ECLI:NL:GHAMS:2023:2638

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.324.377

zaak-/rolnummers rechtbank Noord-Holland : 10095214/AO VERZ 22-57 en 10121137/AO VERZ 22061

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats 1] ,

appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. W.A. Van Sambeek te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

21 maart 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 21 december 2022 onder bovenvermelde zaaknummers heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de genoemde beschikking zal vernietigen en:

i. i) de verzoeken van [geïntimeerde] afwijst met bepaling dat de arbeidsovereenkomst per 13 juli 2022 rechtsgeldig is geëindigd;
ii) [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] terug te betalen hetgeen [appellante] uit hoofde van de beschikking eerste aanleg heeft voldaan aan [geïntimeerde] en daarmee het bedrag van € 34.983,06;
iii) [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] te voldoen het bedrag van € 6.160,52 uit hoofde van door [geïntimeerde] gereden privé-kilometers;
iv) [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] te voldoen het bedrag van € 1.546,00 uit hoofde van de door [geïntimeerde] verschuldigde gefixeerde schadevergoeding;

v) [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] terug te betalen het bedrag van € 6.579,83 uit hoofde van de door [geïntimeerde] verschuldigde gefixeerde schadevergoeding;
vi) [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedures, ‘zowel de door hem gestarte vernietigingsprocedure, de door [appellante] gestarte procedure tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding, alsmede de ontbindingsprocedures, alsmede de onderhavige appelprocedure’.

Op 10 augustus 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, tevens houdende incidenteel hoger beroep.

Op 17 augustus 2023 is een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de zijde van [appellante] binnen gekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2023. Bij die gelegenheid heeft [appellante] door mr. Ekering voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Van Sambeek voornoemd, het woord gevoerd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. Ekering heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

[geïntimeerde] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.28 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

[appellante] is een organisatieadviesbureau dat zich richt op ondersteuning van lokale overheden bij verkiezingen en burgerzaken. [appellante] maakt deel uit van de [A.] Group B.V.

2.2.

[geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] , is sinds 1 juli 2018 in dienst bij [appellante] . De functie van [geïntimeerde] is senior accountmanager sales met een salaris van € 3.854,40 bruto per maand (bij een 32-urige werkweek), exclusief 8% vakantietoeslag.

2.3.

Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst bepaalt in lid 1 dat het [geïntimeerde] verboden is om – samengevat – nevenwerkzaamheden in loondienst van een andere werkgever of als zelfstandige te verrichten, of anderszins om niet nevenwerkzaamheden te verrichten, tenzij [appellante] vooraf schriftelijke toestemming verstrekt.

2.4.

Sinds 25 februari 2020 is [geïntimeerde] langdurig arbeidsongeschikt wegens – kort gezegd – chronische ernstige hoofdpijnklachten.

2.5.

In rapportages van 19 maart 2020, 3 december 2020 en 28 januari 2021 concludeert de bedrijfsarts steeds dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt is en er geen benutbare arbeidsmogelijkheden zijn.

2.6.

Met ingang van 1 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] de leaseauto die hij in gebruik had ingeleverd bij [appellante] .

2.7.

Op 18 februari 2021 heeft [appellante] een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de vraag of er mogelijkheden zijn voor het tweede spoor. In het arbeidsdeskundig rapport van 1 april 2021 is vermeld dat er geen medische redenen zijn om af te zien van een tweede spoor traject, en concludeert de arbeidsdeskundige dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] niet voldoende zijn.

2.8.

Vanaf 6 mei 2021 rapporteert de bedrijfsarts dat de beperkingen afnemen, en is [geïntimeerde] gestart met re-integratie in het eerste spoor.

2.9.

Op 3 juni 2021 heeft [geïntimeerde] een intakegesprek gehad met bemiddelingsbureau [bedrijf 1] ten behoeve van het tweede spoor. In dat kader heeft [geïntimeerde] op 30 augustus 2021 met Stichting Flevo-landschap (hierna: HFL) gesproken over de mogelijkheden voor een werkervaringsplaats.

2.10.

Met ingang van 31 augustus 2021 heeft [appellante] opnieuw een leaseauto ter beschikking gesteld aan [geïntimeerde] . Tussen partijen is de ‘Autoregeling [A.] Group - versie 31 augustus 2017’ (hierna: de Autoregeling) van toepassing.

2.11.

