ECLI:NL:GHAMS:2023:2666

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.297.341/01

zaaknummer rechtbank : C/15/299002 / HA ZA 20-74

arrest van de meervoudige familiekamer van 7 november 2023

inzake

mr. [vereffenaar] ,

in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [de moeder] ,

kantoor houdende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] ,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. P.M. Boiten te Hendrik-Ido-Ambacht,

tegen

[kind 1],

wonend te [plaats B] , gemeente [gemeente 2] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de vereffenaar en [kind 1] genoemd.

De vereffenaar is bij dagvaarding van 2 juli 2021 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 11 november 2020 en 14 april 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de vereffenaar als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [kind 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating eiswijziging;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 maart 2023 doen bepleiten door hun advocaten, mr. Molenaar aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Een schikking is niet tot stand gekomen. Op verzoek van het hof heeft de vereffenaar alsnog een akte genomen waarbij twee producties zijn overgelegd. [kind 1] heeft een “akte uitlating ingebrachte akte en producties 28 en 29” genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De vereffenaar heeft
in principaal appelgeconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover de vorderingen van de vereffenaar zijn afgewezen en voor wat betreft de veroordeling van de vereffenaar tot het betalen van proceskosten.

Voorts heeft de vereffenaar gevorderd:

I [kind 1] te veroordelen tot betaling aan de nalatenschapsboedel van een bedrag van € 95.519,74;

II voor recht te verklaren dat de vereffenaar de verjaarde rechtsvordering op [kind 1] (met betrekking tot de rente) van primair € 65.653,33 dan wel subsidiair € 48.010,- mag verrekenen met de schuld die de nalatenschapsboedel van [de moeder] heeft aan [kind 1] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling die [de vader] heeft gemaakt en welke vordering is becijferd op € 96.764,94;

III [kind 1] te veroordelen in de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep, eventuele nakosten daaronder begrepen.

[kind 1] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigt, eventueel onder verbetering van de gronden.

In het
incidenteel appelheeft [kind 1] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (het hof begrijpt: de bestreden vonnissen) vernietigt en, opnieuw rechtdoende, het verweer van [kind 1] met betrekking tot de afstand van de verbintenis tot betaling van de rente alsnog gegrond verklaart en voor recht verklaart dat afstand is gedaan van de verbintenis tot betaling van de rente alsmede de vereffenaar te veroordelen tot terugbetaling van de door [kind 1] aan de vereffenaar betaalde rentesom van € 19.142,05, vermeerderd met aan de vereffenaar betaalde rente vanaf 1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der voldoening.

[kind 1] vordert zowel in principaal appel als incidenteel appel veroordeling van de vereffenaar in de kosten van het geding in eerste instantie en in hoger beroep.

De vereffenaar heeft in incidenteel appel geconcludeerd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [kind 1] niet-ontvankelijk verklaart in zijn incidenteel appel, dan wel diens vorderingen afwijst, met veroordeling van [kind 1] in de proceskosten in het incidenteel appel, de eventuele nakosten daaronder begrepen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 november 2020 onder 2.1 tot en met 2.33 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[de moeder] (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) waren met elkaar getrouwd onder huwelijkse voorwaarden inhoudende gescheiden vermogens (koude uitsluiting). Zij hebben vijf kinderen gekregen, met de roepnamen: [kind 1] (geïntimeerde, tevens incidenteel appellant), [kind 2] , [kind 3] , [kind 4] en [kind 5] .

2.2.

Bij testament van 16 maart 1988 heeft de vader beschikt over zijn nalatenschap. Hij heeft de moeder en de vijf kinderen ieder voor een gelijk deel (dus ieder voor een zesde deel) benoemd als erfgenaam, en een ouderlijke boedelverdeling gemaakt waarbij de nalatenschap is toegedeeld aan de moeder en de vijf kinderen een niet opeisbare vordering op haar kregen.

2.3.

[in] 1998 is de vader overleden. Na betaling van de successierechten door de moeder heeft elk van de vijf kinderen een renteloze, niet opeisbare vordering van € 96.764,94 op de moeder gekregen.

2.4.

Op 5 februari 1999 heeft de moeder een notariële volmacht verleend aan [kind 1] en [kind 2] voor het behartigen van haar belangen, mede daaronder begrepen haar vermogensrechtelijke belangen. Volgens deze notariële volmacht mag ieder van de gevolmachtigden afzonderlijk namens de moeder optreden.

2.5.

Op 27 december 2004 heeft de moeder aan [kind 1] verkocht en geleverd het onroerend goed gelegen aan de [A-straat] [01] te [plaats B] en het onroerend goed gelegen aan de [A-straat] [02] te [plaats B] , voor een koopsom van € 175.000,- voor perceel [A-straat] [01] en € 84.000,- voor perceel [A-straat] [02] , hetgeen neerkomt op een totale koopsom van € 259.000,-.

2.6.

Ook op 27 december 2004 heeft [kind 1] van de moeder een bedrag van € 259.000,‑ geleend, hetgeen bij wijze van schuldigerkenning in een notariële akte is neergelegd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening alsmede de bedongen rente is ten behoeve van de moeder hypotheek gevestigd op voornoemde percelen aan de [A-straat] . Het voorgaande is neergelegd in een hypotheekakte (hierna: de hypotheekakte). De hypotheekakte vermeldt verder, voor zover hier relevant:

“(…)

GELDLENING

De schuldenaar (het hof: [kind 1] ) erkent, terzake van de aankoop van na te melden registergoed/onderpand, schuldig aan de schuldeiser (het hof: de moeder) (…) een bedrag groot van
twee honderd negen en vijftig duizend euro (€ 259.000,-), hierna te noemen “de hoofdsom”.

Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:

1.
Looptijd

De geldlening is – tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur die eindigt:

- op
één en dertig december tweeduizend vijf, of zoveel later als partijen nader overeenkomen;

- bij het overlijden van de schuldeiser.

Van de geldlening zal echter een gedeelte groot (…) (€ 84.000,00) door de schuldenaar aan de schuldeiser worden voldaan, vóór of uiterlijk op vijftien maart tweeduizend vijf.

2.
Rente

Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar
vier procent (4,0%)per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, te voldoen op de eerste dag van elke maand, voor het eerst op één februari tweeduizend vijf, over het alsdan sedert heden verstreken tijdvak.

(…)

5.
Opeisbaarheid

De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en eventueel achterstallige rente te worden terugbetaald:

(…)

c. bij het overlijden van de schuldeiser;

(…)

VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN

Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van eerste hypotheek respectievelijk – voorzoveel nodig nu voor alsdan – recht van eerste pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:

I. de terugbetaling van voormelde hoofdsom ad van
twee honderd negen en vijftig duizend euro (€ 259.000,00);

II. de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op vijf en dertig procent (35%) van de hoofdsom, zijnde negentig duizend zes honderd vijftig euro (€ 90.650,00), derhalve in totaal drie honderd negen en veertig duizend zes honderd vijftig euro (€ 349.650,00).

(…)”

2.7.

[kind 1] heeft (al dan niet via zijn bedrijfsrekening) in de periode van 26 juli 2005 tot en met 14 mei 2008 tienmaal een bedrag overgemaakt op de bankrekening van de moeder (in totaal € 84.000,-) ten behoeve van de aankoop van de [A-straat] [02] met de omschrijving “1e bankbetaling koop loods [A-straat] . [02] ”, ''10e bet. aankoop [A-straat] . [02] laatst bet.hoodsom totaal 84.000,00'' of vergelijkbare woorden.

2.8.

Ten behoeve van de aankoop van de [A-straat] [01] heeft [kind 1] in de periode van 3 september 2008 tot en met 12 januari 2009 via zijn bedrijfsrekening vijfmaal een bedrag overgemaakt op de bankrekening van de moeder alsmede eenmaal een contant bedrag gestort op deze rekening (in totaal € 34.000,-) met de omschrijving ''1e bankbet.koop loods enz. [A-straat] [01] totaal incl. kasbet. 22.000,00'', ''5e bankbetaling koop loods enz. [A-straat] [01] totaal 34.000,00'' of vergelijkbare woorden.

2.9.

Bij testament van 9 februari 2009 heeft de moeder over haar nalatenschap beschikt. Zij heeft [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] tot erfgenamen benoemd. Zij heeft [kind 4] en [kind 5] onterfd. Zij heeft [kind 1] en [kind 2] benoemd tot executeur, die de benoeming hebben aanvaard.

2.10.

Op 10 februari 2009 heeft [kind 1] volmacht aan de notaris gegeven namens zichzelf en in zijn hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van zijn moeder om afstand te doen van het hypotheekrecht voor zover dit rust op perceel [A-straat] [02] . De akte is ondertekend door [kind 1] . In de akte volmacht staat, voor zover hier van belang, vermeld:

“(…)

geeft onherroepelijk volmacht aan:

(…)

om (…)

a. namens ondergetekende en diens volmachtgeefster
GEDEELTELIJKafstand te doen van de hypotheekrechten (…) echter slechts voorzover deze rusten op (…) [A-straat] [02] (…) zodat deze inschrijving overigens van volle kracht en waarde blijft; (…)

De ondergetekende verklaart (mede namens diens volmachtgeefster) tevens dat van de oorspronkelijke hoofdsom ad € 259.000,00 is afgelost een bedrag groot € 84.000,00 en een bedrag groot ongeveer € 40.000,00, zodat resteert een bedrag groot ongeveer € 135.000,00 waarvoor een ander pand nog is belast met voormelde hypothecaire inschrijving.

(…)”

2.11.

[kind 1] heeft via zijn bedrijfsrekening in de periode van 12 februari 2009 tot en met 29 september 2014 viermaal een bedrag overgemaakt op de bankrekening van de moeder (in totaal €) ten behoeve van de aankoop van de [A-straat] [01] met de omschrijving “''6e bankbetaling koop loods enz [A-straat] . [01] koop 175.000,00 minus bet/afgelost 40.000 is 135.000,00 nog te bet/aflossen''.”, ''9e betaling [kind 1] , aflossing koop [A-straat] [01] . 120.000,00 euro nog te betalen'' of vergelijkbare woorden.

2.12.

[in] 2009 is de moeder overleden.

2.13.

Op 13 mei 2014 hebben [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] de nalatenschap van de moeder beneficiair aanvaard.

2.14.

Op 4 juni 2014 is de woning van de moeder, gelegen aan het [plaats C] , na verkoop geleverd aan de kopers. De netto-opbrengst bedroeg € 171.154,24.

2.15.

Op 20 februari 2017 heeft [kind 1] een bedrag van € 61.514,30 voldaan op de kwaliteitsrekening van de notaris ter betaling van een schuld aan de nalatenschap van de moeder.

