ECLI:NL:GHAMS:2023:2615

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.315.852/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9722326 \ EA VERZ 22-131

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2023

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ( [land] ),

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,

tegen

het kerkgenootschap PORTUGEES-ISRAËLIETISCHE GEMEENTE,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. A. Bungener te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en de Gemeente genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 7 september 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 9 juni 2022 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog de verzoeken van [appellant] in eerste aanleg zal toewijzen, te weten primair (i) het verzoek om een verklaring voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bestaat, dat de arbeidsrelatie in ieder geval sinds 1 januari 2022 voor onbepaalde tijd geldt, dat de arbeidsrelatie tussen partijen tot nu toe niet is geëindigd en dat de Gemeente het loon van € 3.300,00 per maand verschuldigd is en blijft tot het moment dat de arbeidsrelatie mogelijk alsnog komt te eindigen; subsidiair (ii) het verzoek om de Gemeente te veroordelen tot betaling van een wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 39.600,000, te vermeerderen met de wettelijke rente; en zowel primair als subsidiair (iii) het verzoek om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen.

Op 12 mei 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende een (voorwaardelijk) incidenteel appel van de Gemeente ingekomen, ertoe strekkende primair (a) de verzoeken van [appellant] af te wijzen dan wel [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren en (b) de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voor zover wordt geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, heeft de Gemeente subsidiair verzocht om (c) de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en meer subsidiair (d) vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:699 lid 3 sub g BW). Verder heeft de Gemeente het hof verzocht om (e) te verklaren voor recht dat de Gemeente ten gevolge van de opzegging of ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is of een billijke vergoeding alsmede (f) [appellant] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

Op 29 mei 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel, met één productie, van [appellant] ingekomen, ertoe strekkende de bestreden beschikking te vernietigen, de verzoeken van [appellant] in eerste aanleg toe te wijzen en de tegenverzoeken van de Gemeente af te wijzen, kosten rechtens.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 juni 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens partijen het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.20. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.2.

De Gemeente is een kerkgenootschap en heeft conform de statuten ten doel de orthodox-Joodse godsdienst volgens de Portugees-Israëlietische ritus uit te oefenen en het voortbestaan ervan te waarborgen. Er worden ook rabbinale activiteiten verricht binnen de Gemeente. Het dagelijks bestuur van de Gemeente wordt gevoerd door het College van Parnassim (hierna: het bestuur). Blijkens haar statuten heeft het bestuur voor onder meer de benoeming en het ontslag van een (opper)rabbijn goedkeuring van de algemene ledenvergadering (hierna: ALV) nodig.

2.3.

Op 16 december 2014 is de vereniging Israëlitische Orthodoxe Gemeente Beit Yossef Antwerpen (hierna: de Vereniging) opgericht. [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is voorzitter van de Vereniging.

2.4.

Tijdens de ALV van 26 november 2018 is er gestemd over het voornemen van het bestuur om [appellant] te benoemen als rabbijn van de Gemeente. De ALV heeft het voorstel goedgekeurd.

2.5.

Bij e-mail van 27 november 2018 heeft [appellant] aan [naam 1] , voorzitter van het bestuur van de Gemeente (hierna: [naam 1] ), geschreven:
“(…) De accountant heeft mij enkel gezegd dat op de eerste zicht ik minder belastingen zal hoeven betalen indien ik een uitkering krijg van mijn VZW, dan indien ik mij zelfstandig benoem. (…)”

2.6.

Bij e-mail van 30 november 2018 heeft [appellant] aan [naam 1] geschreven:
“(…) De boekhouder is van mening dat beide partijen voordeel hebben met maandelijkse facturen van BEIT YOSSEF VZW waarvan u de gegevens reeds ter hande heeft.Indien het volgende correct is, zou u vanaf 01/2019 t/m 12/2019, 12 maandelijkse totaalfacturen toegestuurd krijgen van EUR 3.333,- voor de nog door u samen te stellen diensten en tijdstippen, ten totale jaarbedrage van EUR 40.000,-.Mijnheer [appellant] zal voor Beit Yossef vzw voor de gevraagde diensten instaan en loon ontvangen van genoemde vzw. (…)”

2.7.