Op 2 september 2021 concludeert de bedrijfsarts dat de beperkingen opnieuw in ernst zijn afgenomen, dat rekening houdend met de beperkingen door [geïntimeerde] 4 x 6 uur per week aangepast werk verricht kan worden, en dat dit over 4 weken uitgebreid kan worden naar 4 x 8 uur per week.

2.12.

In een e-mail van 9 september 2021 schrijft [appellante] dat zij (nog) geen akkoord geeft voor een werkervaringsplaats, omdat de prognose is dat [geïntimeerde] na zijn verlof van drie weken (begin oktober 2021) nagenoeg volledig belastbaar zal zijn, zodat [appellante] vindt dat eerst het gesprek aangegaan moet worden over de voortzetting van het dienstverband bij [appellante] .

2.13.

In een e-mail van 14 oktober 2021 met onderwerp ‘Transitievergoeding op 1 maart 2022’ geeft [appellante] aan [geïntimeerde] een berekening van de transitievergoeding en het door te betalen salaris als hij per 1 november 2021 voor HFL gaat werken en bij [appellante] vrijgesteld wordt van werkzaamheden.

2.14.

[geïntimeerde] reageert hierop in een e-mail van 22 oktober 2021, waarin hij – kort gezegd – schrijft advies te gaan inwinnen, zich intussen te blijven richten op re-integratie, dat er momenteel zowel via spoor 1 als spoor 2 geen re-integratie-inspanningen zijn en [appellante] de indruk geeft dat [geïntimeerde] niet welkom is, en aan de werkervaringsplaats de voorwaarde verbindt dat [geïntimeerde] daarna echt zou moeten opkrassen.

2.15.

Vervolgens schrijft [appellante] in een e-mail van 2 november 2021 – samengevat – dat voor wat betreft spoor 1 de kwaliteit van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden achterblijft maar dat dit onverlet laat dat zij graag wil dat zo snel mogelijk verdere stappen worden gezet voor re-integratie bij [appellante] . Ten aanzien van spoor 2 schrijft [appellante] :
“Gezien de resultaten in spoor 1 hebben wij nagedacht over jouw wens om re-integratie via Spoor 2 door middel van de werkervaringsplaats bij Flevolandschap te laten verlopen, op dit moment werk je hier al een dag in de week op vrijwillige basis. Zoals in het begin van dit bericht vermeld willen wij dit faciliteren voor een periode van twee maanden.”

2.16.

Van 15 november 2021 tot 31 januari 2022 heeft [geïntimeerde] , op basis van een overeenkomst werkervaringsplaats in het kader van re-integratie in spoor 2, werkzaamheden verricht bij HFL op de afdeling Marketing, Communicatie en Natuurbeleving.

2.17.

Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] aangevraagde WIA-uitkering heeft het UWV op 24 december 2021 geoordeeld dat [appellante] niet genoeg heeft gedaan om [geïntimeerde] te re-integreren, en besloten dat [appellante] het loon van [geïntimeerde] moet doorbetalen tot 22 februari 2023.

2.18.

In een e-mail van 1 februari 2022 vraagt [geïntimeerde] toestemming aan [appellante] om voor gemiddeld 6 uur per week op vrijdag of in het weekend als ZZP-er betaalde werkzaamheden voor HFL te gaan verrichten.

2.19.

Op 7 februari 2022 heeft [appellante] mondeling aan [geïntimeerde] meegedeeld geen toestemming te verlenen voor de ZZP-werkzaamheden bij HFL. Dit bevestigt [appellante] in een e-mail van 3 maart 2022, met de toelichting dat het voor [appellante] zaak is dat de focus eerst gelegd wordt op een belasting van de 4 x 8 uur per week waarvoor [geïntimeerde] aan [appellante] verbonden is.

2.20.

Op 8 februari 2022 is [geïntimeerde] positief getest op corona. Kort daarna heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld bij [appellante] ten gevolge van de coronabesmetting.

2.21.

De bedrijfsarts heeft in rapportages van 17 maart, 13 april, 18 mei en 8 juni 2022 geconcludeerd dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt is vanwege een bijkomende ziekteoorzaak (corona).

2.22.