2.16.

De notaris heeft ter zake van de nalatenschap van de moeder een bedrag van € 233.942,81 in kas (met name voortvloeiende uit de onder 2.14. vermelde opbrengst van de verkoop van de woning en door de betaling van het onder 2.15. vermelde geldbedrag door [kind 1] ). Vanwege de vordering van € 96.764,94 van elk kind op de nalatenschap van de moeder (zie onder 2.3), hetgeen leidt tot een totale schuld van € 483.824,70, is het vermogen van de nalatenschap negatief.

2.17.

Tussen de vijf kinderen is discussie ontstaan over de vraag in hoeverre [kind 1] aflossingen heeft gedaan op de lening van de moeder vermeld onder 2.6 en of hij gehouden was en/of is tot betaling van rente over enig deel van het geleende bedrag.

2.18.

Bij beschikking van 25 april 2019 is mr. [vereffenaar] benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap.

2.19.

[kind 1] heeft op grond van het vonnis van 14 april 2021, voor zover thans van belang, een bedrag van € 58.485,70 alsmede een bedrag van € 19.142,05 aan de nalatenschap van de moeder betaald.

3.Beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 11 november 2020 overwogen dat de rechtbank aanleiding ziet om [kind 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.485,70 uit hoofde van de geleende hoofdsom alsmede tot betaling van de verschuldigde rente. Voorts heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de vereffenaar betreffende de berekening van de verschuldigde rente.

De vereffenaar heeft vervolgens een akte met berekeningen van rente overgelegd, waarbij hij tevens zijn eis heeft vermeerderd/gewijzigd. [kind 1] heeft hiertegen verweer gevoerd, zowel tegen de hoogte van de gevorderde rente als tegen de vermeerdering/wijziging eis.

Bij het bestreden vonnis van 14 april 2021 heeft de rechtbank overwogen dat het de nieuwe stellingen, juridische grondslagen en vorderingen van de vereffenaar buiten beschouwing zal laten in verband met strijd met de beginselen van een deugdelijke processuele gang van zaken. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, [kind 1] veroordeeld tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag van € 58.485,70 uit hoofde van de geleende hoofdsom, te vermeerderen met een bedrag van € 19.142,05 aan verschuldigde rente tot en met 31 december 2020 en voorts te vermeerderen vanaf 1 januari 2021 met 4% rente over het bedrag van de openstaande hoofdsom tot de dag der voldoening. Voorts heeft de rechtbank de vereffenaar veroordeeld tot betaling aan [kind 1] van een bedrag van € 1.114,- aan proceskosten met betrekking tot de antwoordakte tevens antwoord wijziging (vermeerdering) van eis van de zijde van [kind 1] .

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vereffenaar met vier grieven op en [kind 1] met één grief. Het hof ziet aanleiding de grieven in principaal appel en in incidenteel appel gezamenlijk te behandelen.

Eiswijziging

3.2.

[kind 1] concludeert primair tot weigering van de eiswijziging van de vereffenaar wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Hij voert hiertoe aan dat de vermeerdering van eis een geheel nieuwe vordering betreft die is gebaseerd op een geheel andere grondslag dan die van de vorderingen waarover in eerste aanleg is geprocedeerd.

3.3.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt aan een appellant de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Het hoger beroep dient immers tevens om fouten en omissies uit de procedure in eerste aanleg te herstellen. Deze bevoegdheid in hoger beroep is in die zin beperkt dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging of anderszins in strijd is met de eisen van een goede procesorde, worden de grenzen van het toelaatbare overschreden.

De vereffenaar heeft zijn eis bij memorie van grieven gewijzigd/vermeerderd, zodat aan voornoemde strakke regel (de twee-conclusieleer) is voldaan. Het hof is niet gebleken van onredelijke vertraging van het geding. Evenmin is gebleken van onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De omstandigheid dat in eerste aanleg de eiswijziging in strijd met de goede procesorde is geacht, betekent niet dat de vereffenaar zijn eis niet in hoger beroep zou mogen wijzigen. In het licht van het voorgaande heeft [kind 1] onvoldoende gesteld om te komen tot de conclusie dat hij door de eiswijziging in hoger beroep in zijn verdediging wordt bemoeilijkt dan wel dat de eiswijziging anderszins in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

3.4.

Aan het wettelijk stelsel en de herstelfunctie van hoger beroep is inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend om een eiswijziging niet toe te staan en het bestaan van bijzondere omstandigheden waardoor een dergelijk gemis wel doorslaggevend zou zijn, is onvoldoende gesteld noch is hiervan gebleken. In hetgeen door [kind 1] is aangevoerd, ziet het hof dan ook geen grond om de eiswijziging van de vereffenaar wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, noch ziet het ambtshalve aanleiding voor een dergelijk oordeel.

3.5.

De conclusie luidt dan ook dat het bezwaar tegen de eiswijziging wordt verworpen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van de vereffenaar.

3.6.

Het hof wijst af het subsidiaire verzoek van [kind 1] om de zaak naar de rol te verwijzen voor aanvulling van de memorie van antwoord op dit onderdeel met toepassing van verruiming van de twee-conclusie regel. Het hof overweegt hiertoe dat [kind 1] bij memorie van antwoord heeft kunnen reageren op de eiswijziging en hij ter zitting de ruimte heeft gekregen om op de gewijzigde eis te reageren. De inhoudelijke verweren van [kind 1] tegen de gewijzigde vordering zullen in het navolgende worden beoordeeld.

