ECLI:NL:GHAMS:2023:2845

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.330.123/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/415247 / KL RK 23-9

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 november 2023

inzake

1.[appellant 1],

wonend te [woonplaats 1],

2.
[appellant 2],

wonend te [woonplaats 2],

appellanten,

tegen

mr. [geïntimeerde],

notaris te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. W.A. Bont.

Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klaagster dan wel klager) en de notaris genoemd.

1.De zaak in het kort

Klagers hebben hun woning verkocht. De notaris is gevraagd de akte van levering op te stellen en te passeren. De kopers doen een beroep op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst, omdat zij de financiering niet rond krijgen. Klagers weigeren dit beroep op ontbinding en stellen de kopers in gebreke. Gevraagd naar de stand van zaken, antwoordt de notaris aan klagers dat het dossier bij hem de status “ontbonden” heeft. In deze tuchtprocedure verwijten klagers de notaris dat hij niet heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht, omdat hij een partijdig standpunt inneemt, niet goed communiceert richting klagers en weigert tot dienstverlening richting klagers over te gaan.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Klagers hebben op 18 juli 2023 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ArnhemLeeuwarden (hierna: de kamer) van 20 juni 2023 (ECLI:NL:TNORARL:2023:33).

2.2.

De notaris heeft op 28 augustus 2023 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.3.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 oktober 2023. Klagers en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Klagers hebben hun woning in [plaats] (hierna: de woning) op 3 oktober 2022 verkocht aan [naam 1] en [naam 2] (hierna: kopers). In de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen. Deze luidt, voor zover relevant:

“
Artikel 15 – Ontbindende Voorwaarden

15.1.

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

a. op 4 november 2022 koper voor de financiering van de onroerende zaak een bedrag van 100% van de koopsom geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan normaal geldende voorwaarden en tarieven zoals die gelden bij grote in Nederland gevestigde bancaire instellingen, bij de volgende hypotheekvorm: naar keuze.

(…)

15.3.

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op deeerstewerkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop/In afwijking hiervan* komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’:

in het kader van een mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder goed gedocumenteerd in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van een bewijsstuk van 1 geldverstrekkende instelling waar een offerte is aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat die aanvragen niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Onder bewijsstukken dient in ieder geval verstaan te worden de oorspronkelijke aanvraag en eventuele bijlagen. Indien de mededeling niet goed gedocumenteerd is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met de ontbinding.

(…)”

3.2.

Voorts is overeengekomen dat kopers een waarborgsom van 10% moesten storten op de derdengeldenrekening van de notaris, uiterlijk op 11 november 2022. Tot slot hebben kopers gekozen voor de notaris als passerend notaris voor de leveringsakte.

3.3.

Op 13 oktober 2022 heeft de notaris de koopovereenkomst ontvangen. Dezelfde dag heeft de notaris de ontvangst van de koopovereenkomst schriftelijk bevestigd aan kopers, klagers en de makelaar van klagers.

3.4.

Klagers en kopers zijn nadien drie keer een verlenging van de termijn van de ontbindende voorwaarde en de storting van de waarborgsom overeengekomen, waarbij de laatste termijn is bepaald op 16 december 2022. Verder zijn partijen na het tekenen van de koopovereenkomst overeengekomen om de transportdatum te verplaatsen van 12 december 2022 naar 12 januari 2023.

3.5.

Op 7 december 2022 hebben kopers een e-mail gestuurd aan de makelaar van klagers. In die e-mail schrijven zij dat zij de financiering niet voor elkaar kunnen krijgen, waarbij zij verwijzen naar e-mails die zij hebben ontvangen van de bank.

3.6.

Op 14 december 2022 heeft de makelaar van klagers aan kopers geschreven dat klagers de e-mail van 7 december 2022 hebben begrepen in die zin dat kopers de koopovereenkomst wensen te ontbinden omdat hun aanvraag voor een hypothecaire geldlening is afgewezen. Omdat de mededeling van kopers volgens klagers niet voldoende gedocumenteerd is, weigeren klagers de ontbinding. De makelaar heeft kopers erop gewezen dat zij in ieder geval de oorspronkelijke aanvraag en eventuele bijlagen van beide kopers dienen te overleggen.

3.7.

Dezelfde avond hebben kopers per e-mail aan de makelaar van klagers de opdrachtbevestiging voor de aanvraag van hun financiering bij de SNS Bank N.V. (hierna: de bank) gestuurd, met de jaarstukken van hun ondernemingen en de opgaven inkomstenbelasting.

3.8.