Op 17 mei 2022 heeft [appellante] opdracht gegeven aan recherchebureau [bedrijf 2] (hierna ook te noemen: [bedrijf 2] ) om onderzoek te doen naar [geïntimeerde] . In het onderzoeksrapport van [bedrijf 2] van 11 juli 2022 is op pagina 1 het volgende vermeld:
“DoelstellingGraag een onderzoek laten instellen binnen de wettelijke kaders om te achterhalenof de activiteiten van werknemer ( [geïntimeerde] , hof) gedurende de onderzoeksperiode aansluiten bij de door hem geschetste ervaren beperkingen als gevolg waarvan hij momenteel geen werkzaamheden verricht.
”(…)Naar aanleiding van een daartoe bekomen opdracht om de medewerker (…) te observeren gedurende zijn afwezigheid tijdens ziekte, hebben wij een onderzoek in gesteld.Onze opdracht was om vast te stellen of subject rechtmatig afwezig was wegens ziekteverzuim.”

2.23.

In de periode van 31 mei tot en met 8 juli 2022 heeft het recherchebureau observaties uitgevoerd in de buurt van de woning van [geïntimeerde] en in natuurpark Lelystad. In het rapport van [bedrijf 2] wordt tevens verslag gedaan van een wandelexcursie die door [geïntimeerde] in opdracht van HFL is verzorgd op 8 juli 2022 voor ene [naam 1] , welk verzoek was gearrangeerd door [bedrijf 2] .

[bedrijf 2] schrijft in zijn conclusies het volgende:
“
In de bovengenoemde onderzoeks- en observatieperiode en wandelexcursie is volgens rapporteur [naam 2] en rapporteur [naam 3] , die aanwezig was bij de wandelexcursie, niets gebleken van enige ziekteverschijnselen en/of andere lichamelijke (fysieke) gebreken (….) als gevolg waarvan hij niet zou kunnen werken (…)..daarbij gaf heer Martin [geïntimeerde] gaf zelf aan dat hij bezig is met een trainingsschema om de halve marathon te lopen op Texel (…)”.

2.24.

Een dag voorafgaand aan voornoemde wandelexcursie op 8 juli 2022, op 7 juli 2022, heeft [geïntimeerde] met zijn leidinggevende besproken hoe het met hem ging. Partijen verschillen van mening over de precieze inhoud van dit gesprek. [geïntimeerde] heeft in elk geval tegen zijn leidinggevende gezegd dat het slecht met hem ging, dat hij naar de COVID-fysio gaat om aan zijn conditie te werken en dan tussen de bejaarden aan het sporten is.

2.25.

Op 13 juli 2022 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de brief van [appellante] van 13 juli 2022, waarin het ontslag op staande voet is bevestigd, staat onder meer het volgende:

“(…) Aan voornoemd ontslag op staande voet liggen meerdere gedragingen ten grondslag, die zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien zodanig zijn dat van [appellante] B.V. (“ [appellante] ”) niet meer kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De redenen hiervoor zijn kort gezegd dat je het verbod op nevenwerkzaamheden hebt overtreden terwijl je arbeidsongeschikt bent, je hebt gelogen en misbruik hebt gemaakt van jouw tankpas.

De eerste gedraging die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, is dat jij als gids werkzaam bent voor Natuurpark Lelystad, terwijl jij hiervoor geen toestemming hebt gekregen zoals artikel 8 van jouw arbeidsovereenkomst vereist. Sterker nog: op 3 maart 2022 is de toestemming om voor het Flevo-landschap werkzaamheden te verrichten geweigerd. Jij bent volgens de bedrijfsarts immers arbeidsongeschikt door de gevolgen die COVID-19 voor jou hebben gehad. Volgens het rapport van de bedrijfsarts van 8 juni jongstleden ben jij beperkt ten aanzien van fysieke inspanningen, langdurig lopen en langdurig staan, waardoor jij volgens de bedrijfsarts niet in staat zou zijn om werkzaamheden als gids te verrichten.

De tweede gedraging die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, is dat jij in het gesprek met [naam 4] op 7 juli 2022 hebt aangegeven dat het niet goed met je gaat, jij ‘het gevoel hebt dat jij adem te kort komt’, dat jij in de sportschool ‘tussen de bejaarden’ aan je conditie moet werken en uit alles blijkt dat ‘je lijf gewoon niet goed is’, terwijl op 12 juli is gebleken dat jij een dag later, op 8 juli 2022, wel in staat bent om als gids bij Natuurpark Lelystad in flink tempo wandelend gedurende ruim twee uur een rondleiding te geven en tijdens die rondleiding aangeeft dat jij aan het trainen bent voor de halve marathon op Texel dit jaar. Hiermee heb jij [naam 4] en daarmee [appellante] voorgelogen.