Inhoudelijke beoordeling

3.7.

De rechtbank heeft geoordeeld [kind 1] een bedrag van in totaal € 200.514,30 heeft betaald aan de moeder dan wel aan haar nalatenschap. Tegen dit oordeel is niet gegriefd, zodat het hof hiervan uitgaat. Partijen twisten over de vraag in hoeverre deze betalingen zagen op aflossingen van de geleende hoofdsom van € 259.000,– en/of op de rente over openstaande hoofdsommen. [kind 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij geen rente aan de moeder was verschuldigd, zodat de aflossingen reeds daarom slechts op de hoofdsom zien. De rechtbank is hierin niet meegegaan, maar heeft geoordeeld dat [kind 1] uit hoofde van de leenovereenkomst (wel) 4% rente aan de moeder/haar nalatenschap is verschuldigd, welke verplichting niet is komen te vervallen.

3.8.

[kind 1] komt met grief I (incidenteel appel) tegen dit oordeel van de rechtbank op. Volgens [kind 1] is hij geen rente verschuldigd. Hij voert hiertoe aan dat de moeder en [kind 1] na het aangaan van de lening andere afspraken hebben gemaakt over betalen van rente dan in de akte van 27 december 2004 is vastgelegd. Om vast te stellen of rente verschuldigd is gebleven is uitleg van de overeenkomst tussen de moeder en [kind 1] nodig, aldus [kind 1] . Hierbij komt ook betekenis toe aan de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst. Uit de gedragingen van de moeder blijkt volgens [kind 1] dat zij hem de verplichting tot het betalen van rente heeft kwijtgescholden. Zo heeft zij hem nooit gevraagd rente te betalen, daar waar de moeder dit wel van haar zoon [kind 2] verlangde. Voorts stelt [kind 1] dat de verplichting tot het betalen van rente gezien het bepaalde in artikel 6:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is komen te vervallen, aangezien de moeder van haar vorderingsrecht afstand heeft gedaan. Hiervoor is geen uitdrukkelijke verklaring voorgeschreven, maar het bij [kind 1] opgewekte vertrouwen dat de verplichting tot het betalen van rente is komen te vervallen is hiervoor voldoende, aldus [kind 1] .

3.9.

De vereffenaar voert gemotiveerd verweer.

3.10.

Het hof overweegt als volgt.

In de onder 2.6. genoemde akte van geldlening, die in een notariële akte is vastgelegd, is opgenomen dat [kind 1] over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente is verschuldigd berekend naar vier procent per jaar. [kind 1] heeft zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat, gezien de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst, deze overeenkomst zo dient te worden uitgelegd dat [kind 1] geen rente aan de moeder uit hoofde van deze overeenkomst is verschuldigd.

Voor de uitleg van de overeenkomst zoals [kind 1] die voorstaat, bestaan geen (taalkundige) aanknopingspunten. De door hem bepleite uitleg als bedoeling van partijen vindt evenmin grondslag in de door hem overgelegde stukken. [kind 1] stelt wel dat na het aangaan van de overeenkomst tot geldlening andersluidende afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de verplichtingen tot het betalen van rente, maar hij heeft deze stelling, mede gezien de betwisting door de vereffenaar, onvoldoende onderbouwd. Dit was wel nodig, gezien het zakelijke karakter van de overeenkomst, waarbij de moeder een recht van hypotheek had verbonden, tot zekerheid van het betalen van de hoofdsom én de rente. Dat de moeder niet om betaling van rente zou hebben verzocht, is onvoldoende om te komen tot de uitleg dat de afspraken om betaling hiermee zijn veranderd. Bovendien strookt de uitleg dat rente niet langer was verschuldigd niet met hetgeen [kind 1] in eerste aanleg bij de rechtbank heeft verklaard, namelijk dat moeder de rente niet meteen nodig had, dat dat nog wel kwam.

3.11.

Met de rechtbank ziet het hof in hetgeen [kind 1] heeft aangevoerd evenmin een deugdelijke onderbouwing van de stelling dat [kind 1] in weerwil van de vermelding in de notariële akte van geldlening de moeder geen rente meer was verschuldigd. Niet is gebleken van een aan [kind 1] gericht aanbod door de moeder in de zin van artikel 6:160 lid 1 BW, waarbij de moeder afstand deed van haar vorderingsrecht. [kind 1] stelt immers zelf juist dat de moeder zich niet expliciet jegens hem heeft uitgesproken over de renteverplichting; hij ging ervan uit dat de rente wegviel tegen hulp en gezelschap. De enkele omstandigheid dat de moeder niet zou hebben gevraagd om betaling van rente kan niet worden gezien als een op [kind 1] gericht aanbod tot afstand. Dat de moeder - zo [kind 1] stelt - wel betaling van rente van [kind 2] verlangde en niet van [kind 1] – legt onvoldoende gewicht in de schaal om de stelling van [kind 1] te onderbouwen dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat de moeder jegens hem in het geheel afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. Nu evenmin is gebleken dat de moeder (anderszins) stilzwijgend afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, komt het hof met de rechtbank tot de conclusie dat [kind 1] uit hoofde van de overeenkomst tot geldlening 4% rente is verschuldigd aan de moeder/haar nalatenschap.

