas. [A] is sinds juni 2020 enig bestuurder van Oil & Gas. Oil & Gas verkeert sinds 2 augustus 2022 in staat van faillissement. Curatoren zijn ook de curatoren in dit faillissement.

2.4

Het aandeelhoudersregister van Exem Holding vermeldde op 9 juni 2016 [H] als UBO. [H] is in 2020 overleden. Sindsdien beheert [B] de nalatenschap van [H] .

2.5

Sonangol staat aan het hoofd van de Sonangol-groep, het Angolese staatsbedrijf dat zich bezighoudt met olie- en aardgasproductie in Angola.

2.6

[B] was van 2 juni 2016 tot 15 november 2017
Chairwoman of the Board of Directorsvan Sonangol.

2.7

[C] was bestuurder van Exem van 12 oktober 2006 tot 26 juni 2020 en bestuurder van Oil & Gas van 21 december 2007 tot 8 juni 2020. TCA was naast [C] bestuurder van Exem en van Oil & Gas van 27 september 2016 tot 31 december 2018. [D] en [E] waren in deze periode de (zelfstandig bevoegde) bestuurders van TCA. Van 1 januari 2019 tot 27 juli 2020 is [D] naast [C] bestuurder van Exem en van Oil & Gas geweest. In de genoemde periodes gold voor de twee bestuurders van Exem en van Oil & Gas dat zij gezamenlijk bevoegd waren tot vertegenwoordiging.

De koop van aandelen in Esperaza

2.8

Op 21 december 2006 heeft Sonangol 40% van de aandelen in Esperaza verkocht aan Exem. Daartoe is op 21 december 2006 een
Share Purchase Agreement(hierna: de SPA) ondertekend. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 75.075.880. De SPA bepaalt dat 15% van de koopprijs, derhalve € 11.261.382, voorafgaand aan de overdracht moest worden betaald (artikel 3.2). Dit bedrag is op 18 december 2006 overgemaakt door Exem Africa Ltd., gevestigd op de Britse Maagdeneilanden (hierna: Exem Africa), waarvan [H] toen de (uiteindelijke) aandeelhouder was. De resterende 85% van de koopprijs, € 63.814.498, werd door Sonangol gefinancierd door een aan Exem verstrekte
vendor loan.Over de terugbetaling van het geleende bedrag en de betaling van rente bepaalt de SPA dat deze “
shall be settled out of all ordinary and extraordinary dividends and any other payments to be received by the Buyer from[Esperaza]
from time to time” (artikel 3.4). De SPA bevat verder de bepalingen dat de koper, of een door de koper aangewezen vennootschap, te allen tijde gerechtigd is zonder boete het restant van de koopprijs te betalen (artikel 3.5, slotzin) en dat uiterlijk op 31 december 2017 aan de betalingsverplichtingen moet zijn voldaan bij gebreke waarvan sprake is van een
Event of Default(artikel 3.7). Op de SPA is Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.9

Bij notariële akte van 29 december 2006 zijn de aandelen in Esperaza geleverd aan Exem. Bij notariële akte van diezelfde datum zijn de door Exem gehouden aandelen in Esperaza aan Sonangol verpand, tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Exem uit de SPA.

2.1

Het belangrijkste vermogensbestanddeel van Esperaza is een indirect belang van circa 15% in het aandelenkapitaal van het beursgenoteerde Portugese olie- en gasbedrijf Galp Energia SGPS, S.A. (hierna: Galp).

Oil & Gas: Participation Agreement 2007

2.11

Via een overeenkomst naar Engels recht van 3 december 2007 (hierna:
Participation Agreement) nam Oil & Gas deel aan een consortium dat tot ontwikkeling van bepaalde gasvoorraden in Angola wilde komen. Zij kreeg een belang van 10% in de eventuele opbrengsten van dit project, het zogeheten Block 2 Project. Een van de andere partijen bij deze overeenkomst was Sonangol Gás Natural Limitada (hierna: Sonangás), een 100%-dochtervennootschap van Sonangol. In 2015 heeft het consortium besloten om het Block 2 Project stop te zetten.

Loan Agreement

2.12

In een ondertekende
Loan Agreementvan juni 2009 tussen Sonangol en Exem enerzijds en Esperaza anderzijds staat dat partijen op 29 december 2006 mondeling zijn overeengekomen dat Sonangol en Exem samen € 10.450.942 aan Esperaza te leen zullen verstrekken en dat 40% van dat bedrag, zijnde € 4.180.376,80, door Exem aan Esperaza is verstrekt. In de
Loan Agreementstaat dat deze wordt beheerst door Nederlands recht.

De ‘Payment Agreement’ en de uitvoering daarvan

2.13

Bij brief van 30 juni 2017 heeft Exem met betrekking tot de
vendor loan(zie 2.8) aan Sonangol geschreven:

“(…)
the total outstanding amount due and payable by the Buyer to the Seller pursuant to the SPA is EUR 72.801.461,47 (thePayable Amount).

(…)
taking into account that we have access to immediately available funds in Kwanzas[de Angolese munteenheid, OK],
we hereby propose and ask for your agreement to the conversion of the Payable Amount into Kwanzas and its swift liquidation in favour of the Seller by way of bank transfer of immediately available funds to the bank account designated in writing by you for such a purpose.”

2.14

Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Sonangol aan Exem geschreven dat zij de rationale van het voorstel om in kwanza’s te betalen begrijpt en met het voorstel akkoord gaat. In deze brief heeft zij tevens geschreven dat de internationale groep van Sonangol wordt geherstructureerd om een aantal inefficiënties in de groepsstructuur te corrigeren en dat zij daarom de intentie heeft dividenduitkeringen op het niveau van Esperaza uit te stellen tot eind oktober 2017, wanneer de herstructurering zal zijn voltooid. De brief is ondertekend door de CEO van Sonangol en voorzien van een paraaf en een stempel van [B] met vermelding van haar naam en functie “
The Chairwoman of the Board of Directors”.

2.15

Op 13 oktober 2017 heeft Exem Energia, een Angolese vennootschap uit de Exem-groep, 11.888.704.792 kwanza’s betaald aan Sonangol.

2.16

Op 9 november 2017 heeft [B] namens Sonangol aan Exem geschreven dat de betaling van het nog verschuldigde bedrag onder de SPA was ontvangen, dat de verplichtingen van Exem onder de SPA volledig waren nagekomen en dat het pandrecht op de aandelen in Esperaza als gevolg daarvan was geëindigd.