De derde gedraging die aan het ontslag ten grondslag ligt is dat is gebleken dat jij de aan jou ter beschikking gestelde tankpas hebt misbruikt. In de periode vanaf 11 februari 2022 tot en met 12 juni 2022 heeft de aan jou ter beschikking gestelde auto 31.000 km gereden en is voor een bedrag van ruim € 2.000,- getankt, terwijl jij in die periode nauwelijks arbeid hebt verricht. Hiermee is in strijd gehandeld met de Autoregeling van [A.] die op jouw arbeidsovereenkomst van toepassing is. Bovendien is 12 juli 2022 gebleken dat jij eerder met de tankpas meermaals Euro 95 hebt getankt, terwijl de aan jou ter beschikking gestelde auto op Diesel rijdt. Dit zijn wij als diefstal en is uiteraard volkomen onacceptabel.

Om jou ook de gelegenheid te geven jouw visie op deze situatie te geven, hebben wij jou uitgenodigd voor een gesprek op kantoor op 13 juli 2022. (…) Dit gesprek heeft niet gemaakt dat wij jouw gedragingen anders zijn gaan beoordelen. Jij hebt in het gesprek aangegeven dat jouw vriendin en zoon in jouw auto rijden en dat jouw vriendin de auto een aantal keer per week gebruikt voor woon-werkverkeer. Zij rijdt hier regelmatig mee van [plaats 2] naar [plaats 3] , wat al gauw neerkomt op 280 km per dag. Toen wij vroegen of jij het niet vreemd vond dat het woon-werkverkeer van jouw vriendin voor rekening van [appellante] komt, gaf jij aan dat jij gebruik hebt gemaakt van ‘een kans’ die zich door omstandigheden voordoet.

Door voornoemde gang van zaken afzonderlijk beschouwd en tezamen, is het vertrouwen van [appellante] in jou simpelweg volledig vervallen. Wij twijfelen er ernstig aan of jij eerlijk bent geweest tegen jouw leidinggevenden en de bedrijfsarts en daadwerkelijk arbeidsongeschikt bent. Doordat het vertrouwen in jou ontbreekt zien wij ons genoodzaakt jou op staande voet te ontslaan. Wij hebben daarbij meegenomen dat jij een functie verricht, waarbij een zeer grote mate van zelfstandigheid en verantwoordelijkheid is vereist en dat integriteit en eerlijkheid belangrijke kernwaarden zijn bij ons in de organisatie. (…)”

2.26.

Na het ontslag op staande voet is correspondentie op gang gekomen tussen de advocaat van [appellante] en de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] , welke correspondentie onder meer omvat een brief van 11 augustus 2022 waarin [appellante] , onder handhaving van het ontslag op staande voet, [geïntimeerde] aansprakelijk stelt voor een bedrag van € 130.947,19.

2.27.

Over gelegd zijn twee schriftelijke verklaringen van buurtbewoners van [geïntimeerde] van respectievelijk 28 september 2022 en 1 oktober 2022 waarin deze buurtbewoners samengevat verklaren dat in de periode 7-20 juni 2022 meerdere keren een wit Mercedes Vito busje geparkeerd stond in de buurt, dat een man in het busje vertelde dat er geobserveerd werd in verband met drugs gerelateerde zaken en dat, gelet op de gerichte aandacht die uitging naar een bepaald deel van de [straatnaam] , de bewoners het idee hadden dat het onderzoek [geïntimeerde] en/of zijn directe buren zou betreffen. Ook blijkt uit de verklaringen dat er berichten in de buurtapp zijn geplaatst over de aanwezigheid van het surveillancebusje.

2.28.

Over gelegd is een verklaring van 5 september 2022 van [naam 5] , directeur-bestuurder van Stichting Flevolandschap, waarin hij aangeeft (i) dat [geïntimeerde] één van hun 150 vrijwilligers is, (ii) dat [geïntimeerde] nimmer voor zijn inzet is betaald en (iii) dat hij voor 9 juli 2022 nimmer gidsactiviteiten voor Flevolandschap heeft verricht.

2.29.