Op 15 december 2022 hebben kopers aan de makelaar van klagers de afwijzingsbrief van de bank per e-mail doorgestuurd. Bij de afwijzingsbrief zat een door de bank opgestelde onderbouwing van de afwijzing met toetsing van het inkomen en vermelding van de gevraagde financiering.

3.9.

Op 19 december 2022 heeft de notaris klagers geïnformeerd dat de waarborgsom niet door kopers is voldaan. Ook heeft hij kopers een herinnering gestuurd. Naar aanleiding van die herinnering hebben kopers de volgende dag contact opgenomen met de notaris en hem een afschrift van de e-mails van 7, 14 en 15 december 2022 verstrekt.

3.10.

De notaris heeft op 2 januari 2023 een e-mail van de makelaar van klagers ontvangen waarin wordt aangegeven dat de kopers per 21 december 2022 in gebreke zijn gesteld. De notaris wordt verzocht te laten weten of hij de bankgarantie dan wel de waarborgsom heeft ontvangen.

3.11.

Op 4 januari 2023 heeft de notaris de makelaar van klagers een e-mail gezonden waarin onder meer het volgende is geschreven:

“
Het dossier staat bij ons op de status “ontbonden” en de zaak is vooralsnog afgelegd.

(…)

Formeel

Formeel hebben [kopers] voldaan aan de eisen van de ontbindende voorwaarde (a. tijdig en b. afwijzingsbrief met onderbouwing) en op basis van dezeformele aspectenkunnen wij niets anders dan het dossier op status “ontbonden” zetten.

Materieel

Het is mogelijk dat de wederpartij van mening is dat niet is voldaan aan de materiële voorwaarden, zoals het “onvoldoende” inspannen of “onvoldoende” onderbouwen.

Helaas kunnen wijk als notarissen hier geen standpunt over innemen, omdat wij dan op de stoel van de Rechter gaan zitten. Bij geschillen over de materiele/inhoudelijke kant van de zaak kunnen en zullen deze criteria getoets moeten worden door een Rechter.

(…)”

3.12.

Op 9 januari 2023 heeft de makelaar van klagers per e-mail de notaris nogmaals gevraagd of hij de bankgarantie dan wel de waarborgsom had ontvangen. Op 10 januari 2023 heeft de makelaar kopers in verzuim gesteld.

3.13.

Op 12 januari 2023 zijn klagers met hun makelaar bij (het kantoor van) de notaris verschenen met de intentie om de leveringsakte te ondertekenen. Klagers verzochten de notaris om een schriftelijke bevestiging van hun verschijning en van de vaststelling dat kopers niet waren komen opdagen. Ook wilden zij een schriftelijke bevestiging van de status van de waarborgsom. De notaris heeft niet aan het verzoek van klagers voldaan. De makelaar van klagers heeft het verzoek herhaald in haar e-mail aan de notaris van 23 januari 2023.

3.14.

Op 24 januari 2023 heeft de notaris de makelaar van klagers geantwoord door te verwijzen naar zijn inhoudelijke reactie van 4 januari 2023. Die e-mail heeft de notaris ook rechtstreeks aan klagers gestuurd.

3.15.

Op 27 januari 2023 hebben klagers bij de notaris geklaagd. Zij verzochten de notaris om binnen drie werkdagen te reageren op de twee openstaande vragen betreffende hun verschijning op 12 januari 2023 en de status van de waarborgsom.

3.16.

Op 31 januari 2023 heeft de notaris gereageerd door te melden dat hij de klacht van klagers heeft doorgestuurd aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Ook heeft hij klagers (nogmaals) verwezen naar zijn e-mail van 4 januari 2023.

4.De klacht

Klagers verwijten de notaris dat hij niet heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:

het innemen van een partijdig standpunt;

een onzorgvuldige handelwijze;

(ontbrekende) communicatie;

weigering tot dienstverlening.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris ongegrond verklaard.

Procedure eerste aanleg

5.2.

Klagers hebben in hun beroepschrift bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg, met name vanwege een vermoedelijk specifieke relatie tussen de kamer en de notaris vanwege sterke indicaties van een informatielek richting de (advocaat van) kopers.

Het hof oordeelt hierover als volgt. In het algemeen geldt dat, indien en voor zover de behandeling in eerste aanleg procesrechtelijke fouten bevat, de bezwaren daarover desondanks geen bespreking in hoger beroep behoeven, omdat het hof op grond van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang behandelt en klagers in het hoger beroep voldoende gelegenheid hebben gehad om alles naar voren te brengen wat hen nuttig voorkomt. Het hof zal in deze procedure dan ook geen onderzoek naar het gestelde informatielek instellen, zoals door klagers is verzocht in hun beroepschrift.

Aanvulling klacht in hoger beroep

5.3.