De uitkering van € 52,6 miljoen dividend aan Exem

2.17

In het dossier bevinden zich drie schriftelijke besluiten van de algemene vergadering van Esperaza die volgens de tekst daarvan op 14 november 2017 buiten vergadering zijn genomen. Namens aandeelhouder Sonangol zijn deze besluiten ondertekend door [B] en [K] en namens aandeelhouder Exem door [E] en [C] . In het eerste besluit worden de twee zittende bestuurders A van Esperaza – die door Sonangol als de houder van alle aandelen A kunnen worden benoemd en ontslagen – ontslagen en vervangen door [J] (hierna: [J] ) en [K] (hierna: [K] ). In het tweede besluit staat dat Esperaza aan haar aandeelhouders een interimdividend zal uitkeren van € 131.500.000 mits het bestuur instemt met de uitkering. In het dossier is verder aanwezig een besluit van het bestuur van Esperaza, eveneens gedateerd op 14 november 2017, waarin wordt verwezen naar een besluit van de algemene vergadering van Esperaza van 15 november 2017 tot uitkering van interimdividend ter grootte van € 78.900.000 aan Sonangol en € 52.600.000 aan Exem en waarin deze uitkering wordt goedgekeurd door het bestuur. Het derde besluit van de algemene vergadering houdt een décharge van het bestuur van Esperaza in en de ontbinding van Esperaza.

2.18

Op 15 november 2017 om 13:00 uur Angolese tijd zijn [B] en [K] ontslagen als bestuurder van Sonangol.. De vader van [B] was enkele maanden daarvoor (op 26 september 2017) opgevolgd als president van Angola door João Lourenço.

2.19

Bij e-mail van 17 november 2017 heeft [F] , een Portugese advocaat, de hiervoor in 2.17 genoemde besluiten van de algemene vergadering van Esperaza, waarop de handtekening namens TCA nog ontbrak, aan TCA gezonden, met het verzoek de besluiten dezelfde dag nog te retourneren. Ongeveer een uur later heeft TCA per e-mail de door haar getekende besluiten aan [F] gestuurd: "
Further to your request, please find signed documents attached."

2.2

De in 2.17 genoemde dividendbedragen zijn op 17 november 2017 uitbetaald aan Sonangol en Exem, wat Sonangol betreft na aftrek van 15% dividendbronbelasting.

Doorbetaling van de dividenduitkering aan Terra Peregrin

2.21

Op 4 januari 2018 heeft Sonangol de in 2.15 genoemde kwanza-betaling (van ruim 11 miljard AKZ) terugbetaald aan Exem Energia.

2.22

Bij brief van 25 januari 2018 heeft Exem Energia gevraagd naar de reden voor de terugbetaling van de kwanza-betaling. Bij brief van 28 februari 2018 heeft Sonangol Exem geschreven dat terugbetaling heeft plaatsgevonden “
because we felt there was no legal or contractual basis to justify receiving the same[de kwanza-betaling, OK]
in that currency.” Sonangol stelde zich in die brief op het standpunt dat Exem op grond van de SPA in euro’s diende te betalen. Hierop is nadere correspondentie gevolgd, waarin Sonangol zich (in een brief van 12 oktober 2018) op het standpunt stelde dat [B] niet bevoegd was Sonangol te vertegenwoordigen en waarin Sonangol betaling in euro’s van het in haar visie nog uitstaande bedrag onder de SPA (€ 72.801.461,47) heeft geëist.

2.23

Op 6 februari 2018 heeft Exem een bedrag van € 52,6 miljoen overgemaakt naar Terra Peregrin, waarvan [B] bestuurder en (bijna) 100%-aandeelhouder is. De betalingsopdracht is ondertekend door [C] en, namens TCA, door [E] . Voorafgaand aan de ondertekening van de betalingsopdracht heeft [F] daarover onder meer de volgende berichten aan TCA gestuurd:

- op 1 februari 2018: “
I need to speak with you in order to (i) explain the context of a transfer order from the Bank account of EXEM that we need to put in place (…)” en
“I will circulate early afternoon a short document explaining the reason the funds are being transferred from Exem to Terra Peregrin.”

- op 6 februari 2018, om 12:07 uur, nadat TCA te kennen had gegeven nadere informatie nodig te hebben voordat zij tot ondertekening van de betalingsopdracht kon overgaan: “
(…) I prepared the attached letter of agreement in order to formalize the transfer. We are now completing the document. This is rather urgent.”

Aangehecht was een conceptbrief van [C] namens Exem aan Exem Energia, waarin stond, voor zover van belang, dat Exem Energia namens Exem € 72.801.461,47 aan Sonangol had voldaan ter uitvoering van de SPA en dat Exem bij wijze van gedeeltelijke terugbetaling van dit bedrag binnen enkele dagen € 52,6 miljoen zou betalen op een nog niet genoemde bankrekening ten name van een nog niet genoemde vennootschap.

- op 6 februari 2018, om 15:40 uur, nadat TCA had gevraagd om de definitieve en ondertekende ‘
letter of agreement’: “
We are finalising the letter of agreement but it is our idea to send it after the transfer. Why do you need it before? The transfer is urgent and the letter will need to be signed by the relevant parties. (…) The BV is transferring the funds for administrative reasons and I confirm the Shareholders of TP is Mrs. [B] . (…) Again, this is rather urgent.”

- en op 6 februari 2018, om 16:53 uur: “
(…) please find attached the release letter from Sonangol.” Het betreft hier de hiervoor, in 2.16 genoemde brief van 9 november 2017, getekend door [B] .

Na dit laatste bericht heeft TCA de door haar ondertekende betalingsopdracht aan (onder anderen) [F] gezonden.

2.24

In de boekhouding van Exem is als titel voor de betaling aan Terra Peregrin opgenomen dat [B] een vordering op Exem zou hebben als uitvloeisel van de kwanza-betaling door Exem Energia. De betaling aan Terra Peregrin zou strekken ter voldoening van deze vordering van [B] op Exem.

Arbitrage Oil & Gas bij LCIA

2.25

Op 31 januari 2019 heeft Oil & Gas een arbitrage aanhangig gemaakt bij het
London Court of International Arbitration(hierna: LCIA) tegen twee partijen bij de
Participation Agreement, waaronder Sonangás. Oil & Gas vordert in die procedure ongeveer US$ 140 miljoen aan schadevergoeding. Bij
Final Awardvan 16 mei 2022 hebben arbiters beslist dat de vordering van Oil & Gas als ingetrokken wordt beschouwd wegens niet-tijdig voldoen van (voorschotten voor) de arbitragekosten en hebben zij Oil & Gas veroordeeld in de proceskosten van haar wederpartijen, die opgeteld en afgerond US$ 1.800.000, € 4.179.000 en GBP 236.000 bedragen. Oil & Gas heeft tot 17 mei 2023 de tijd om de arbitrage voort te zetten.