Bedrijfsarts [naam 6] schrijft in zijn rapportage van een bedrijfsgeneeskundig consult met [geïntimeerde] op 27 oktober 2022 (rapportage 28 oktober 2022) het volgende:
(…) Bij deze prognose wordt aangenomen dat het stresserend effect van het door het ontslag ontstane conflict ziekmakend is.”

2.30.

Uit hoofde van de beschikking eerste aanleg heeft [appellante] aan [geïntimeerde] betaald:
-€ 31.532,85 netto

-€ 41.208,23 netto

Daarnaast heeft [appellante] de proceskosten eerste aanleg betaald, vermeerderd met wettelijke rente.

2.30.

[geïntimeerde] heeft aansluitend aan zijn dienstverband met [appellante] een andere baan gevonden voor 36 uur per week.

3.Beoordeling

Eerste aanleg zaak met kenmerk 10095214/ AO VERZ 22-57

3.1.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de kantonrechter primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, hem (op straffe van een dwangsom) toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten althans in staat te stellen tot re-integratie in de eigen functie, en [appellante] te veroordelen tot doorbetaling van salaris. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (€ 109.058,00 bruto), een transitievergoeding (€ 5.789,00 bruto), een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (€ 6.504,30 bruto), een vergoeding wegens niet-genoten vakantie uren (€ 6.941,66 bruto), en een schadevergoeding van
€ 30.000,00 netto wegens handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap althans een additionele billijke vergoeding van € 30.000,00 bruto. Primair en subsidiair vorderde [geïntimeerde] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (€ 968,00).

3.2.

[appellante] heeft zich verweerd tegen het verzoek, en voorwaardelijk, namelijk voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst na 12 juli 2022 heeft voortgeduurd, de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per de vroegst mogelijke datum en daarbij te bepalen dat [geïntimeerde] geen transitievergoeding toekomt.

3.3.

[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen het voorwaardelijk tegenverzoek van [appellante] . Daarbij verzoekt [geïntimeerde] , onder handhaving van zijn inleidende verzoek in deze zaak, een verklaring voor recht dat onder de gegeven omstandigheden van hem niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst met [appellante] voort te zetten en dat deze billijkheidshalve moet eindigen, met ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2023, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 139.058,00 bruto en een transitievergoeding van € 6.363,56 bruto. Ook verzocht hij om [appellante] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon vanaf 13 juli 2022, en [appellante] te gelasten het per einde dienstverband niet-genoten verlof en vakantiegeld uit te betalen, en deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen over de periode vanaf 13 juli 2022.

Eerste aanleg zaak met kenmerk 10121137 \ AO VERZ 22-61

3.4.

[appellante] heeft verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 6.579,83 bruto, omdat [geïntimeerde] [appellante] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. In verband met de vervaltermijn van twee maanden heeft [appellante] dit verzoek ingediend vooruitlopend op het te voeren verweer naar aanleiding van een door [geïntimeerde] in te dienen verzoek.

3.5.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.6.

De kantonrechter heeft in de zaak met kenmerk 10095214/ AO VERZ 22-57 (samengevat)
-het ontslag op staande voet vernietigd;
- [appellante] veroordeeld vanaf de datum van het ontslag op staande voet [geïntimeerde] zijn salaris van € 3.854,40 bruto per maand door te betalen, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 20% en de wettelijke rente;
-de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2023;
- [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van
€ 55.000,-- bruto;
- [appellante] gelast de transitievergoeding aan [geïntimeerde] te betalen van € 6.359,76 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente;
- [appellante] gelast per datum einde dienstverband niet genoten verlof en vakantiegeld uit te betalen;
- [appellante] gelast deugdelijke specificaties van de betalingen te verstrekken op straffe van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.7.

De kantonrechter heeft in de zaak met zaaknummer 10121137 \ AO VERZ 22-61 het verzoek van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten die zijn vastgesteld op nihil.

3.8.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] op met haar beroepschrift. [appellante] heeft geen afzonderlijke grieven geformuleerd. Blijkens het gestelde in hoofdstuk 4 is de kern van haar beroep dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel een rechtsgeldig ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden. Daarmee begrijpt het hof dat [appellante] opkomt tegen de overwegingen van de kantonrechter zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.1 tot en met 5.14 van de bestreden beschikking.

Geldigheid van het ontslag op staande voet3.9. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. Het volgende is daartoe redengevend.