Het hof wijst daarbij het aanbod tot het horen van getuigen af. Aangezien [kind 1] zijn stellingen ten aanzien van het afstand doen van het recht tot het vorderen van rente onvoldoende heeft onderbouwd komt het hof immers niet toe aan het verstrekken van een bewijsopdracht.

3.12.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de betalingen van in totaal € 200.514,30 zagen op aflossingen van de geleende hoofdsom van € 259.000,– en/of op de rente over openstaande hoofdsommen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [kind 1] , gelet op het bepaalde in artikel 6:43 BW, zelf mocht bepalen dat hij de hoofdsom voldeed voordat hij enige rente voldeed, dat voldoende is gebleken dat [kind 1] heeft bedoeld zijn betalingen toe te rekenen aan de hoofdsom en dat, aangezien [kind 1] reeds een bedrag van € 200.514,30 heeft terugbetaald op de hoofdsom van € 259.000,-, thans nog een bedrag van € 58.485,70 ter betaling openstaat.

3.13.

De vereffenaar komt met grief I (mede) op tegen het oordeel van de rechtbank dat [kind 1] bevoegd was om aan te wijzen op welke verbintenis de betaling dient te worden toegerekend.

3.14.

[kind 1] stelt zich daarentegen op het standpunt dat, aangezien sprake is van meerdere verbintenissen, artikel 6:43 BW van toepassing is en hij wel bevoegd was om de betalingen aan de hoofdsom toe te rekenen.

3.15.

Het hof stelt met de rechtbank voorop dat de volgorde van toerekening aan verschillende schulden aan dezelfde schuldeiser op de eerste plaats wordt bepaald door hetgeen daaromtrent tussen partijen is overeengekomen. Bij gebreke van een afspraak, mag degene die betaalt of verrekent kiezen (aanwijzen). Wordt de keuze niet gemaakt of is deze onvoldoende duidelijk, dan worden artikel 6:43 lid 2 BW en artikel 6:44 lid 1 BW gevolgd. Staat de door de schuldenaar gemaakte keuze de schuldeiser niet aan, dan kan de schuldeiser de betaling (voor dat deel) weigeren.

3.16.

In de hypotheekakte staat geen volgorde voor toerekening vermeld en gesteld noch gebleken is dat de moeder en [kind 1] los van de akte een volgorde hebben afgesproken.

3.17.

Artikel 6:43 BW voorziet, indien uit een overeenkomst geen andere regeling voortvloeit, in een imputatieregeling voor toedeling van betalingen die zouden kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen jegens dezelfde schuldeiser. Anders dan [kind 1] heeft betoogd leidt het feit dat in de notariële akte van geldlening de betaling van de hoofdsom en de rente als twee afzonderlijke verplichtingen staan opgenomen, niet tot de conclusie dat sprake is van twee of meer verbintenissen in de zin van 6:43 BW. Voor een situatie als de onderhavige waarin sprake is van een (rentedragende) geldschuld geeft immers artikel 6:44 BW een speciale imputatieregeling. Deze regeling houdt in dat betaling in de eerste plaats in mindering strekt van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente.

Net als artikel 6:43 BW is artikel 6:44 BW van aanvullend recht en kunnen de moeder en [kind 1] hiervan afwijken.

3.18.

[kind 1] beroept zich erop dat hij bij de betalingen heeft aangegeven dat deze zagen op aflossing van de hoofdsom (en dus niet op rente).

3.19.

De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de omschrijvingen en omstandigheden rond de betalingen voldoende duidelijk blijkt dat [kind 1] bedoeld heeft de betalingen toe te rekenen aan terugbetaling van de hoofdsom die hij had geleend teneinde de twee panden te kunnen kopen. De rechtbank heeft hiertoe als volgt overwogen:

“Bij de betalingen staan omschrijvingen vermeld als: ''koop'', ''aankoop'', ''minus bet/afgelost'', ''nog te bet/aflossen'', ''aflossing'', ''laatst bet. hoofdsom totaal 84.000'', ''1e bankbet. koop loods'', en variaties hierop. [kind 1] heeft, afgezien van het laatste bedrag, steevast ronde bedragen betaald. Dat verhoudt zich niet goed met de berekende rentebedragen, maar wel met de aflossing van een hoofdsom. De betalingen hangen nauw met elkaar samen en ze zijn doorlopend genummerd (1e betaling, 2e betaling, etc). In de omschrijvingen worden de betalingen eerst opgeteld tot een totaal van € 84.000,–. Dat was de aankoopwaarde van [A-straat] [02] . Later (10 februari 2009) is alleen het hypotheekrecht voor [A-straat] [02] doorgehaald. Het hypotheekrecht voor het tweede pand [A-straat] [01] is gehandhaafd. In de daaropvolgende omschrijvingen wordt weer bij nul begonnen en worden de betalingen opnieuw opgeteld, nu tot een totaal van €175.000,–. Dat was precies de aankoopwaarde van het tweede pand [A-straat] [01] . [kind 1] heeft, blijkens zijn verklaring, die niet is weersproken door de vereffenaar, het bedrag voor de laatste betaling zo uitgerekend dat het totaal, inclusief de door hem veronderstelde mogelijkheid van verrekening van € 58.485,70, exact uitkwam op € 259.000,–. Uit al deze omstandigheden blijkt dat de betalingen door [kind 1] zijn toegerekend aan de geleende hoofdsom.”