Op 31 december 2018 heeft de Gemeente een overeenkomst gesloten met de Vereniging. In de overeenkomst, met als titel “Overeenkomst van opdracht”, tussen de Gemeente als opdrachtgever en de Vereniging als opdrachtnemer, staat onder meer:
“(…)

NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:

(…)

(B) de Opdrachtnemer is bereid die opdracht te aanvaarden en zal voor de uitvoering van de opdracht de heer [appellant] (de “Rabbijn”), geboren op [geboortedatum] aanwijzen; (…)(D) de Opdrachtgever is ermee bekend dat de Opdrachtnemer ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht en zal verrichten en derhalve geen aanspraak kan maken op exclusiviteit van de door de Opdrachtnemer te verlenen diensten; (…)(G) partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;(H) Partijen beogen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW en artikel 7:690 BW e.v., dit is een essentieel element van deze overeenkomst, zonder welk partijen deze overeenkomst niet zouden zijn aangegaan (…);1.2 In dit verband zal Opdrachtnemer een door haar aan te wijzen persoon (de Rabbijn) belasten met de uitvoering van de opdracht:- Werkinhoud: zoals overeengekomen en volgens bijlage 1.- Omvang van dienstverlening: 8 uur per week.- Plaats van werk: [plaats 2] , [plaats 3] en daar waar nodig heel Nederland. (…)2.1 De Opdrachtnemer heeft voor zijn diensten uit hoofde van deze overeenkomst jegens de Opdrachtgever aanspraak op een vergoeding van EUR 3.300,- per maand. Dit bedrag is inclusief eventuele bijkomende kosten, waaronder ook reiskosten. (…)4.2 De Opdrachtnemer draagt zorg voor correcte aangifte en afdracht van eventueel door de Opdrachtnemer verschuldigde belastingen en premies (…).”

2.8.

Vanaf januari 2019 heeft de Vereniging de Gemeente facturen gestuurd van € 3.300,00 met als omschrijving “
Honorarium (…) Volgens Overeenkomst van 31.12.2018”.

2.9.

Op 16 december 2019 is in de ALV gesproken over verlenging van de aanstelling van [appellant] als rabbijn met 12 maanden. In het verslag staat onder meer:

“(…) Wij streven er naar hem ook meer op het sociale vlak in te zetten in het komende jaar. Onze financiële situatie laat echter niet toe een full timer voor rabbinaal werk in te zetten. (…) De rabbijn wil zich verder ontwikkelen in deze stad maar dat moet op dit moment op basis van 1 dag per week, met een overeenkomst, dus niet in loondienst zodat wij eventuele risico’s die je zou kunnen hebben met een werknemer afdekken. (…)”

2.10.

Bij brief van 31 december 2019 heeft de Gemeente aan de Vereniging, ter attentie van [appellant] , onder meer het volgende geschreven:
“Wij kwamen overeen dat wij uw inzet op basis van dezelfde voorwaarden zoals vastgelegd in de overeenkomst van opdracht d.d. 31 december 2018 ook in 2020 voortetten”.

2.11.

Bij brief van 24 december 2020 heeft de Gemeente aan de Vereniging, ter attentie van [appellant] , onder meer het volgende geschreven:
“(…) Wij kwamen overeen dat wij uw inzet op basis van dezelfde voorwaarden zoals vastgelegd in de overeenkomst van opdracht d.d. 31 december 2018 ook in 2021 voortzetten. Voor het einde van 2021 zullen wij uw werkzaamheden opnieuw onder de loep nemen en met u evalueren.We spraken met elkaar af dat:(…) C) U uw werkzaamheden blijft uitvoeren in nauwe afstemming en samenwerking met [naam 3] , [...] , zoals overeengekomen tijdens onze gezamenlijke bespreking van 2 augustus j.l. (…)”.

2.12.

Naar aanleiding van een verzoek van professor [naam 2] van Princeton University om filmopnames te mogen maken op het terrein van de Portugese Synagoge in verband met een documentaire over Spinoza heeft [appellant] op 28 november 2021 aan professor [naam 2] laten weten dat hij dat verzoek afwijst in verband met de eeuwenoude excommunicatie van Spinoza.

2.13.

Bij brief van 28 november 2021 heeft rabbijn [naam 3] (hierna: [naam 3] ) dit standpunt bevestigd.