3.10.

Blijkens de ontslagbrief van 13 juli 2022 zijn de dringende redenen die aan dit ontslag ten grondslag zijn gelegd (i) het overtreden van het verbod op nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid, (ii) liegen en (iii) het misbruik maken van de tankpas.

3.11.

Ten aanzien van (i) overweegt het hof in de eerste plaats dat uit de e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 2 november 2021 (hiervoor weergegeven onder 2.15) blijkt dat zij ervan op de hoogte was dat hij op vrijwillige basis gedurende 1 dag per week werkte bij Natuurpark Lelystad en daarmee kennelijk instemde. Het feit dat [appellante] [geïntimeerde] heeft geweigerd om 6 uur per week betaald te werken voor Natuurpark Lelystad doet hieraan niet af; [appellante] heeft op dat moment immers niet duidelijk gemaakt dat de eerdere toestemming om op vrijwillige basis daar te werken werd ingetrokken. De door [bedrijf 2] uitgelokte en door [geïntimeerde] begeleide excursie voor ‘ [naam 1] ’ op 8 juli 2022, was onbetaald en kan daarmee onder het vrijwilligerswerk worden geschaard waarvoor [geïntimeerde] toestemming had van [appellante] . Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] het verbod op nevenwerkzaamheden niet heeft overtreden, althans dat het op vrijwillige basis verrichten van werk ten behoeve van Natuurpark Lelystad door [appellante] was toegestaan.

3.12.

De tweede ontslaggrond (ii) betreft het feit dat [geïntimeerde] – samengevat – tijdens het gesprek met zijn leidinggevende [naam 4] op 7 juli 2022 zou hebben gelogen over zijn fysieke beperkingen, door te zeggen dat hij adem tekort kwam, dat hij op de sportschool tussen de bejaarden aan zijn conditie moest werken en dat uit alles bleek dat zijn lijf het gewoon niet goed deed. Volgens [appellante] blijkt uit het rapport van [bedrijf 2] dat deze informatie onjuist was, omdat hij een dag later op 8 juli 2022 gedurende twee uur wandelend een rondleiding heeft gegeven en heeft verklaard dat hij aan het trainen was voor de halve marathon. Het hof overweegt als volgt. Wat er verder ook zij van het rapport van [bedrijf 2] , de vraag of de onderzoeksopdracht rechtmatig was en de vraag of de ingezette onderzoeksmiddelen voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, vast staat dat de bij het onderzoek betrokken rechercheurs geen medische achtergrond hebben. Reeds hierom gaat het hof voorbij aan de conclusie zoals vermeld in het rapport van [bedrijf 2] , dat ‘niets [is] gebleken van enige ziekteverschijnselen en/of andere lichamelijke (fysieke) gebreken (…) als gevolg waarvan hij niet zou kunnen werken’, en volgt uit de bevindingen en conclusies uit dit rapport, waaronder het feit dat [geïntimeerde] op 8 juli 2022 schijnbaar zonder problemen twee uur heeft gewandeld, niet dat hij op 7 juli 2022 tegen zijn leidinggevende heeft gelogen. Voor wat betreft de mededelingen die [geïntimeerde] zou hebben gedaan over de halve marathon volgt uit hetgeen onbetwist is gesteld bij verweerschrift in hoger beroep onder 3.17, dat [geïntimeerde] aan de rechercheur heeft verteld dat hij alleen op een hometrainer had getraind, dat hij zich heeft opgegeven voor een halve marathon maar nog niet was begonnen met trainen. In zoverre is de opgegeven ontslagreden (dat [geïntimeerde] op 8 juli 2022 tijdens de rondleiding gezegd zou hebben dat hij aan het trainen was voor de halve marathon) feitelijk onjuist. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, had het op de weg van [appellante] gelegen om, wanneer zij twijfels had over de ziekte van [geïntimeerde] (nogmaals en gericht) navraag te doen bij de bedrijfsarts en/of een deskundigenoordeel aan het UWV te vragen naar aanleiding van het oordeel van de bedrijfsarts van 8 juni 2022, inhoudende samengevat dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt was. Dit heeft zij niet gedaan. Het liegen als opgegeven ontslagreden is derhalve niet komen vast te staan.

3.13.