De vereffenaar heeft hiertegen niet gegriefd zodat het hof met de rechtbank ervan uitgaat dat vanwege de aanwijzingen die [kind 1] heeft gedaan bij de door hem gedane betalingen, [kind 1] voldoende kenbaar heeft beoogd dat deze betalingen zouden worden toegerekend aan de hoofdsom.

3.20.

Blijkens de parlementaire geschiedenis bij artikel 6.1.6.14 (het huidige artikel 6:44 BW) geldt dat indien de schuldeiser een betaling aanvaardt waarbij de schuldenaar een van het eerste lid afwijkende imputatie bepaalt, de schuldeiser daaraan, evenals in het geval van 6:43 BW, gebonden is en de door de schuldenaar aangewezen schuld teniet is gegaan; de schuldeiser kan dan niet het betaalde behouden en dit vervolgens imputeren overeenkomstig het eerste lid.

3.21.

De vraag ligt dan ook voor of de moeder de aan de hoofdsom toegewezen betalingen van [kind 1] zo heeft aanvaard.

3.22.

[kind 1] heeft in dat kader aangevoerd dat de moeder bij de eerste betaling op 26 juli 2005 op haar bankafschriften heeft geschreven dat dit bedrag door [kind 1] was gestort met vermelding van “deelbetaling koop woonhuis [02] ”. Ook heeft de moeder wat betreft de tweede, derde, vierde en vijfde betaling in 2006 en 2007, deze betalingen zelf van haar gewone bankrekening naar haar spaarrekening overgemaakt onder vermeldingen dat het betalingen van [kind 1] betroffen, waarbij eveneens de hoogte van het betaalde bedrag was vermeld. Daarnaast heeft zij bij de storting van € 2.000,- waarbij is vermeld “1e bankbet. (….) incl.kasbet. 22.000,00” geschreven dat dit klopt, met haar handtekening erbij. Vervolgens zijn op 10 februari 2009 de hypotheekrechten gedeeltelijk geroyeerd onder vermelding dat van de oorspronkelijke hoofdsom van € 259.000,- een bedrag van € 84.000,- en van ongeveer € 40.000,- is afgelost, zodat resteert een bedrag groot ongeveer € 135.000,-. Uit dit alles volgt volgens [kind 1] dat de betalingen aflossingen waren op de hoofdsom en dat deze ook als zodanig door de moeder zijn geaccepteerd.

3.23.

De vereffenaar heeft naar voren gebracht dat het gedeeltelijk royement van de hypotheek niet kan worden meegenomen in de beoordeling of de moeder aflossing op de hoofdsom in plaats van op de rente heeft geaccepteerd, nu niet de moeder zelf maar [kind 1] als gevolmachtigde hiertoe opdracht heeft gegeven en niet is gebleken dat de moeder op de hoogte was van deze handelwijze van [kind 1] en hiermee instemde. Bovendien is deze akte nietig, nu [kind 1] niet als gevolmachtigde had mogen optreden aangezien strijd tussen de belangen van de moeder en [kind 1] niet was uitgesloten (verbod van Selbsteintritt).

Wat er ook zij van eventuele Selbsteintritt, het hof is met de vereffenaar van oordeel dat uit dit royement niet kan worden afgeleid dat moeder afstand heeft willen doen van eventuele vorderingen, aangezien onvoldoende duidelijk is geworden dat moeder is gekend in dit (gedeeltelijk) royement.

De vereffenaar heeft echter onvoldoende weersproken dat, gezien hetgeen de moeder bij de overschrijvingen heeft vermeld, zij de betalingen van [kind 1] als aflossingen op de hoofdsom heeft geaccepteerd. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de stelling van [kind 1] dienaangaande. Dat betekent dat nu de moeder deze betaling waarbij [kind 1] een van het eerste lid afwijkende imputatie heeft bepaald, zij (en haar erfgenamen en thans de vereffenaar) daaraan gebonden is en de door [kind 1] schuld (deels) teniet is gegaan. Deze betalingen kunnen immers niet alsnog worden toegerekend overeenkomstig het eerste lid. Dit geldt evenzo ten aanzien van de betalingen die [kind 1] heeft verricht na het overlijden van de moeder, nu de gang van zaken in lijn was met de eerdere aflossingen op de hoofdsom.

3.24.

Uit het vorenstaande volgt dat [kind 1] van het bedrag van € 259.000,- een bedrag van € 200.514,30 heeft terugbetaald en dat er ten tijde van de procedure in eerste aanleg een bedrag van € 58.485,70 aan hoofdsom openstond.

3.25.

Het hof heeft reeds overwogen dat [kind 1] rente verschuldigd was. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of, zoals [kind 1] stelt, de vordering tot betaling van rente is verjaard. De vereffenaar betwist dit. Hij stelt zich in grief II (primair) op het standpunt dat een verjaringstermijn van twintig jaar geldt, en dat een beroep op deze termijn niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

3.26.

Het hof overweegt als volgt.

[kind 1] heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 3:308 BW waarin is vermeld dat de vordering tot betaling van renten van geldsommen na vijf jaar verjaart. Hij heeft daarbij erop gewezen dat de ratio van artikel 3:308 BW erin ligt dat moet worden voorkomen dat niet-betaalde termijnen oplopen tot een zware schuld, ten gevolge waarvan de huishouding van de schuldenaar zou worden verstoord.