Zoals hiervoor overwogen dient het hof op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna een zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. Het gaat daarbij om de klacht zoals die oorspronkelijk bij de kamer is ingediend. Tot de oorspronkelijke klacht behoren niet de klachten die pas na indiening van het inleidende klaagschrift of voor het eerst in hoger beroep worden geformuleerd. Voor de behandeling van die klachten is in deze procedure geen plaats. De aanvulling op de oorspronkelijke klacht van klagers in het beroepschrift aangaande de vermoedelijke relatie tussen de notaris en kopers zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

Heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld?

5.4.

De kamer heeft geoordeeld dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld en heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen:

het was voor de notaris duidelijk dat er tussen klagers en kopers een geschil was ontstaan over de ontbinding van de koopovereenkomst. De notaris heeft geen blijk gegeven van een partijdig standpunt door aan (de makelaar van) klagers te communiceren dat hij zijn werkzaamheden daarom opschort;
het is niet klachtwaardig dat de notaris op basis van de e-mailcorrespondentie van 7, 14 en 15 december 2022 tot de conclusie is gekomen dat kopers een beroep wilden doen op de ontbindende voorwaarde en dat zij hierover tijdig (de makelaar van) klagers hadden ingelicht met de bijbehorende onderliggende documentatie;
het is niet gebleken dat de notaris niet zou hebben gereageerd op terugbelverzoeken van de zijde van klagers. Evenmin is gebleken dat de notaris onvoldoende heeft gereageerd op e-mails;
de communicatie door de notaris had op een aantal punten beter gekund. Hoewel de notaris de uitdrukkelijke intentie had om zich buiten het geschil van klagers en kopers te houden, lijkt deze intentie zich door de onduidelijke communicatie van de notaris juist tegen hem te hebben gekeerd. De verwijten die de notaris ten aanzien van zijn communicatie zijn te maken, zijn echter niet van zodanige aard dat sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen;
gelet op het gerezen geschil tussen klagers en kopers is het niet klachtwaardig dat de notaris de akte van levering niet verder heeft voorbereid;
het is niet klachtwaardig dat de notaris geen non-comparatieverklaring ten aanzien van de afspraak van 12 januari 2023 heeft willen afgeven. Immers, gelet op de ontstane impasse tussen klagers en kopers was geen sprake van een passeerafspraak waarbij kopers zonder redenen niet zijn verschenen. Van (onterechte) dienstweigering is dan ook geen sprake.

5.5.

In hoger beroep hebben klagers aangevoerd dat het zwaartepunt van hun klacht ligt bij de partijdigheid van de notaris en zijn dienstweigering. Doordat de notaris in zijn e-mail van 4 januari 2023 stelt dat de kopers hebben voldaan aan de criteria van het financieel voorbehoud, neemt hij wel degelijk een partijdig standpunt in. Hij geeft expliciet een oordeel over het vermeende beroep op de ontbindende voorwaarde door kopers. De onzorgvuldigheid van de notaris ligt in het feit dat hij denkt zich formeel te mogen uitspreken over het beroep op de ontbindende voorwaarde. Van een zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht dat hij uiterst nauwkeurig de letterlijke bewoordingen van de koopovereenkomst en de wet volgt, aldus klagers.

5.6.

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kamer en de overwegingen die hieraan ten grondslag liggen. Er is geen sprake van partijdigheid van de notaris. Anders dan klagers in hoger beroep stellen, beschikte de notaris niet over ‘twee willekeurige A4tjes’ als afwijzing van de financieringsaanvraag van kopers, maar ook over de bijbehorende bijlagen. Gezien deze afwijzing met bijlagen heeft de notaris in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen dat tijdig een gedocumenteerd beroep op de ontbindende voorwaarde was binnengekomen bij (de makelaar van) klagers, zoals klagers en kopers zijn overeengekomen in artikel 15 van de koopovereenkomst. Het antwoord op de vraag of kopers terecht een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, is voorbehouden aan de civiele rechter. De notaris kan en mag niet op de stoel van de rechter gaan zitten, zoals de notaris ook aan klagers heeft laten weten. Ook voor het overige is het hof niet gebleken van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de notaris. Daarbij merkt het hof nog op dat door de kamer terecht is geconstateerd dat de communicatie door de notaris op een aantal punten beter had gekund, echter niet zodanig dat sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de notaris.

Conclusie

5.7.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook het hof van oordeel is dat de klacht tegen de notaris ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.

6.Beslissing

Het hof:

- verklaart de door klagers in hoger beroep geformuleerde aanvulling op de klacht nietontvankelijk;

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, E. de Greeve en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023 door de rolraadsheer.