Ten aanzien van ontslagreden (iii) heeft [appellante] hetgeen de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 5.12 heeft overwogen, niet bestreden: in de toepasselijke Autoregeling is ook eventueel bovenmatig privégebruik van de lease auto gereguleerd. Voor zover dit privégebruik de 10.000 km overstijgt, kan de directie van [appellante] een eigen bijdrage opleggen. Daarmee biedt de Autoregeling een voorziening waarmee [appellante] haar nadeel als gevolg van bovenmatige privé kilometers kan opheffen. Andere sancties op bovenmatig gebruik geeft de Autoregeling niet. Hoewel het bovenmatig privé gebruik door de echtgenote van [geïntimeerde] niet de schoonheidsprijs verdient levert dit in het licht van het voorgaande, en mede in aanmerking genomen het feit dat [geïntimeerde] inmiddels € 2.000,-- ter zake heeft betaald en zich bereid heeft verklaard het eventuele meerdere dat [appellante] aan de lease-maatschappij moet betalen te vergoeden, geen dringende reden op voor ontslag en kan dit ook niet bijdragen aan een geldig ontslag op staande voet.

Tussenconclusie

3.14.

De slotsom is dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. Nu geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, is de arbeidsovereenkomst geëindigd met ingang van 1 februari 2023.

3.15.

Het feit dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet heeft vernietigd en de arbeidsovereenkomst door de ontbindingsbeslissing tot een einde is gekomen betekent dat
-het loon over de periode 13 juli 2022 tot 1 februari 2023 terecht is toegewezen;
-de transitievergoeding, tegen de hoogte waarvan [appellante] ook geen bezwaren heeft ingebracht, terecht is toegewezen;
-de door [appellante] gevorderde gefixeerde schadevergoeding terecht is afgewezen.

3.16.

De door [appellante] aangevoerde bezwaren tegen de toegekende wettelijke verhoging van 20% en toekenning van wettelijke rente worden door het hof gepasseerd, nu deze aanspraken van [geïntimeerde] voortvloeien uit de wet en het hof geen aanleiding ziet een verdergaande matiging toe te passen dan door de kantonrechter is gedaan.

Verschuldigdheid billijke vergoeding

3.16.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de handelwijze van [appellante] ernstig verwijtbaar is. De wijze waarop [appellante] het particuliere recherchebureau [bedrijf 2] heeft ingezet, is aan te merken als ernstig verwijtbaar. Daarbij is van belang dat dit bureau niet beschikte over medische expertise, terwijl het werd gevraagd vast te stellen of [geïntimeerde] zich al dan niet terecht had ziek gemeld. Verder acht het hof van belang dat de wijze waarop dit onderzoek heeft plaatsgevonden namelijk door middel van langdurige en stelselmatige observatie vanaf de openbare weg, niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en een ernstige schending oplevert van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] . Ten slotte heeft [bedrijf 2] aan omwonenden verklaard dat het zou gaan om drugs gerelateerd onderzoek, hetgeen (i) onjuist was en (ii) de eer en goede naam van [geïntimeerde] heeft aangetast, welke beide omstandigheden bijdragen aan de ernstige verwijtbaarheid van [appellante] . Uit het rapport van de bedrijfsarts van 5 oktober 2022 blijkt dat het conflict dat is ontstaan na het ontslag op staande voet, waaronder het hof begrijpt ook het rapport van [bedrijf 2] dat aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, stresserend en ziekmakend is geweest voor [geïntimeerde] .

De hoogte van de billijke vergoeding; principaal en incidenteel appel

3.17.

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een

beoordeling van alle omstandigheden van het geval ECLI:NL:HR: 2017:1187 (
New

Hairstyle)en later verfijnd in onder meer HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955

(
Blue Circle).

3.18.

[appellante] heeft aangevoerd (randnummer 6.12 en verder van het beroepschrift) dat de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat het een relatief kort dienstverband betreft, dat de gestelde immateriële schade door [geïntimeerde] niet is geconcretiseerd en onderbouwd en dat de inkomensschade niet gelijk is aan het volledige bruto maandsalaris, niet de toegekende billijke vergoeding van € 55.000,-- bruto rechtvaardigen.

3.19.

[geïntimeerde] komt in incidenteel beroep (ook) voorwaardelijk op tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding en verzoekt deze alsnog vast te stellen op

€ 139.058,00 bruto.

3.20.