2.14.

Bij brief van 30 november 2021, gericht aan de leden, heeft het bestuur van de Gemeente toegelicht – samengevat – dat zij onaangenaam verrast was door de gang van zaken, waarvan zij van tevoren door [appellant] niet op de hoogte was gesteld.

2.15.

Vervolgens heeft [naam 1] als voorzitter van het bestuur samen met prof. dr. [naam 4] van het Joods Cultureel Kwartier op 1 december 2021 aan prof. [naam 2] laten weten dat hij welkom is op het terrein van de Synagoge om te werken aan de documentaire.

2.16.

Bij brief van 12 december 2021 heeft de Gemeente aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“(…) De tussen ons gesloten overeenkomst, die per brief van 24 december 2020 is verlengd, zal per 31 december 2021 eindigen. Wij zullen de overeenkomst niet nogmaals voorzetten (…)”.

2.17.

Bij brief van 13 december 2021 aan [appellant] heeft de Gemeente dit herhaald en daaraan toegevoegd:
“(…) We zijn momenteel nog wel aan het bekijken of wij de samenwerking op andere voorwaarden willen continueren, ook na afstemming met de ALV (…)”.

2.18.

Tijdens de ALV van 21 december 2021 is over de positie van [appellant] gediscussieerd maar de leden konden het niet eens worden. Er is een commissie benoemd maar die heeft de opdracht teruggegeven. Een en ander heeft niet tot nadere afspraken over de samenwerking geleid.

2.19.

[appellant] heeft zich gewend tot een religieuze rechtbank, het “Beet Dien” van Europese rabbijnen. Bij brief van 26 december 2021 met als kop “Injunction against dismissal” is meegedeeld dat een rabbijn niet kan worden ontslagen zonder te zijn gehoord op een zitting van een Beet Dien. Geoordeeld werd dat, zolang dit niet is gebeurd, [appellant] in functie mag blijven en geen andere rabbijn mag worden benoemd.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht primair om te verklaren voor recht dat tussen de Gemeente en [appellant] een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW bestaat, dat de arbeidsrelatie in ieder geval sinds 1 januari 2022 voor onbepaalde tijd geldt, dat de arbeidsrelatie tussen partijen tot nu toe niet is geëindigd en dat de Gemeente het loon van € 3.300,00 per maand verschuldigd is en blijft tot het moment dat de arbeidsrelatie mogelijk alsnog komt te eindigen, kosten rechtens. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om de Gemeente te veroordelen tot betaling van een wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 39.600,000, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] , ten slotte, verzocht om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen.

3.2.

De Gemeente heeft verweer gevoerd en in de hoofdzaak geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Voor het geval sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, heeft de Gemeente verzocht primair (i) te verklaren voor recht dat die arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2021; subsidiair (ii) om de arbeidsovereenkomst met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen) en meer subsidiair (iii) op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 onder i BW (combinatie van gronden); en (iv) om te verklaren voor recht dat de Gemeente ten gevolge van het einde van rechtswege en/of de opzegging en/of ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW aan [appellant] geen transitievergoeding en/of billijke vergoeding verschuldigd is. Zowel primair als (meer) subsidiair heeft de Gemeente verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] arbeid heeft verricht voor de Gemeente. De Gemeente heeft evenwel - conform de overeenkomst - nooit loon betaald aan [appellant] maar heeft maandelijks de overeengekomen vergoeding van € 3.300,00, na ontvangst van een factuur, aan de Vereniging voldaan. [appellant] heeft gesteld dat de Vereniging loon doorbetaalde aan [appellant] maar heeft niet alleen nagelaten dit te onderbouwen maar ook niet gesteld hoeveel dit dan was. De rechtszekerheid verzet zich ertegen dat er na het sluiten van een overeenkomst tussen twee partijen geruisloos tussen twee andere partijen een arbeidsovereenkomst tot stand komt. Ook is niet gebleken dat sprake is van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding. Alles afgewogen is de kantonrechter tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Zowel het primaire als de subsidiaire verzoeken van [appellant] zijn afgewezen. Voor zover [appellant] heeft verzocht om naar analogie van het arbeidsrecht een transitievergoeding toe te kennen of een billijke vergoeding, is ook dit verzoek door de kantonrechter afgewezen. Bij deze uitkomst is de kantonrechter aan de voorwaardelijk ingediende tegenverzoeken niet toegekomen. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De Gemeente bestrijdt de grieven.