Luanda Leaks en strafrechtelijke onderzoeken

2.26

In januari 2020 zijn door het
International Consortium of Investigative Journalists(ICIJ) documenten openbaar gemaakt die onder meer betrekking hebben op de situatie in Angola onder het regime van de vader van [B] en waarin [B] een belangrijke rol speelt (de zogenaamde
Luanda Leaks).

2.27

Na die publicaties zijn in Angola, Portugal en Nederland strafrechtelijke onderzoeken geopend tegen onder anderen [B] , [G] en [K] in het kader waarvan onderzoek wordt gedaan naar verdenkingen van onder meer verduistering, valsheid in geschrift, misbruik van macht en witwassen. Op 24 januari 2020 heeft het Angolese
Tribunal Supremode inbeslagneming bevolen van vermogensbestanddelen van verdachten [B] , [G] en [K] ter waarde van ruim US$ 1,2 miljard. Het Nederlandse Openbaar Ministerie heeft Exem als verdachte aangemerkt en heeft op 26 augustus 2020 strafvorderlijk beslag gelegd op alle aandelen van Exem in het kapitaal van Esperaza.

Esperaza-beschikkingen Ondernemingskamer

2.28

Bij beschikkingen van 17 en 22 september 2020 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Sonangol en Esperaza een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017 en mr. W.J.M. van Andel (hierna: mr. Van Andel) als onderzoeker aangewezen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer in deze beschikkingen [G] als bestuurder van Esperaza geschorst, dr. mr. C.B. Schutte als zodanig benoemd (met beslissende stem) en de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer overgedragen aan mr. J.R. Berkenbosch.

2.29

Mr. Van Andel heeft het verslag van zijn onderzoek op 31 oktober 2022 afgerond, waarna het op 4 november 2022 openbaar is geworden door plaatsing op de website van de Ondernemingskamer.

Arbitraal vonnis: SPA en levering aandelen in Esperaza nietig

2.3

In een arbitrageprocedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) tussen Exem en Sonangol, die in 2018 door Exem aanhangig was gemaakt, en waarin de rechtsgeldigheid van de SPA centraal stond, is uitspraak gedaan op 23 juli 2021. Het scheidsgerecht heeft de vordering in reconventie die S0nangol had ingesteld toegewezen en voor recht verklaard dat de SPA en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en dat partijen gehouden zijn tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de SPA is verricht. Het heeft daartoe onder meer overwogen:

“(…) there is no other explanation for the Esperaza transaction than that it is the result of illegal actions committed by Exem and its partner at the time, Sonangol. The transaction was rendered possible by Ms [B] ’ unique position as the daughter of the Angolan President and mr. Vicente’s position – very close to the Presidential family – as President of the Board of Directors of Sonangol.”

De vorderingen (in conventie) die Exem tegen Sonangol had ingesteld zijn afgewezen, waaronder een verklaring voor recht dat Exem in oktober 2017 haar betalingsverplichtingen onder de SPA is nagekomen en dat Sonangol verplicht is alsnog betaling in kwanza’s (tegen de wisselkoers van 13 oktober 2017) als betaling voor de aandelen te aanvaarden. Exem is veroordeeld in de volledige kosten van arbitrage en in de proceskosten van Sonangol, met rente. Deze beslissing is onherroepelijk geworden. Daartegen staat geen gewoon rechtsmiddel meer open.

Faillissementen en vernietigingsprocedure bij het hof Amsterdam

2.31

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2021 is Exem in staat van faillissement verklaard op vordering van Esperaza en Sonangol. Dit vonnis is inmiddels, na bekrachtiging door het hof Amsterdam op 14 december 2021, onherroepelijk geworden. Rechtbank en hof zijn ervan uitgegaan dat de dividenduitkering van € 52,6 miljoen aan Exem onverschuldigd was en derhalve door Exem moet worden terugbetaald aan Esperaza.

2.32

Curatoren hebben de vordering van Esperaza tot terugbetaling van de dividenduitkering van 17 november 2017 voorlopig erkend (een verificatievergadering heeft nog niet plaatsgevonden).

2.33

Bij dagvaarding van 9 november 2021 heeft Exem, daarbij niet vertegenwoordigd door Curatoren, een vordering tot vernietiging van het in 2.30 genoemde arbitraal vonnis bij het hof Amsterdam ingesteld. Bij tussenarrest van 28 juni 2022 heeft het hof beslist dat artikel 27 Fw moet worden toegepast op het arbitraal vonnis, voor zover het betreft de vordering van Exem in conventie, en dat artikel 28 Faillissementswet moet worden toegepast voor zover het betreft de reconventionele vordering van Sonangol tegen Exem. Wat betreft de vordering van Exem in conventie, hebben Curatoren het hof laten weten de vernietigingsprocedure niet over te nemen en heeft Sonangol vervolgens ontslag van instantie gevraagd. Voor zover het de reconventionele vordering van Sonangol tegen Exem betreft, zet Exem de vernietigingsprocedure buiten bezwaar van de boedel voort.

2.34

Nadat Curatoren het verzoek hadden ingediend waarover in deze procedure moet worden beslist, is ook Oil & Gas in staat van faillissement verklaard wegens het onbetaald laten van de proceskostenveroordeling waartoe zij in de
Final Awardvan het LCIA was veroordeeld. Het faillissement is uitgesproken bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2022. Curatoren zijn ook curatoren in dat faillissement.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Curatoren hebben aan hun verzoek tot het gelasten van een enquête ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Exem en Oil & Gas. Zij hebben daartoe – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

(1) Exem heeft in 2006 een 40%-belang in Esperaza verkregen als gevolg van corrupte praktijken van [B] en/of [H] , die aldus, via Exem, de aandelen in Esperaza tegen volstrekt onzakelijke voorwaarden konden verkrijgen. In het arbitraal vonnis van 23 juli 2021 is deze transactie (de SPA en de levering van de aandelen aan Exem) nietig geoordeeld, zodat de prestaties die Exem en Sonangol over en weer hebben verricht ongedaan moeten worden gemaakt.

(2) In het najaar van 2017/begin 2018 hebben [B] en/of [H] Exem gebruikt om € 52,6 miljoen te verduisteren ten laste van Esperaza en Sonangol door het volgende samenstel van transacties:

a. a) [B] heeft namens Sonangol ingestemd met de zogenaamde
Payment Agreementdie inhield dat Exem het restant van de koopsom voor de aandelen in kwanza’s mocht betalen.

b) [B] heeft, na de betaling in kwanza’s door Exem Energia, namens Sonangol verklaard dat het pandrecht op de aandelen van Exem in Esperaza was geëindigd en de verplichtingen van Exem onder de SPA waren nagekomen.

c) Vervolgens heeft Esperaza € 52,6 miljoen aan dividend uitgekeerd aan Exem op grond van besluiten die zijn gedateerd op 14 november 2017. De besluiten zijn nietig omdat zij voortbouwen op de nietig bevonden transactie; althans zijn er sterke aanwijzingen voor antedatering en valsheid van deze besluiten.

d) Na de terugbetaling door Sonangol aan Exem Energia van de kwanza-betaling, heeft Exem het gehele bedrag van de dividenduitkering op 6 februari 2018 aan Terra Peregrin overgemaakt terwijl Terra Peregrin geen vordering op Exem had.