Vast staat dat de vordering van de moeder op [kind 1] uit hoofde van de geldleenovereenkomst met de verplichting tot betalen van rente is vastgelegd bij notariële akte (zie 2.6.), waarbij tot zekerheid van terugbetaling van de hoofdsom alsmede van de bedongen renten ten behoeve van de moeder hypotheek is gevestigd.

Dat, zoals [kind 1] betoogt, de notaris een standaardakte van hypotheek heeft gebruikt en [kind 1] en de moeder niet al te nauwkeurig hebben gekeken, leidt er niet toe dat niet kan worden uitgegaan van de dwingende bewijskracht van deze authentieke akte.

Aangezien de vordering tot betaling van de hoofdsom en bedongen rente is verzwaard met hypothecaire zekerheid is niet artikel 3:308 BW maar artikel 3:323 BW van toepassing. In lid 3 van laatstgenoemd artikel is een verjaringstermijn van twintig jaar vermeld ten aanzien van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot zekerheid waarvan een hypotheek strekt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met dit artikel het vertrouwen van de schuldeiser dat is verbonden aan het hypotheekrecht heeft bedoeld te beschermen door een uitzondering te maken op de gewone verjaringstermijn, in dit geval de vijfjaarstermijn genoemd in artikel 3:308 BW. Immers, zonder lid 3 van artikel 3:323 BW zou de in artikel 3:323 lid 1 BW genoemde verjaringstermijn bij door hypotheek verzekerde vorderingen voor de hypotheekhouder tot onaangename verrassingen kunnen leiden, nu verjaring van de rechtsvordering in beginsel tot verval van de hypotheek leidt. Met het oog daarop heeft de wetgever met het derde lid van artikel 3:323 BW de verjaringstermijn voor deze gevallen op twintig jaren gebracht na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de hypotheek aan de vordering werd verbonden.

Anders dan [kind 1] heeft betoogd is het hof niet gebleken dat de wetgever bij het ontwerp van dit artikel vooral zakelijke bancaire kredieten voor ogen had in het kader van de zakelijke relatie tussen bank en cliënt. Een onderscheid tussen een dergelijke overeenkomst en die tussen [kind 1] en de moeder zou een grote inbreuk maken op de (rechts)zekerheid die juist is beoogd met het onder hypothecair verband verstrekken van een geldlening. Met het vastleggen van de overeenkomst bij notariële akte waarbij zekerheid voor nakoming is gesteld door middel van hypotheek is niet alleen aan de moeder als schuldeiser zekerheid verleend, maar is tevens zekerheid verleend voor de belangen van de nabestaanden van de moeder.

Dat de overeenkomst, zoals [kind 1] betoogt, berust op een vertrouwensband in familiesfeer, maakt niet dat van het bepaalde in artikel 3:323 BW dient te worden afgeweken en rijmt evenmin met de wijze van vastleggen van de overeenkomst en de verstrekte zekerheid.

Ook het feit dat [kind 1] en de moeder een hechte band met elkaar hadden, waarbij [kind 1] haar hulp bood en gezelschap hield toen zij ouder werd, en de moeder graag wilde dat [kind 1] het goed had, dat hij het niet moeilijk zou krijgen door de verplichting om terug te betalen en dat hij dat alleen zou doen wanneer zij geld nodig had, legt in het geheel van de omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat het in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid om een beroep te doen op de verjaringstermijn van twintig jaar. Dit geldt evenzo ten aanzien van hetgeen [kind 1] heeft aangevoerd over het onregelmatige betalingsgedrag van [kind 1] en dat hij en de moeder aan de uitvoering van de overeenkomst van lening op hun eigen manier feitelijk invulling hebben gegeven.

Het hof zal dan ook, anders dan de rechtbank, de verjaringstermijn van twintig jaar hanteren.

Voor zover [kind 1] heeft willen betogen dat slechts ten aanzien van een gedeelte van de rentevorderingen een verjaringstermijn van twintig jaren geldt, omdat de hypotheek na het gedeeltelijke royement (akte van 10 februari 2009) nog slechts zag op een bedrag van € 135.000,-, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd in het licht van het feit dat hypothecaire zekerheid op de [A-straat] [02] is blijven rusten en volgens de volmacht de inschrijving “overigens van volle kracht en waarde blijft”. Hieruit volgt niet dat de inschrijving is beperkt tot het genoemde bedrag van € 135.000,-, integendeel.

3.27.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de stellingen/verweren van partijen geen bespreking meer zover die zien op de bevoegdheid tot verrekening. Evenmin heeft de vereffenaar nog belang bij het gedeelte van zijn derde grief dat ziet op vermeend onrechtmatig handelen van [kind 1] . Het vorenstaande betekent eveneens dat de vordering van de vereffenaar om voor recht te verklaren dat hij “de verjaarde rechtsvordering op [kind 1] met betrekking tot de rente” mag verrekenen met de schuld die de nalatenschapsboedel van [de moeder] heeft aan [kind 1] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling die [de vader] heeft gemaakt zal worden afgewezen, nu geen sprake is van verjaring van het recht tot vorderen van rente en daarmee de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen.

Renteberekening

3.28.

Nu is vastgesteld dat [kind 1] rente is verschuldigd, dat hij heeft mogen aflossen op de hoofdsom en de vordering van rente niet is verjaard, is vervolgens aan de orde wat de hoogte van de vordering van de moeder/haar nalatenschap op [kind 1] is.