3.5.

Met de
grieven 1 tot en met 6bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Naast hetgeen in de schriftelijke overeenkomst is vermeld, moet rekening worden gehouden met wat partijen jegens elkaar hebben verklaard, hoe zij zich tegenover elkaar hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. [appellant] , [naam 3] en [naam 1] zijn tijdens hun gesprek op 16 december 2018 de wederzijdse rechten en verplichtingen overeengekomen. Het gespreksverslag is als bijlage gevoegd bij de overeenkomst van opdracht. Ieder contact verliep met [appellant] zelf en niet met de vereniging. De rechten en verplichtingen, de gemaakte afspraken, hebben dus betrekking op [appellant] (en niet op de vereniging). Daarnaast blijkt ook uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst dat partijen bedoeld hebben rechten en verplichtingen overeen te komen die niet zijn vermeld in de overeenkomst van opdracht met de vereniging. [appellant] verrichtte de werkzaamheden niet geheel naar eigen inzicht en niet zonder toezicht of leiding van de Gemeente. Volgens [appellant] was er sprake van een gezagsverhouding. Er was voortdurend toezicht en controle en hij moest 24/7 beschikbaar zijn voor de (bestuurs)leden van de Gemeente. [appellant] wijst in dit verband op de brieven van 31 december 2019 en 24 december 2020 en op de als producties A en B overgelegde WhatsApp- en e-mailcorrespondentie. Ook betwist [appellant] dat de Gemeente nooit loon heeft betaald aan hem. Hij heeft bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt van betalingen door de Gemeente aan [appellant] . [appellant] betwist dat hij bij aanvang geen arbeidsovereenkomst wilde. [appellant] was zich niet bewust van de constructie en overzag de fiscale en financiële gevolgen niet, aldus steeds [appellant] .

3.6.

Vooropgesteld wordt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) volgt dat de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst moet worden onderscheiden van de - daaraan voorafgaande - vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

3.7.

[appellant] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Dat rechtsvermoeden houdt in dat wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, wanneer gedurende (ten minste) drie opeenvolgende maanden tegen beloning wekelijks dan wel ten minste 20 uur per maand werkzaamheden zijn verricht. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep van [appellant] . Niet in geschil is dat [appellant] van januari 2019 tot en met 31 december 2021 voor (in elk geval) acht uur per week rabbinale werkzaamheden bij de Gemeente heeft verricht. Uitgangspunt is dus dat [appellant] vermoed wordt deze werkzaamheden te hebben verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. Beoordeeld moet worden of de Gemeente dit rechtsvermoeden voldoende heeft weerlegd.

Overeengekomen rechten en verplichtingen

3.8.

Uit de overeenkomst van opdracht kunnen, voor zover van belang, de volgende rechten en verplichtingen worden afgeleid. De Gemeente geeft de Vereniging de opdracht tot het verrichten van diensten ten aanzien van kennis en advies van de Joodse wetten. De Vereniging belast [appellant] met de uitvoering van die opdracht voor 8 uur per week. In bijlage 1 bij de overeenkomst worden de concrete, feitelijke werkafspraken opgesomd. De Vereniging deelt de werkzaamheden zelfstandig in en verricht de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht en leiding van de Gemeente. De Vereniging heeft aanspraak op een vergoeding van € 3.300,00 per maand (inclusief eventuele bijkomende kosten). De Vereniging stuurt de Gemeente aan het begin van iedere maand een factuur van haar diensten in de voorafgaande maand. De Gemeente zal geen belastingen en premies inhouden op de betalingen aan de Vereniging. De Vereniging draagt zorg voor correcte aangifte en afdracht van eventuele belastingen en premies en vrijwaart de Gemeente daarvoor.