(3) In de jaarrekeningen van Exem vanaf 2009 was een vordering op Esperaza van (bijna) € 4,2 miljoen uit hoofde van geldlening opgenomen, terwijl niet is gebleken dat Exem dit bedrag aan Esperaza heeft verstrekt. Er moet serieus rekening mee worden gehouden dat de
Loan Agreementvan juni 2009 (zie in 2.12) strekte tot verschaffing van een verder corrupt voordeel aan [B] en om deze reden eveneens nietig is.

(4) De jaarrekeningen van Exem vertonen andere onregelmatigheden. In de jaarrekening van Exem over 202o zijn langlopende schulden opgenomen aan Exem Holding (van € 3.918.000) en aan Exem Energia (van € 20.201.461,47) en een schuld aan Naxos Precious Trading DMCC, een andere vennootschap van [B] / [H] (van € 634.943). Onder meer deze schulden roepen vragen op. In de jaarrekening van Exem over 2006 is het belang in Esperaza opgenomen voor € 115.310.264, dat is ruim € 42,5 miljoen meer dan de koopsom die in de SPA is vermeld. Dit verschil is bestempeld als agioreserve, terwijl het via het resultaat had moeten lopen.

(5) Er zijn sterke aanwijzingen en vermoedens van ernstige strafbare feiten gepleegd door Exem, Exem Oil & Gas en de respectievelijke bestuurders, aandeelhouder, feitelijke beleidsbepalers en hulppersonen.

(6) Er zijn sterke aanwijzingen en vermoedens dat de herkomst en het gebruik van gelden, vermogensrechten en schulden die Exem sinds 1 januari 2006 heeft geadministreerd onwettig is (geweest).

(7) Er zijn sterke aanwijzingen en vermoedens dat de herkomst en het gebruik van gelden, vermogensrechten en schulden die Exem Oil & Gas sinds december 2007 heeft geadministreerd onwettig is (geweest).

(8) Er zijn sterke aanwijzingen en vermoedens dat Exem en Exem Oil & Gas structureel bestuurders, trustkantoren, advocaten, fiscalisten, notarissen, accountants en overige adviseurs hebben gecontracteerd en gehonoreerd met de – voor die hulppersonen al dan niet kenbare – opdracht de onwettige herkomst en het onwettige gebruik van die gelden, vermogensrechten en schulden af te schermen en transacties en vorderingen gebaseerd daarop als legaal voor te stellen.

Curatoren hebben ter zitting nog enkele aanvullende gronden voor een enquête genoemd, zoals het aanhangig maken van de arbitrages inzake de rechtsgeldigheid van de SPA en de arbitrage bij het LCIA. Deze gronden, die niet eerder dan ter zitting naar voren zijn gebracht, zullen buiten beschouwing worden gelaten omdat verweersters en belanghebbenden zich daartegen niet naar behoren hebben kunnen verweren.

Curatoren menen dat het onderzoek zich moet richten op de hiervoor onder 2 tot en met 8 genoemde onderwerpen. Een onderzoek naar de gang van zaken rondom het sluiten van de SPA achten zij, gelet op het arbitraal vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, niet meer nodig.

3.2

Exem c.s. bestrijden de stellingen van Curatoren ten dele. Zij stellen, samengevat en naar de kern genomen, het volgende. De verkrijging door Sonangol (via Esperaza) van het indirecte belang in Galp is rechtsgeldig. Die verkrijging is te danken geweest aan de bemiddeling van [B] en [H] . In ruil daarvoor hebben zij, via Exem, het 40%-aandelenbelang in Esperaza gekregen. Zij achten dat een ‘
in het internationaal zakendoen volslagen gebruikelijke’ vergoeding voor hun bemiddeling. Het onderzoek dient zich daarom ook uit te strekken tot de rol die [B] en [H] hebben gespeeld bij het ontwikkelen van de mogelijkheid voor Sonangol om te participeren in Galp. Het huidige Angolese regime voert tegen [B] een internationale lastercampagne. Dat heeft onder andere te maken met een fraude binnen Sonangol die [B] aan het licht heeft trachten te brengen toen zij
Chairwoman of the Board of Directorsvan Sonangol was. Ook op dit laatste moet het onderzoek zich daarom richten. Sonangol tracht Exem c.s. de toegang tot de rechter te ontzeggen, onder meer via de onmiddellijke voorzieningen die Curatoren in deze procedure vorderen. Ook daarop moet het onderzoek zich richten. Onder meer de afspraken tussen Sonangol en Curatoren en de betalingen van Sonangol aan Curatoren moeten in dat verband worden onderzocht.

3.3

Ook [E] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

De transacties inzake de aandelen Esperaza

3.5

De transacties die Exem in 2006 is aangegaan met Sonangol inzake 40% van de aandelen in Esperaza vormen een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Exem te twijfelen. In het arbitraal vonnis van 23 juli 2021, gewezen tussen Exem en Sonangol, is geoordeeld dat de SPA en de levering van de aandelen nietig zijn wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde (artikel 3:40 BW) en dat Sonangol altijd eigenaar is gebleven van 100% van de aandelen in Esperaza. Het scheidsgerecht heeft daartoe onder meer overwogen dat
“the SPA transaction (…) is tainted by illegality, enabling Ms [B] directly or through her husband Mr [H] , while using her position as daughter of the Angolan President who had direct control over the State owned oil and gas company Sonangol, to reap an extraordinary financial gain to the detriment of Sonangol and, consequently, of the State of Angola.”

Vooralsnog kan van de juistheid van dit oordeel worden uitgegaan. Exem c.s. hebben de conclusies uit het arbitraal vonnis in deze procedure niet met steekhoudende argumenten bestreden. Daarover het volgende.