Het hof overweegt als volgt. Onweersproken is dat [geïntimeerde] met ingang van 1 februari 2023 een andere baan heeft gevonden waarmee hij jaarlijks tussen de

€ 5.272,08 bruto en € 8.397,48 bruto minder verdient dan bij [appellante] . Voor het bepalen van de inkomensschade dient deze situatie vergeleken te worden met de situatie waarin [geïntimeerde] hersteld was geraakt en bij [appellante] was gere-integreerd. Rekening houdend met de tussen partijen in het kader van het re-integratie traject ontstane spanningen en alle overige omstandigheden van het geval, gaat het hof ervan uit dat het dienstverband tussen partijen nog maximaal een jaar zou hebben voortgeduurd.

Daarmee stelt het hof de component inkomensschade op afgerond

€ 8.000,-- bruto.

3.21.

Het hof acht een hoge mate van verwijtbaarheid aanwezig aan de zijde van [appellante] . Deze is in de eerste plaats gelegen in de hiervoor omschreven ernstige en disproportionele aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] door het feit dat en de wijze waarop het onderzoek door [bedrijf 2] heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat de claim van € 137.864,04- die ná het verlenen van ontslag op staande voet en derhalve het acuut stopzetten van de inkomensstroom, door [appellante] bij [geïntimeerde] is neergelegd, binnen het gezin van [geïntimeerde] tot grote spanningen heeft geleid, en wat ook voor [appellante] te voorzien was. Het hof ziet aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op € 35.000,-- bruto.

Ter zitting in hoger beroep is gesproken over het petitum in hoger beroep :
“ii) [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] terug te betalen hetgeen [appellante] uit hoofde van de beschikking eerste aanleg heeft voldaan aan [geïntimeerde] en daarmee het bedrag van € 34.983,06”.Naar aanleiding van vragen van het hof is duidelijk geworden dat het genoemde bedrag van € 34.983,06 ziet op volgens [appellante] onterecht betaald salaris maar niet op (een eventueel verschil in hoogte van) de billijke vergoeding. De advocaat van [appellante] heeft medegedeeld dat het wel de bedoeling was om dit te vorderen, waaruit het hof concludeert dat het woordje ‘daarmee’ ongelukkig is gekozen, en dat klaarblijkelijk bedoeld is ‘waaronder’. Mede in aanmerking nemende dat [geïntimeerde] niet in zijn belangen wordt geschaad door het petitum aldus op te vatten, aangezien partijen uitgebreid debat hebben gevoerd over de hoogte van de billijke vergoeding, begrijpt het hof de vordering aldus dat [appellante] terugbetaling wenst van hetgeen zij uit hoofde van de billijke vergoeding eventueel teveel heeft betaald. Dit betekent dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen het verschil tussen
€ 55.000,-- en € 35.000,-- bruto terug te betalen.

Vordering tot betaling van autokosten3.22. [appellante] vordert een bedrag van € 6.160,52 wegens gereden privé kilometers door [geïntimeerde] .

3.23.

Door [appellante] is niet gegriefd tegen hetgeen de kantonrechter onder 5.12 van de bestreden beschikking in dit verband heeft overwogen, zodat het hof van de juistheid hiervan zal uitgaan.

3.24.

[appellante] heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de directie van [appellante] overeenkomstig artikel 9.3 van de Autoregeling een eigen bijdrage voor bovenmatig privégebruik heeft vastgesteld, berekend conform de in de calculatie voor het leasecontract vermelde variabele kosten voor [appellante] van deze bovenmatige privé-kilometers. Reeds hierop strandt de vordering van [appellante] .

3.25.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel falen, behoudens voor zover gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding, en dat de vorderingen van [appellante] worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel falen.

3.26.

[appellante] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld, en [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

bekrachtigt de bestreden beslissing behoudens het dictum onder 6.6 en 6.16, welke onderdelen worden vernietigd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

-veroordeelt [appellante] een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen van € 35.000,-- bruto;
-veroordeelt [geïntimeerde] het verschil tussen de eerder toegekende billijke vergoeding van € 55.000,-- bruto en de thans toegekende vergoeding van € 35.000,--, derhalve
€ 20.000,-- bruto, aan [appellante] terug te betalen;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

voorts in principaal appel

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 343,-- aan verschotten en € 2.366,-- aan salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

voorts in incidenteel appel

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, G.C. Boot en R.L. de Graaff in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.