3.9.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat beide partijen met het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hadden dat er zo min mogelijk (loon)belasting en sociale premies werden betaald en daarmee dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand zou komen. Uit de e-mails van 27 en 30 november 2018 van [appellant] aan [naam 1] (zie 2.5. en 2.6.) blijkt dat [appellant] , na overleg met zijn accountant/boekhouder, voor deze uitzendconstructie via de Vereniging heeft gekozen, omdat dit financieel voordeliger was voor hem. Uit het verslag van de ALV van 16 december 2019 (zie 2.9.) blijkt dat ook de Gemeente de bedoeling had om [appellant] niet in loondienst te nemen om eventuele werknemersrisico’s af te dekken. Het hof stelt vast dat deze bedoeling van partijen overeenkomt met de tekst van de overeenkomst van opdracht.

3.10.

Uit de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden kunnen, voor zover van belang, de volgende rechten en verplichtingen worden afgeleid. Uit de door [appellant] overgelegde WhatsApp-correspondentie tussen [appellant] en [naam 1] over de periode van 12 juni 2019 tot en met 24 december 2021 (productie A) en de e-mail- en WhatsApp-correspondentie over de periode van 17 december 2018 tot en met 31 januari 2022 (productie B) blijkt dat [naam 1] [appellant] met regelmaat opdrachten of aanwijzingen gaf, vragen stelde en/of naar de stand van zaken vroeg. Hieruit kan worden afgeleid dat [naam 1] namens de Gemeente de controle hield op de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] . Verder kan uit de gedingstukken worden afgeleid dat vrijwel al het contact en de correspondentie over de uitoefening van de rabbinale werkzaamheden voor de Gemeente met [appellant] plaatsvond en niet met de Vereniging. Voorts kan worden gezegd dat er feitelijk weinig onderscheid bestond tussen [appellant] en de Vereniging; blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de Vereniging opgericht door [appellant] , zijn echtgenote [naam 5] en [naam 5] en was [appellant] bovendien zelf voorzitter/bestuurder van de Vereniging. Deze omstandigheden duiden op een (directe) arbeidsrelatie tussen de Gemeente en [appellant] . Het hof stelt vast dat deze feitelijke gang van zaken niet overeenkomt met de bedoeling van partijen bij en de bewoordingen van de overeenkomst van opdracht.

Kwalificatie van de overeenkomst

Arbeid en gedurende zekere tijd

3.11.

Niet is in geschil dat [appellant] van januari 2019 tot en met 31 december 2021 voor (in elk geval) acht uur per week rabbinale werkzaamheden bij de Gemeente heeft verricht. Daarmee is voldaan aan deze twee voorwaarden van artikel 7:610 lid 1 BW.

Loon

3.12.

Vast staat dat [appellant] betaald kreeg voor zijn rabbinale werkzaamheden bij/voor de Gemeente, maar dat die beloning niet rechtstreeks door de Gemeente aan [appellant] werd betaald. De Vereniging stuurde de Gemeente iedere maand een factuur voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden in de voorafgaande maand. De Gemeente heeft die facturen maandelijks betaald aan de Vereniging en daarbij als omschrijving telkens vermeld “
honorarium rabbinaat”. De Vereniging betaalde die vergoeding vervolgens door aan [appellant] . Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat de Vereniging over deze maandelijkse vergoedingen de in [land] verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen. Het hof is van oordeel dat de manier van betalen niet veel afwijkt van de gebruikelijke loonbetaling in een arbeidsrelatie. De maandelijkse vergoeding werd (middels tussenkomst van de Vereniging) door de Gemeente aan [appellant] uitbetaald. Net als bij de loonbetaling in een arbeidsrelatie is de hoogte van de maandelijkse vergoeding steeds dezelfde en niet afhankelijk van de daadwerkelijk door [appellant] gewerkte en gefactureerde uren. De benaming van het loon en de vorm van uitbetaling zijn niet van doorslaggevend belang voor de kwalificatie als loon. Dit betekent dat is voldaan aan het loonvereiste van artikel 7:610 lid 1 BW.

In dienst van

3.13.