3.6

Exem c.s. beroepen zich onder meer op een uitspraak van een Portugese rechter, het
Tribunal Central Instrução Criminalte Lissabon, van 1 november 2021. Volgens hen betreft het hier de hoogste Portugese rechterlijke instantie en is in de uitspraak in hoogste en laatste instantie bevestigd dat onder leiding van de vader van [B] als president van Angola geen sprake was van een kleptocratie, maar dat er juist maatregelen zijn genomen om mismanagement van de bodemschatten en corruptie tegen te gaan. De uitspraak zou ‘erkennen’ dat Exem rechtsgeldig eigenaar is van 40% van de aandelen van Esperaza en zou ‘een einde maken aan de suggestie’ dat [B] misbruik zou hebben gemaakt van haar positie als bestuurder van Sonangol. Ook zou daarin ‘overtuigend’ worden bevestigd dat [B] juist een zeer belangrijke rol heeft gespeeld in het redresseren van mismanagement en het tegengaan van corruptie bij Sonangol. Exem c.s. stellen dat degenen die [B] daarbij ‘op de tenen heeft getrapt’ en ‘wiens corrupte praktijken door haar aan het licht gebracht dreigden te worden’ sinds 2017 deel uitmaken van de staatsmacht in Angola en nu een internationale lastercampagne tegen haar zijn gestart om haar financieel en politiek te elimineren. Deze partijen financieren feitelijk Curatoren, zo stellen Exem c.s.

3.7

De Ondernemingskamer stelt vast dat de uitspraak waarop Exem c.s. zich beroepen – en waarvan zij een Engelse vertaling heeft overgelegd – niet een uitspraak van de hoogste Portugese rechter is, maar van een Portugese onderzoeksrechter in strafzaken, die in 2021 was belast met een tussentijdse beslissing over de opheffing van een strafrechtelijk beslag op verzoek van een vennootschap van [B] , Santoro Finance. Daarin wordt een tussentijds, voorlopig oordeel gegeven en geen enkel definitief oordeel of enige erkenning. Dat voorlopig oordeel heeft bovendien geen betrekking op de wijze waarop Exem de aandelen in Esperaza heeft verkregen. Een erkenning van de rechtsgeldigheid van die verkrijging kan daarin dan ook zeker niet worden gelezen. Alle stellingen die Exem c.s. over deze uitspraak hebben ingenomen (als hiervoor in 3.6 weergegeven) zijn evident onjuist. Exem c.s. schenden daarmee artikel 21 Rv. De uitspraak van de Portugese rechter doet niets af aan het oordeel van de arbiters in het vonnis van 23 juli 2021. Dat [B] en/of Exem nog niet strafrechtelijk zijn veroordeeld voor hetgeen hen in het arbitraal vonnis wordt verweten, is ook geen reden om vooralsnog niet van de juistheid van dat vonnis uit te gaan.

3.8

Tegen het arbitraal vonnis staat bovendien geen gewoon rechtsmiddel meer open. Evenmin is iets aangevoerd waaruit moet volgen dat de vernietigingsprocedure van Exem bij het hof Amsterdam een zodanige kans van slagen heeft dat vooralsnog niet van de juistheid van het arbitraal vonnis kan worden uitgegaan. Het aangaan van rechtshandelingen in strijd met de goede zeden of de openbare orde zoals in het arbitraal vonnis is aangenomen, vormt gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

3.9

De Ondernemingskamer acht echter met Curatoren – en anders dan Exem c.s. – het gelasten van een onderzoek naar de totstandkoming van de transacties uit 2006 op dit moment niet opportuun. Onderzoek daarnaar is al gedaan in de arbitrageprocedure en bovendien door mr. Schutte als door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Esperaza. Mr. Schutte is tot dezelfde conclusie gekomen als het scheidsgerecht. Dat een nader onderzoek relevante nieuwe feiten aan het licht zal brengen, is niet aannemelijk geworden.

De besluiten van de algemene vergadering van Esperaza de dato 14 november 2017

3.1

Er zijn verdere sterke aanwijzingen dat de drie besluiten van de algemene vergadering van Esperaza, vermeld in 2.17, waaronder het besluit tot uitkering van interimdividend, geantedateerd zijn, met het doel, althans het gevolg, dat wordt versluierd dat de besluiten niet meer rechtsgeldig konden worden genomen op de datum dat zij daadwerkelijk zijn genomen. Vooralsnog ziet het ernaar uit dat TCA de besluiten namens Exem als aandeelhouder in Esperaza niet heeft getekend op de daarop vermelde datum, 14 november 2017, maar pas op 17 november 2017 (zie de mails vermeld in 2.19). Een tweede aanwijzing voor antedatering is dat in het bestuursbesluit van Esperaza waarin wordt verwezen naar het besluit van de algemene vergadering tot dividenduitkering, staat vermeld dat het een besluit van 15 november 2017 betreft. Mr. Van Andel noemt in zijn onderzoeksverslag nog meer aanwijzingen voor antedatering. Hij concludeert uit mailverkeer tussen [F] en UIM dat UIM de eerste concepten van de besluiten pas heeft opgesteld nadat het ontslag van [B] als bestuurder van Sonangol op 15 november 2017 wereldkundig was gemaakt, derhalve op een moment dat [B] en [K] (hoe dan ook) niet meer bevoegd waren om namens Sonangol een stem buiten vergadering uit te brengen ter zake van deze besluiten. Geen enkele partij in deze procedure heeft betoogd dat de besluiten daadwerkelijk op 14 november 2017 zijn getekend. Vooralsnog moet het er dus voor worden gehouden dat Exem, door het te doen voorkomen alsof zij de drie besluiten van de algemene vergadering van Esperaza heeft getekend op 14 november 2017, heeft meegewerkt aan valsheid in geschrifte. Dat vormt een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Indien juist is dat de besluiten pas na het ontslag van [B] op 15 november 2017 zijn genomen – zoals mr. Van Andel in zijn onderzoeksverslag concludeert – betekent dat naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer dat de besluiten nietig zijn omdat Sonangol daarbij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Dat leidt er in beginsel toe dat de ten titel van dividend aan Exem betaalde bedrag van € 52,6 miljoen zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan Exem is betaald.