De vereffenaar heeft bij akte na zitting nader onderbouwd dat, in het geval de door [kind 1] verrichte aflossingen op de hoofdsom zien en een verjaringstermijn van twintig jaren geldt, de rentesom over de periode 1 januari 2005 tot 1 januari 2021, een bedrag van € 84.816,08 betreft. [kind 1] is het met deze berekening eens, maar wijst erop dat hij reeds een bedrag van € 19.142,05 aan de nalatenschap heeft voldaan, zodat een bedrag van € 65.674,04 resteert. Omdat partijen het eens zijn over de renteberekening, zal het hof [kind 1] tot betaling hiervan veroordelen. Bij de berekening van hetgeen [kind 1] nu nog verschuldigd is, zal (vanzelfsprekend) rekening moeten worden gehouden met hetgeen hij reeds heeft betaald.

Proceskostenveroordeling

3.29.

De rechtbank heeft zowel in conventie als in reconventie de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, met uitzondering van de kosten die [kind 1] heeft gemaakt voor het opstellen van de antwoordakte tevens antwoord wijziging (vermeerdering) van eis van 6 januari 2021; die kosten zijn ten laste gekomen voor de vereffenaar. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de vereffenaar met zijn proceshouding - te weten het poneren van nieuwe stellingen, grondslagen en vorderingen - [kind 1] ertoe heeft genoopt om zich onnodig te verweren tegen deze nieuwe stellingen en vorderingen.

3.30.

De vereffenaar heeft met grief IV naar voren gebracht dat hij een veroordeling in voornoemde proceskosten onredelijk vindt. Hij heeft reeds bij dagvaarding zich beroepen op de verjaringstermijn van twintig jaar. Dat de rechtbank bij tussenvonnis heeft geoordeeld dat een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, was onvoorzien, althans was een oordeel waarmee de vereffenaar geen rekening hoefde te houden. Door dit oordeel was de vereffenaar genoodzaakt zijn stellingen aan te vullen. Had de vereffenaar reeds bij dagvaarding alle denkbare scenario’s moeten uitwerken, dan had dat geleid tot hoge kosten voor de nalatenschapsboedel.

3.31.

Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv heeft de rechter de bevoegdheid om in rechtsgedingen tussen broers en zussen in dezelfde graad de proceskosten te compenseren, ongeacht wie van hen in het gelijk is gesteld. In de familierechtelijke relatie van de indirect betrokken partijen tot elkaar - het geschil vindt zijn oorzaak in de afwikkeling van het testament van de moeder van de erfgenamen en legitimarissen - ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.

Gelet op de uitkomst van de procedure in hoger beroep ziet het hof aanleiding om ook alle proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Daarbij speelt mee dat voor zover [kind 1] in eerste aanleg was genoopt zich onnodig te verweren - zoals de rechtbank heeft overwogen - het hof conform het verzoek hiertoe van [kind 1] de inhoud van de antwoordakte tevens antwoord wijziging (vermeerdering) van eis van 6 januari 2021 heeft betrokken bij het beoordelen van de vorderingen in hoger beroep.

Slotoverweging:

3.32.

De rechtbank heeft [kind 1] veroordeeld tot betaling aan de nalatenschap van de moeder van een bedrag van € 58.485,70, te vermeerderen met een bedrag van € 19.142,05 aan verschuldigde rente tot en met 31 december 2020 en voorts te vermeerderen vanaf 1 januari 2021 met 4% rente over het bedrag van de openstaande hoofdsom tot de dag der voldoening.

Aangezien de grieven van de vereffenaar betreffende de verjaring slagen, kan het dictum ten aanzien van de hoogte van het te betalen bedrag aan verschuldigde rente niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook vernietigen voor zover het ziet op het bedrag van € 19.142,05 aan verschuldigde rente, nu de verschuldigde rente € 84.816,08 bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat [kind 1] reeds een bedrag van € 58.485,70 uit hoofde van de geldlening alsmede een bedrag van € 19.142,05 aan verschuldigde rente heeft voldaan. Zoals reeds overwogen zal bij de berekening van hetgeen [kind 1] nu nog is verschuldigd rekening moeten worden gehouden met hetgeen hij reeds heeft betaald.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover [kind 1] daarbij is veroordeeld tot betaling aan de nalatenschap van de moeder van een bedrag van € 58.485,70 (achtenvijftigduizend vierhonderdvijfentachtig euro en zeventig cent) uit hoofde van de geleende hoofdsom, te vermeerderen vanaf 1 januari 2021 met 4% rente over het bedrag van de openstaande hoofdsom tot de dag der voldoening, door overmaking naar een door de vereffenaar nader aan te wijzen bankrekening ten behoeve van de nalatenschap van de moeder;

vernietigt het bestreden vonnis voor zover het ziet op de hoogte van de in 3.1. aan [kind 1] opgelegde betalingsverplichting van de verschuldigde rente tot en met 31 december 2020 en op het onderdeel van de proceskostenveroordeling onder 3.2. en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [kind 1] tot betaling aan de nalatenschap van de moeder van een bedrag van € 84.816,08 (vierentachtigduizend achthonderdzestien euro en acht cent) aan verschuldigde rente tot en met 31 december 2020 door overmaking naar een door de vereffenaar nader aan te wijzen bankrekening ten behoeve van de nalatenschap van de moeder;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in eerste aanleg draagt;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in hoger beroep draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Troost, mr. H.A. van den Berg en mr. M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023.