Voldoende is komen vast te staan dat [appellant] de rabbinale werkzaamheden onder het gezag en/of op instructie van de Gemeente uitvoerde. Daarbij is van belang dat uit de door [appellant] overgelegde WhatsApp-correspondentie tussen [appellant] en [naam 1] over de periode van 12 juni 2019 tot en met 24 december 2021 (productie A) en de e-mail- en WhatsApp-correspondentie over de periode van 17 december 2018 tot en met 31 januari 2022 (productie B) blijkt dat [naam 1] [appellant] met regelmaat opdrachten of aanwijzingen gaf, vragen stelde en/of naar de stand van zaken vroeg. Hieruit kan worden afgeleid dat [naam 1] namens de Gemeente de controle hield op de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] . Daarbij komt dat ook uit de Spinoza-kwestie een gezagsverhouding kan worden afgeleid. Nadat [appellant] op eigen initiatief het filmverzoek van Spinoza had afgewezen, werd hij daar door [naam 1] op aangesproken. [naam 1] reageerde daarop in een WhatsApp-bericht dat hij enorm verbaasd was omdat [appellant] “
meestal gevoelige thema’s vooraf met mij bespreekt”. Dit duidt op een gezagsverhouding dat [appellant] dergelijke inhoudelijke zaken normaliter met [naam 1] bespreekt en dat [naam 1] boos reageerde nadat [appellant] zelfstandig het filmverzoek had afgewezen. Ook kan worden gezegd dat de functie van rabbijn is ingebed in de organisatie en de bedrijfsvoering van de Gemeente, aangezien rabbinale activiteiten een wezenlijk onderdeel vormen van de kernactiviteit van een synagoge. Verder is niet gebleken dat [appellant] in de praktijk als zelfstandig ondernemer functioneerde. Hij liep geen economisch risico en kreeg elke maand hetzelfde bedrag uitbetaald. Alle omstandigheden in aanmerking nemende is het hof daarom van oordeel dat ook aan de laatste voorwaarde van artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan.

3.14.

Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest ABN Amro/Malhi van de Hoge Raad van 5 april 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8186), slaagt niet. Ingevolge dit arrest kan een arbeidsrelatie, die als reguliere uitzendovereenkomst is begonnen, niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst met de inlener. In die zaak was de functie van de uitzendkracht echter in de loop der jaren op verzoek van de bank gewijzigd, waardoor voor geen van de partijen duidelijk was op welk tijdstip de bestaande inleenverhouding in een arbeidsovereenkomst zou zijn overgegaan. In het onderhavige geval heeft [appellant] van meet af aan dezelfde rabbinale werkzaamheden voor de Gemeente verricht. Bovendien was bij de aanvang van de arbeidsrelatie tussen de Gemeente en [appellant] , in tegenstelling tot de situatie in het arrest ABN Amro/Malhi, sprake van een soort schijnconstructie. Weliswaar heeft de Gemeente met [appellant] via de Vereniging gecontracteerd, maar feitelijk bestond er weinig onderscheid tussen [appellant] en de Vereniging. Zo blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat de Vereniging is opgericht door [appellant] , zijn echtgenote [naam 5] en [naam 5] . Bovendien was [appellant] ook voorzitter/bestuurder van de Vereniging. Partijen hebben voor deze uitzendconstructie via de Vereniging gekozen, die daarbij alleen formeel als werkgever van [appellant] optrad om niet in Nederland gehouden te zijn tot betaling van loonbelasting en werknemerspremies (zie 2.5, 2.6. en 2.9.). Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] van de aanvang af in dienst was bij de Gemeente.

Tussenconclusie

3.15.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat de Gemeente er niet in is geslaagd om het rechtsvermoeden dat [appellant] de werkzaamheden krachtens een arbeidsovereenkomst heeft verricht als bedoeld in artikel 7:610a BW (voldoende) te weerleggen. De grieven 1 tot en met 6 slagen. De door [appellant] verzochte verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt toegewezen. Gelet op deze uitkomst heeft [appellant] geen belang meer bij een beoordeling van
grief 7.

Einddatum arbeidsovereenkomst

3.16.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2021, zoals de Gemeente betoogt, of dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 voor onbepaalde tijd is voortgezet, zoals door [appellant] is aangevoerd.

3.17.

In artikel 7:668a lid 1 sub a BW is bepaald dat als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het hof stelt vast dat de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen per 31 december 2018 voor de duur van 12 maanden is aangegaan. Bij brief van 31 december 2019 heeft de Gemeente deze overeenkomst per 31 december 2019 op basis van dezelfde voorwaarden voor de eerste keer verlengd. Bij brief van 24 december 2020 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomst opnieuw op basis van dezelfde voorwaarden per 2021 verlengd. Aangezien in deze brief expliciet is vermeld dat deze verlenging op basis van dezelfde voorwaarden plaatsvindt als is vastgesteld in de overeenkomst van opdracht, geldt deze derde verlenging ook voor de duur van 12 maanden. Deze laatste arbeidsovereenkomst liep derhalve af op 31 december 2021, aangezien de overeenkomst (op initiatief van de Gemeente) niet opnieuw is verlengd. Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 7:668a lid 1 sub a BW en er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2022. De door [appellant] verzochte verklaringen voor recht dat de arbeidsovereenkomst per deze datum voor onbepaalde tijd geldt en dat de Gemeente het loon van € 3.300,00 per maand verschuldigd is, worden derhalve afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst op 31 december 2021 is geëindigd, wordt niet toegekomen aan de verzoeken van de Gemeente in incidenteel appel strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Transitievergoeding

3.18.

[appellant] maakt ook aanspraak op de wettelijke transitievergoeding. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 sub a onder 3 BW heeft de werknemer recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet, maar is ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Naar het oordeel van het hof is de arbeidsovereenkomst op initiatief van de Gemeente niet voortgezet en is deze niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . De Gemeente heeft in dit verband gewezen op het handelen van [appellant] naar aanleiding van het verzoek om te mogen filmen voor een documentaire over Spinoza, waardoor zij stelt schade te hebben geleden. Naar het oordeel van het hof kan deze handelwijze van [appellant] evenwel niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. [appellant] had er verstandiger aan gedaan om het bestuur van de Gemeente eerst op de hoogte te stellen danwel overleg te voeren over zijn voornemen het filmverzoek af te wijzen, maar dat levert nog geen ernstig verwijtbaar handelen op. Evenmin is (voldoende) gebleken dat de Gemeente hierdoor schade heeft geleden, zoals zij stelt. Dit betekent dat [appellant] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding.

Billijke vergoeding

3.19.

[appellant] maakt ook aanspraak op een billijke vergoeding van € 39,600,00. Ingevolge artikel 7:673 lid 9 sub a BW kan een billijke vergoeding worden toegekend, indien de niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof stelt vast dat de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 31 december 2021 van rechtswege is geëindigd. De Gemeente heeft dit ook bevestigd in de opzeggingsbrief van 12 december 2021. De Gemeente heeft toegelicht dat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft voortgezet vanwege het handelen van [appellant] naar aanleiding van het verzoek om te mogen filmen voor de documentaire over Spinoza. Niet is komen vast te staan dat deze handelwijze van de Gemeente als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Gemeente zich door de afwijzing van [appellant] van dit filmverzoek in een lastige en een voor haar onwenselijke positie gesteld zag, en dat zij daarom heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Op 30 november 2021 heeft de Gemeente aan haar leden laten weten dat zij onaangenaam verrast was door de gang van zaken, dat zij [appellant] een waarschuwing heeft gegeven en dat zij de samenwerking met [appellant] weer op het gewenste niveau wil brengen. Dat de Gemeente vervolgens kort daarna op 12 december 2021 al aankondigt dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zal worden verlengd (waardoor zij [appellant] geen reële kans tot verbetering heeft gegeven), was wellicht niet de meest zorgvuldige benadering maar niet onbegrijpelijk gezien het einde van de duur van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 31 december 2021. Van ernstig verwijtbaar handelen is in elk geval geen sprake. [appellant] heeft derhalve geen recht op een billijke vergoeding. Ook overigens is niet gebleken dat de niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de Gemeente.

Slotsom en kosten

3.20.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

3.21.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 slagen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum.

3.22.

Gelet op het feit dat [appellant] door de kantonrechter ten onrechte in het ongelijk is gesteld en hij in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld, zal dit oordeel worden vernietigd. Grief 8 slaagt derhalve. De proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel zullen worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal appel en in incidenteel appel:

vernietigt de bestreden beschikking;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW heeft bestaan;

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [appellant] van de wettelijke transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;

verklaart bovenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, A.S. Arnold en M.L.D. Akkaya door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023.