De doorbetaling aan Terra Peregrin

3.11

Ook de overmaking op 6 februari 2018 door Exem van het (door haar ten titel van dividenduitkering ontvangen) bedrag van € 52,6 miljoen naar Terra Peregrin, een vennootschap waarvan [B] de UBO is, vormt een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid. Die overmaking heeft ertoe geleid dat het faillissement van Exem onvermijdelijk is geworden. Indien de transacties inzake de aandelen in Esperaza uit 2006 nietig zijn, zoals hiervoor in 3.5 vooralsnog is aangenomen, volgt daaruit reeds dat de dividendbetaling als onverschuldigd betaald in beginsel aan Esperaza moet worden terugbetaald. Ook als het bestuur van Exem geen reden had om op de nietigheid van de transacties uit 2006 bedacht te zijn, had het bestuur op grond van wat in 3.10 is overwogen over de antedatering van het dividendbesluit redenen om rekening te houden met een verplichting tot terugbetaling van het ontvangen bedrag van € 52,6 miljoen aan Esperaza, zeker vanaf het moment dat het bestuur ermee bekend moest worden geacht dat [B] op 15 november 2017 als bestuurder van Sonangol was ontslagen. Daarnaast had het bestuur zich in dat geval moeten realiseren dat de koopovereenkomst met Sonangol Exem ertoe verplichtte alle van Esperaza ontvangen dividenduitkeringen aan te wenden ter aflossing van de
vendor loandie Sonangol aan Exem had verstrekt, vermeerderd met de overeengekomen rente. Deze omstandigheden hadden het bestuur bij gebrek aan andere liquide middelen van betekenis ertoe moeten brengen een verzoek tot overmaking van het gehele bedrag van € 52,6 miljoen aan een vennootschap van de (echtgenoot van de) UBO van Exem kritisch te bezien. Een extra reden daarvoor vormde de bij het bestuur bekende strafrechtelijke veroordeling van [H] tot (onder meer) een celstraf van twaalf maanden voor (onder meer) fraude, door een Congolese rechter op 4 juli 2017. Vooralsnog moet ernstig worden betwijfeld of het bestuur het vereiste kritisch vermogen hier aan de dag heeft gelegd. De grondslag voor de betaling aan Terra Peregrin is onduidelijk gebleven en de gang van zaken voorafgaand aan die betaling roept veel vragen op. Opmerkelijk is bijvoorbeeld de wijze waarop [F] – die geen functie binnen Exem bekleedde – aan TCA instructies heeft gegeven tot het met spoed verrichten van de betaling aan Terra Peregrin en heeft getracht TCA daartoe te bewegen met zo min mogelijk toelichting (zie 2.23). De door [F] gestelde grondslag voor de betaling was de overname door [B] van de vordering van Exem Energia op Exem, die was ontstaan door de kwanzabetaling door Exem Energia namens Exem. Sonangol had die betaling in kwanza’s echter al op 4 januari 2018 weer aan Exem Energia geretourneerd, zodat het bestaan van een vordering van Exem Energia op Exem reeds om die reden kwestieus was. De (schriftelijke) afspraak op grond waarvan die betaling in kwanza’s kon plaatsvinden was bovendien gemaakt tussen Exem, vertegenwoordigd door [C] , en Sonangol, met kennelijke bemoeienis van [B] als
Chairwoman of the Board of Directorsvan Sonangol: haar stempel stond onder de brief van Sonangol. [B] heeft ook namens Sonangol aan Exem kwijting verleend voor haar betalingsverplichtingen onder de
vendor loan. Voor het bestuur van Exem had het (kenbare) tegenstrijdig belang van [B] bij deze rechtshandelingen reden moeten zijn voor extra waakzaamheid. Met enig nader onderzoek had het bestuur onder meer kunnen vaststellen dat [B] namens Sonangol aan Exem kwijting had verleend, hoewel de onder de
vendor loanverschuldigde rente van € 8.986.963,- niet was voldaan. Ook dat had bij het bestuur van Exem vragen moeten oproepen. Het bestuur had verder navraag kunnen doen bij Sonangol, maar heeft dat kennelijk niet nodig geacht. [D] heeft aangevoerd dat TCA tot 19 oktober 2017 niet op de hoogte was van de
Payment Agreementen van de betaling door Exem Energia namens Exem in kwanza’s. Die stelling kan niet bijdragen tot de conclusie dat er geen aanleiding is een enquête te gelasten; veeleer het tegendeel. In die stelling ligt immers besloten dat TCA als bestuurder van Exem niet op de hoogte was van de stand van zaken in de belangrijkste kwestie waarvoor Exem zich in oktober 2017 gesteld zag (uitgaande van de rechtsgeldigheid van de koopovereenkomst uit 2006): het voldoen aan haar verplichtingen ingevolge de
vendor loanvoor eind 2017. Vooralsnog ontstaat de indruk dat aan de betaling aan Terra Peregrin een samenstel van kunstgrepen is voorafgegaan die erop waren gericht te versluieren dat de dividenduitkering korte tijd na ontvangst aan Exem werd onttrokken ten gunste van (uiteindelijk) [B] , die daarop geen recht had terwijl Esperaza en/of Sonangol door die onttrekking werden benadeeld. De gang van zaken die heeft geleid tot de doorbetaling aan Terra Peregrin rechtvaardigt een enquête.

De Loan Agreement

3.12

In de jaarrekeningen vanaf 2006 was een vordering op Esperaza uit hoofde van geldlening opgenomen. Die vordering was in de jaarrekening vanaf 2009 opgelopen tot (bijna) € 4,2 miljoen, terwijl niet is gebleken dat Exem daadwerkelijk geld aan Esperaza ter leen heeft verstrekt. Volgens de administratie en de jaarrekeningen van Esperaza tot en met 2008 was de aandeelhouderslening van in totaal € 10.450.942 – waar de
Loan Agreementop ziet –geheel door haar meerderheidsaandeelhouder Sonangol aan haar verstrekt. Dat wijst erop dat de
Loan Agreementuit 2009 ertoe strekte een (verder) voordeel aan [B] te verstrekken ten koste van Sonangol, waar geen enkele tegenprestatie tegenover stond. In dit verband is ook van belang dat de jaarrekening van Exem over 2006, waarin voor het eerst een vordering op Esperaza uit hoofde van geldlening verschijnt, pas is opgemaakt omstreeks het moment dat de
Loan Agreementwerd opgesteld. Mogelijk is de
Loan Agreementop grond van het voorgaande nietig wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden. Dat brengt mee dat het sluiten van de
Loan Agreementook een enquête rechtvaardigt.

Verdere onregelmatigheden in de jaarrekening van Exem

3.13

De jaarrekeningen van de vennootschap dienen een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat van de vennootschap. Betwijfeld moet worden of de jaarrekeningen van Exem sinds 2006 aan deze norm voldoen. Ook daarin is een gegronde reden gelegen om aan een juist beleid te twijfelen. In aanvulling op hetgeen hiervoor bleek omtrent de vordering op Esperaza uit hoofde van geldlening, gaat het om het volgende:

a. In de jaarrekening over 2006 is het belang in Esperaza opgenomen voor € 115.310.264. Dat is ruim € 42,5 miljoen meer dan de koopsom die in de SPA is vermeld. Dit verschil is niet toegevoegd aan het resultaat over 2006, maar bestempeld als agioreserve.

b. In de jaarrekening over 202o zijn langlopende schulden van in totaal bijna € 25 miljoen aan gelieerde vennootschappen opgenomen, te weten:

- een schuld aan Exem Holding van € 3.918.000 uit
intercompany loans;

- een schuld aan Exem Energia van € 20.201.461,47, terwijl de betaling in kwanza’s die Exem Energia namens Exem aan Sonangol had gedaan door Sonangol al op 4 januari 2018 aan Exem Energia was terugbetaald.

Daarnaast is in de jaarrekening over 2020 opgenomen een schuld aan Naxos Precious Trading DMCC, een andere vennootschap van [B] / [H] van € 634.943.

Deze schulden roepen vragen op. Exem c.s. en andere belanghebbenden hebben bij deze posten geen toelichting verstrekt. Vooralsnog, en mede gezien hetgeen in de arbitrale procedure is gebleken, kan niet worden uitgesloten dat het geveinsde vorderingen betreft, waarmee werd beoogd het witwassen van niet legaal verkregen gelden te faciliteren.

Oil & Gas: Participation Agreement

3.14

Ten aanzien van Oil & Gas stellen Curatoren dat haar enige activiteit bestaat uit het houden van een belang van 10% in het Block 2 Project, dat zij heeft verkregen op grond van de
Participation Agreementuit 2007. Volgens Curatoren wijst alles erop dat Oil & Gas dit belang heeft verkregen door corruptie. Zij voeren daartoe aan, kort gezegd, dat Oil & Gas destijds een anoniem gehouden, net opgerichte, nagenoeg lege vennootschap was, zonder personeel, expertise of andere activa. Er was geen andere reden voor Sonangás om met Oil & Gas de
Participation Agreementte sluiten dan dat de UBO van Oil & Gas de dochter was van de toenmalige president van Angola. De andere leden van het consortium waren bedrijven uit de energiesector die ieder relevante kennis en kundig personeel konden bijdragen, naast financiering van de kosten. Oil & Gas daarentegen was niet in staat een reële bijdrage aan het consortium te leveren. Zij is ook veelvuldig in gebreke gebleven met het betalen van de benodigde bijdragen aan het consortium en de betalingen die zijn gedaan, zijn steeds door gelieerde partijen gedaan, aldus Curatoren.

3.15

Deze stellingen zijn door geen van de andere partijen bestreden. Voorshands kan daarom niet worden uitgesloten dat ook de
Participation Agreementnietig is wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden. Er dringt zich een parallel op met hetgeen in de arbitrale procedure over de rechtsgeldigheid van de transacties inzake de aandelen van Esperaza is gebleken. De conclusie is dat het aangaan van de
Participation Agreementgegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken en een enquête bij Oil & Gas rechtvaardigt. De omstandigheid dat daarop Engels recht van toepassing is, leidt niet tot een ander oordeel.

De overige aangevoerde gronden

3.16

Curatoren hebben naast de hiervoor beoordeelde gronden voor twijfel aan een juist beleid een aantal meer algemene gronden aangevoerd, hiervoor in 3.1 onder 4 tot en met 8 vermeld. Die gronden hebben zij niet verder geconcretiseerd dan met de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, zodat die gronden verder onbesproken kunnen blijven.

Belangenafweging, reikwijdte onderzoek; persoon van de onderzoeker

3.17

Uit het voorgaande blijkt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van zowel Exem als Oil & Gas. Die redenen rechtvaardigen een onderzoek bij beide vennootschappen, dat zich met name zal richten op de onderwerpen die zijn besproken in 3.10 tot en met 3.15. Daarbij kan – zoals door Curatoren verzocht – onder meer de betrokkenheid van de (indirect) bestuurders [C] , TCA, [E] , [D] , [A] en Exem Holding aan de orde komen, alsmede de rol van [B] en van (andere) derden zoals Terra Peregrin, [F] en [G] . Het begin van de onderzoeksperiode volgt uit de hiervoor bedoelde onderwerpen en zal voor Oil & Gas worden bepaald op de datum van haar oprichting. De onderzoeksperiode eindigt met de datum van het faillissement van elk van de twee vennootschappen. Curatoren hebben onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het onderzoek zich zou moeten uitstrekken tot aan de dag waarop het onderzoek wordt afgerond. De feiten en omstandigheden die een enquête rechtvaardigen hebben zich immers alle voor het faillissement voorgedaan. Anders dan Exem c.s. voorstaan, is er ook geen aanleiding het handelen van Curatoren tot onderwerp van onderzoek te maken. Dit geldt ook voor de afspraken die Curatoren met Sonangol hebben gemaakt en voor betalingen die Sonangol aan Curatoren heeft verricht. Het handelen van Curatoren wordt immers niet aan de vennootschappen toegerekend. Op de bedoelde afspraken en betalingen houdt de rechter-commissaris in de faillissementen van de vennootschappen exclusief toezicht.

3.18

Anders dan [D] heeft betoogd, leidt een belangenafweging in dit geval niet tot afwijzing van het enquêteverzoek. De curatoren hebben, mede gelet op de stand van de boedel, groot belang bij (nadere) openheid van zaken en bij vaststelling van wie verantwoordelijk is te houden voor mogelijk blijkend wanbeleid. Van een onderzoek dat is gericht op ‘(vermeende) maatschappelijke misstanden’ in het algemeen is geen sprake. Evenmin kan worden gezegd dat de feiten al voldoende duidelijk zijn. Dit laatste is naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer anders voor de transacties inzake de aandelen van Esperaza, maar daartoe zal het onderzoek zich ook niet uitstrekken, tenzij de onderzoeker daartoe alsnog aanleiding ziet, bijvoorbeeld omdat de gang van zaken met betrekking tot deze transacties licht kunnen werpen op de te onderzoeken onderwerpen. Niet alle bovenstaande vragen over het beleid en de gang van zaken bij Exem worden in het onderzoeksverslag van mr. Van Andel beantwoord. Dat onderzoek heeft zich toegespitst op het beleid en de gang van zaken bij Esperaza en de daarvoor verantwoordelijke personen.

3.19

Curatoren hebben om redenen van doelmatigheid voorgesteld mr. Van Andel als onderzoeker te benoemen. Verweersters en bijna alle verschenen belanghebbenden hebben daartegen bezwaar gemaakt. Hun bezwaren tegen mr. Van Andel kunnen niet los worden gezien van de (voor hen nadelige) bevindingen waartoe hij is gekomen in het Esperaza-onderzoek. Die bevindingen hebben onder meer betrekking op onderwerpen waartoe ook de enquête bij Exem zich zal uitstrekken, zoals de besluiten van de algemene vergadering van Esperaza, gedateerd op 14 november 2017, en de uitkering van € 52,6 miljoen aan Exem ten titel van interimdividend. De bevindingen van mr. Van Andel zijn verweerders en andere belanghebbenden ongetwijfeld (deels) onwelgevallig en zullen mogelijk in de tweedefaseprocedure inzake Esperaza nog onderwerp van debat vormen. Dat debat moet vrijelijk kunnen worden gevoerd, net zoals dat in de onderhavige zaak het geval zal moeten zijn. Tegen deze achtergrond overweegt de Ondernemingskamer dat benoeming van mr. Van Andel tot onderzoeker op het eerste gezicht weliswaar doelmatig lijkt, maar redenen van doelmatigheid in dit geval niet de doorslag dienen te geven. De Ondernemingskamer zal dus een andere onderzoeker benoemen. Het staat de te benoemen onderzoeker vanzelfsprekend vrij om kennis te nemen van het gepubliceerde onderzoeksverslag van mr. Van Andel (en, via Esperaza, van de niet-gepubliceerde bijlagen daarbij) en zij of hij zal naar eigen inzicht kunnen bepalen in hoeverre de bevindingen uit dat rapport kunnen worden overgenomen dan wel nader onderzoek is aangewezen.

Verzoek onmiddellijke voorzieningen

3.2

Curatoren hebben verzocht om bij wege van onmiddellijke voorzieningen de huidige bestuurders van verweersters te schorsen en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van verweersters. Curatoren voeren daartoe aan dat een einde moet worden gemaakt aan de situatie dat personen die zich schuldig maken aan het plegen van strafbare feiten (corrupte transacties) deel blijven uitmaken van het bestuur van een Nederlandse vennootschap. Curatoren wijzen erop dat de huidige bestuurders, [A] en Exem Holding, beide worden verdacht van strafbare feiten. De gevraagde voorzieningen strekken volgens Curatoren verder ertoe een einde te maken aan de procedure bij het hof Amsterdam waarin Exem vernietiging van het arbitrale vonnis van 23 juli 2021 vordert (voor zover in reconventie gewezen) en tevens – naar ter zitting duidelijk is geworden – te voorkomen dat Oil & Gas de arbitrageprocedure bij het LCIA hervat. Curatoren menen dat met deze procedures een onwettig doel wordt nagestreefd. Aan hen staat voor ogen dat een door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder namens Exem zal beslissen of de procedures moeten worden voortgezet. Zij menen op basis van ingewonnen adviezen dat zij als curatoren niet in staat zijn de procedures te beëindigen.

3.21

Exem c.s. verzetten zich tegen het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij beroepen zich onder meer op artikel 6 EVRM. Curatoren willen verhinderen dat Exem de vernietigingsprocedure voortzet en dat Oil & Gas de arbitrageprocedure bij het LCIA hervat. Daarbij hebben Curatoren volgens hen geen belang, althans maken zij misbruik van recht, aldus Exem c.s.

3.22

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de gevraagde voorzieningen slechts kunnen worden toegewezen indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek vereist is. Curatoren menen kennelijk dat een ingreep in het bestuur van verweersters vereist is in verband met de toestand van verweersters. Die opvatting wordt niet gevolgd. Verweersters verkeren beide in staat van faillissement. Weliswaar tast het faillissement op zichzelf de handelingsbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van verweersters niet aan, maar verweersters hebben ingevolge art. 23 Fw wel van rechtswege de beschikking en het beheer verloren over het tot het faillissement behorend vermogen. Het bestuur van verweersters kan dus geen beheershandelingen meer verrichten die de boedel binden. Dit maakt dat zich in faillissement niet spoedig de situatie zal voordoen dat een wijziging in het bestuur noodzakelijk is in verband met de toestand van de rechtspersoon. Curatoren voeren op dit punt slechts aan dat moet worden voorkomen dat Exem buiten bezwaar van de boedel de lopende vernietigingsprocedure bij het hof Amsterdam voortzet en dat Oil & Gas de arbitrage bij het LCIA hervat. Zij stellen dat met die procedures onwettige doelen worden nagestreefd. Of dat zo is, is echter (mede) inzet van die procedures en ook een punt van geschil tussen Curatoren enerzijds en Exem c.s. anderzijds. Hier is dus het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter in het geding. Indien en voor zover het systeem van de Faillissementswet (en/of het recht dat het LCIA dient toe te passen) het mogelijk maakt dat Exem en Oil & Gas ondanks hun faillissement en in strijd met de wens van Curatoren deze procedures voortzetten met door derden ter beschikking gestelde gelden, acht de Ondernemingskamer het niet opportuun om een door haar benoemde bestuurder als poortwachter van de toegang tot de rechter aan te stellen.

Slotsom

3.23

Gelet op het voorgaande, zal de Ondernemingskamer (i) een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Exem over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van haar faillietverklaring, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.10 tot en met 3.13 is overwogen; en (ii) een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Oil & Gas over de periode vanaf 26 september 2006 tot aan de datum van haar faillietverklaring, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.14 en 3.15 is overwogen.

3.24

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek bij Exem ten laste brengen van de faillissementsboedel van Exem en de kosten van het onderzoek bij Oil & Gas ten laste van de faillissementsboedel van Oil & Gas. Het bedrag voor de onderzoeken zal niet aanstonds worden vastgesteld, maar de Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van de onderzoeken te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat de onderzoeken ten hoogste mogen kosten.

3.25

Exem c.s. en [E] zullen – als de overwegende in het ongelijk gestelde partijen – hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Curatoren, Sonangol en Esperaza.

4.
De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Exem Energy B.V. over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan 21 september 2021, dat zich met name richt op hetgeen in 3.10 tot en met 3.13 is overwogen;

bepaalt dat de kosten van dit onderzoek ten laste komen van de faillissementsboedel van Exem Energy B.V. en dat de curatoren voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Exem Oil & Gas B.V. over de periode vanaf 26 september 2006 tot aan 2 augustus 2022, dat zich met name richt op hetgeen in 3.14 en 3.15 is overwogen;

bepaalt dat de kosten van dit onderzoek ten laste komen van de faillissementsboedel van Exem Oil & Gas B.V. en dat de curatoren voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde de onderzoeken te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.24 de vaststelling van het bedrag dat de onderzoeken ten hoogste mogen kosten aan;

benoemt mr. A.P. Wessels tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt Exem Energy B.V. en Exem Oil & Gas B.V. en [D] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden:
- aan de zijde van Curatoren begroot op € 4.125,

- aan de zijde van Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola – Sonangol E.P. begroot op € 4.125,

- aan de zijde van Esperaza Holding B.V. begroot op € 4.125;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2023.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Exem Energy B.V. en Exem Oil & Gas B.V. in verband met vermoedens van wanbeleid en corruptie

Uitspraak

1.[A] ,

7.[D] ,

8.[E]

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing