Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.323.864/01
zaaknummer rechtbank: C/13/693246 / FA RK 20-7710 (JE/MH)
beschikking van de meervoudige kamer van 31 oktober 2023 in de zaak van
[de man],
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Wolkenfelt te Arnhem,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. P.P. Hoyng te Haarlem.
Het hof heeft als belanghebbenden aangemerkt:
[kind 1] (hierna: [kind 1] ), en
[kind 2] (hierna: [kind 2] ).
1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 2 december 2022, uitgesproken onder het hiervoor genoemde zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De man is op 2 maart 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking en heeft op 10 maart 2023 het procesdossier in eerste aanleg overgelegd.
2.2
De vrouw heeft op 17 mei 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 6 juli 2023 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
- een bericht van de zijde van de vrouw van 4 augustus 2023 met bijlagen,
- een bericht van de zijde van de man van 4 augustus 2023 met bijlagen, en
- een bericht van de zijde van de man van 7 augustus 2023 met bijlage.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 16 augustus 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
3.1
De vrouw is de moeder van [kind 1] en [kind 2] , beiden geboren [in ] 2019 te [plaats C] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De rechtbank heeft op 16 december 2020 op het verzoek van de vrouw het vaderschap van de man vastgesteld. Het hof heeft deze beschikking bij beschikking 15 februari 2022 bekrachtigd.
3.2
De kinderen wonen bij de vrouw. De vrouw oefent het ouderlijk gezag over hen uit. De man heeft geen contact met de kinderen.
3.3
De man is van [datum] 2000 tot [datum] 2022 gehuwd geweest. Uit dat huwelijk hebben hij en zijn ex-echtgenote drie kinderen:
- [kind 3] , geboren [in ] 2002,
- [kind 4] , geboren [in ] 2003, en
- [kind 5] , geboren [in ] 2008.
4.De omvang van het hoger beroep
4.1
Bij de bestreden beschikking is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) voor beide kinderen bepaald op:
- € 1.968,- per maand met ingang van 12 november 2020,
- € 1.752,- per maand met ingang van 1 januari 2021,
- € 1.979,- per maand met ingang van 1 januari 2022,
telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
De vrouw had verzocht om een kinderalimentatie van € 1.169 per kind per maand met ingang van 11 december, dan wel 31 december 2019.
Principaal appel
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de kinderalimentatie met ingang van 12 november 2020 vast te stellen op € 200,- per kind per maand.
4.3
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn appel ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten.
Incidenteel appel
4.4
De vrouw verzoekt in incidenteel appel, met vernietiging van de bestreden beschikking, de kinderalimentatie vast te stellen op:
- € 726,- in de periode 11 december 2019 tot 1 januari 2020,
- € 2.518,- per maand in de periode 1 januari 2020 tot 1 december 2020,
- € 2.730,- in de periode 1 december 2020 tot 1 januari 2021,
- € 2.534,- per maand in de periode januari 2021 tot 1 januari 2022,
- € 3.169,- per maand in de periode 1 januari 2022 tot 1 januari 2023, en
- € 3.741,- per maand in de periode vanaf 1 januari 2023 (zo begrijpt het hof uit punt 164 van het incidenteel hoger beroep),
althans een kinderalimentatie vast te stellen met een hoogte en een ingangsdatum als het hof juist acht.
4.5
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in incidenteel appel, dan wel het appel af te wijzen, kosten rechtens.
4.6
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5.De motivering van de beslissing
Ingangsdatum
Standpunten
5.1
Volgens de man heeft de rechtbank terecht 12 november 2020 als ingangsdatum van de kinderalimentatie bepaald. De vrouw heeft er bewust voor gekozen om pas op die datum een verzoek tot vaststelling van de kinderalimentatie te doen. De man heeft bovendien onvoldoende liquiditeit om vanaf december 2019 kinderalimentatie te betalen.
5.2
Volgens de vrouw is de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie ingegaan op de geboortedatum van de kinderen. Toen zijn de omstandigheden ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn. De vrouw heeft voor de geboorte een persoonlijke brief aan de man gezonden, waarin zij hem onder meer vraagt bij te dragen in de kosten van de opvoeding. De man had er dus rekening mee kunnen en moeten houden dat hij vanaf de geboorte onderhoudsplichtig was. Dat de vrouw het verzoek tot kinderalimentatie op 12 november 2020 heeft ingediend, komt omdat de vrouw er in onderling overleg uit wilde komen en hoopte dat de man zou bijdraaien.
Beoordeling door het hof
5.3
Bij een beslissing op een verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie moet in het algemeen behoedzaam gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid tot vaststelling met terugwerkende kracht. De rechtbank heeft de ingangsdatum van de kinderalimentatie terecht op 12 november 2020 bepaald, omdat het verzoekschrift van de vrouw op die datum bij de rechtbank is binnengekomen en de man vanaf dat moment daadwerkelijk rekening heeft kunnen en moeten houden met een onderhoudsverplichting. Dat de vrouw hoopte dat de ouders hun geschil in onderling overleg konden oplossen, is onvoldoende reden om van een eerdere ingangsdatum uit te gaan dan de datum van indiening van het verzoek.
Behoefte van de kinderen
Standpunten van partijen
5.4
De man stelt dat voor de behoefte in beginsel moet worden uitgegaan van het bedrag dat hoort bij de hoogste categorie gezinsinkomen in de tabellen eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen uit (de bijlage bij het rapport Alimentatienormen van) 2020 (hierna: de maximale tabelbehoefte), te vermeerderen met de netto opvangkosten van het kinderdagverblijf. Indien het hof echter uitgaat van een lagere draagkracht van de vrouw dan de rechtbank, moet ook van een lagere tabelbehoefte worden uitgegaan. De overige oppaskosten (van de thuisoppas) zijn niet te controleren en worden betwist. Het overzicht van de uren is uitsluitend door de vrouw opgesteld en zij betaalt een uurtarief dat ver boven het landelijk gemiddelde ligt en ver boven dat van een professionele opvangorganisatie. De vrouw heeft geen betaalbewijzen overgelegd. Bovendien is in de tabelbehoefte al een component voor kinderopvang verdisconteerd, aldus de man.
5.5
De vrouw heeft naar voren gebracht dat de tabelbehoefte weliswaar een bedrag aan opvangkosten bevat, maar dat bij hoge opvangkosten ter verwerving van een inkomen de tabelbehoefte met de opvangkosten moet worden verhoogd. De vrouw heeft de oppaskosten voldoende aangetoond met stukken. Het is een feit van algemene bekendheid dat een thuisoppas contant wordt betaald, aldus de vrouw.
Beoordeling door het hof
5.6
Geen grief is gericht tegen de rechtsoverweging van de rechtbank dat voor de behoefte van de kinderen uitgegaan wordt van het netto besteedbaar inkomen van de man en de vrouw afzonderlijk ten tijde van de geboorte en de daaruit volgende behoeftes volgens de tabel. Dit strekt het hof dan ook tot uitgangspunt. Het hof gaat uit van de maximale tabelbehoefte in 2020 (€ 1.390,- per maand) en zal die voor de jaren daarna indexeren. Het inkomen van ieder der ouders en daarmee hun netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) in 2019, het geboortejaar van de kinderen, valt ruimschoots in de hoogste categorie. Er bestaat geen grond de behoefte op een lager bedrag vast te stellen als na 2019 zou worden uitgegaan van een lager NBI van de vrouw, zoals de man heeft aangevoerd (pleitnota p. 2). In lijn met de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen (hierna: de Tremanormen) leidt een daling van inkomen van een of beide ouders immers niet tot een lagere behoefte van de kinderen.
Het hof houdt naast de maximale tabelbehoefte rekening met zowel kosten van het kinderdagverblijf als de kosten van de thuisoppas. De tabelbehoefte bevat echter ook een component voor opvangkosten. Het hof begroot dat in deze zaak op € 200,- per maand voor beide kinderen. Dat bedrag brengt het hof in mindering op de opvangkosten die bij de tabelbehoefte worden opgeteld.
5.7
De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat zij vanwege haar werk regelmatig opvang nodig had voorafgaand aan de openingstijd of na sluitingstijd van het kinderdagverblijf. Daarnaast had zij thuisoppas nodig wanneer een van de kinderen ziek was, omdat het kind dan niet op het kinderdagverblijf terecht kan. Op die dagen had zij daarom dubbele opvangkosten. Ook had zij regelmatig in de avonden of de weekenden werkverplichtingen zoals vergaderingen, nascholing en congressen of spreekuur op zaterdag. Het hof is van oordeel dat de vrouw de hoogte van de opvangkosten voldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd door middel van het kasboek, telkens voorzien van de handtekening van haar vaste oppas. Het verweer van de man daartegen is onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat daarom uit van de thuisoppaskosten zoals de vrouw die heeft berekend.
5.8
Het hof berekent de netto kosten van het kinderdagverblijf door van de aan de opvangorganisaties betaalde bedragen de (te) ontvangen kinderopvangtoeslag af te trekken. De man heeft naar voren gebracht dat hij bij een proefberekening uitkomt op hogere bedragen aan kinderopvangtoeslag dan blijkt uit de voorschotbeschikkingen die de vrouw heeft ingediend. De voorschotbeschikkingen zijn gebaseerd op door de vrouw ingevulde schattingen van haar inkomen en van het aantal afgenomen uren kinderopvang. Die schattingen kennen een onzekerheidsmarge vanwege het wisselende inkomen van de vrouw en de frequente wijzigingen van het aantal afgenomen uren kinderopvang. De hoogte van de definitieve kinderopvangtoeslag over de jaren 2021 en verder zal pas definitief berekend (kunnen) zijn als het definitieve inkomen van de vrouw is vastgesteld door de belastingdienst. Het hof gaat uit van de bedragen uit de voorschotbeschikkingen. Gelet op het verweer van de man is het echter niet ondenkbaar dat de vrouw uiteindelijk hogere tegemoetkomingen zal ontvangen. Indien daar sprake van zal zijn acht het hof het redelijk dat de vrouw en de man deze nabetalingen verdelen naar rato van hun hierna te berekenen bijdrage in de kosten van de kinderen in de hierna te onderscheiden jaren 2021, 2022 en 2023.
Het hof zal in het navolgende per jaar het gemiddelde netto maandbedrag berekenen.
5.9
In 2020 was de maximale tabelbehoefte € 1.390,- per maand. Blijkens overgelegde facturen heeft de vrouw in december € 929,- betaald aan het kinderdagverblijf. De vrouw heeft € 714,- kinderopvangtoeslag ontvangen blijkens de definitieve berekening van de toeslagen. Dat leidt tot netto kinderdagopvangkosten van € 215,- per maand. Daarnaast heeft de vrouw gemiddeld € 1.441,- per maand uitgegeven aan de thuisoppas. De totale behoefte van de kinderen is daarom, na aftrek van € 200,- van de opvangkosten, (1.390 + 215 + 1441 – 200 =) € 2.846,- per maand in 2020.
5.1
In 2021 was de geïndexeerde tabelbehoefte € 1.432,- per maand. Blijkens overgelegde facturen heeft de vrouw € 24.383,- betaald aan het kinderdagverblijf en heeft zij aanspraak gemaakt op € 18.984,- aan kinderopvangtoeslag, zo blijkt uit de voorschotbeschikking. In 2021 nam de vrouw aanvankelijk één dag per week kinderopvang af, vanaf maart 2021 twee dagen per week en vanaf oktober 2023 drie dagen per week. Gemiddeld over het jaar 2021 heeft zij zodoende per maand € 450,- aan netto kosten gehad voor het kinderdagverblijf. Daarnaast heeft de vrouw gemiddeld € 1.076,- per maand uitgegeven aan de thuisoppas. De totale behoefte van de kinderen in 2021 is daarom, na aftrek van € 200,- van de opvangkosten zoals in 5.6 genoemd, (1.432 + 450 + 1076 – 200 =) € 2.758,- per maand.
5.11
In 2022 was de geïndexeerde tabelbehoefte € 1.459,- per maand. Blijkens overgelegde facturen heeft de vrouw € 37.067,- betaald aan het kinderdagverblijf en de peuterspeelzaal en heeft zij aanspraak gemaakt op € 23.489,- kinderopvangtoeslag, zo blijkt uit de voorschotbeschikking. Gemiddeld over het jaar 2022 heeft zij zodoende per maand ((37.067 – 23.489) : 12 =) € 1.131,- aan netto kosten gehad voor het kinderdagverblijf. Zij nam aanvankelijk drie dagen per week, vanaf augustus vier dagen per week, en vanaf november twee dagen per week kinderopvang af, vanaf december aangevuld met twee ochtenden peuterspeelzaal. Daarnaast heeft de vrouw gemiddeld € 963,- per maand uitgegeven aan de thuisoppas. De totale behoefte van de kinderen in 2022 is daarom, na aftrek van € 200,- van de opvangkosten, (1459 + 1.131 + 963 – 200 =) € 3.353,- per maand.
5.12
In 2023 was de geïndexeerde tabelbehoefte € 1.509,- per maand. Blijkens overgelegde facturen, die de periode tot en met juni 2023 beslaan, heeft de vrouw in die periode € 16.448,- betaald aan het kinderdagverblijf en de peuterspeelzaal. Zij nam aanvankelijk twee dagen en twee ochtenden per week af en vanaf maart twee dagen en drie ochtenden per week peuterspeelzaal. Ervan uitgaande dat die laatste situatie ongewijzigd blijft, zal de vrouw in 2023 € 32.896,- aan facturen dienen te betalen. Zij heeft een voorschotbeschikking ontvangen van € 23.106,-. Haar maandelijkse nettokosten worden berekend op € 816,- per maand (32.896 - 23.106) : 12). Daarnaast heeft de vrouw gemiddeld € 957,- per maand uitgegeven aan de thuisoppas en € 385,- aan [X] . De totale behoefte van de kinderen in 2023 is daarom, na aftrek van € 200,- van de opvangkosten, (1509 + 816 + 957 + 385 – 200 =) € 3.476,-.
5.13
De man heeft in grief 2 geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft benoemd welk deel van de opvangkosten de man moet dragen aan de hand van zijn draagkracht, omdat de opvangkosten volgens de man aanzienlijk zullen dalen vanaf het moment dat de kinderen naar school gaan. Uit bovenstaande berekeningen is voldoende duidelijk welk deel van de behoefte van de kinderen ziet op de opvangkosten. Bij gelijk gebleven draagkracht maar (sterk) gewijzigde opvangkosten is de kinderalimentatie daarom redelijk eenvoudig opnieuw te berekenen. Het hof ziet geen aanleiding om de opvangkosten ook bij de draagkrachtvergelijking of in het dictum opnieuw afzonderlijk te benoemen.
Periodes
5.14
Voordat de draagkracht van elke partij afzonderlijk wordt besproken, zal het hof eerst aangeven welke periodes tot uitgangspunt worden genomen. De rechtbank heeft voor elk jaar een aparte berekening gemaakt en de vrouw heeft daar in haar verzoeken bij aangesloten. Uit de voorgaande berekeningen volgt dat de behoefte van de kinderen in 2020 en 2021 niet heel sterk verschilt. Bovendien beslaat de alimentatieverplichting in 2020 slechts anderhalve maand. Het hof ziet geen aanleiding om voor die anderhalve maand een aparte berekening te maken. Het hof zal daarom voor de periode van 12 november 2020 tot en met 31 december 2021 één alimentatieberekening maken waarbij wordt aangesloten bij de gegevens van 2021. Partijen hebben van 2021 hun definitieve inkomensgegevens aangeleverd. De behoefte van de kinderen in 2022 en 2023 verschilt evenmin heel sterk. Van 2022 hebben beide partijen enige gegevens overgelegd, maar nog niet de definitieve inkomensgegevens. Van 2023 zijn er nog zeer beperkt gegevens beschikbaar, maar partijen verwachten geen grote wijziging in hun inkomens ten opzichte van 2022. Het hof zal daarom in beginsel voor 2022 en 2023 één berekening maken. De berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht.
Draagkracht van de man
Standpunten van partijen
5.15
Volgens de man moet bij de berekening van zijn draagkracht alleen rekening worden gehouden met zijn jaarsalaris, dat in 2020 en 2021 € 148.069,- bedroeg en vanaf 2022 steeds € 185.000,- per jaar heeft/zal bedragen. Op dat jaarsalaris strekt de pensioenpremie en de premie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV) in mindering. Een inkomen van € 185.000,- per jaar leidt daarmee tot een draagkracht van € 3.472,-.
De rechtbank heeft volgens de man ten onrechte rekening gehouden met een fictieve dividenduitkering. Hij heeft een grote schuld in rekening-courant aan zijn eigen praktijkvennootschap, [BV] . Die schuld is onder meer opgelopen vanwege de kosten van zijn echtscheidingsprocedure en de verdeling en verrekening van het vermogen met de ex-echtgenote van de man. De man zal de schuld de komende jaren moeten aflossen door middel van jaarlijkse dividenduitkeringen van € 52.668,- per jaar. Bovendien ontving de B.V. in 2018, 2019 en 2020 een retentievergoeding van ongeveer € 60.000,- per jaar. Vanaf 2021 echter niet meer. Daardoor, en vanwege het hogere jaarsalaris vanaf 2022, zal de winst in 2021, 2022 en daarna lager zijn dan de gemiddelde winst in de jaren daarvoor. Er is daarom geen ruimte voor dividenduitkeringen, anders dan een gematigde, redelijke dividenduitkering bestemd voor aflossing van de schuld in rekening-courant.
Daarnaast moet volgens de man bij de beschikbare draagkracht voor [kind 1] en [kind 2] rekening worden gehouden met de kosten die hij voor zijn oudste drie kinderen heeft. Naast zijn bijdrage voor verblijfsoverstijgende kosten, draagt de man ook verblijfskosten voor twee van de kinderen. De man en zijn ex-echtgenote zijn overeengekomen beiden € 400,- per kind per maand bij te dragen aan de verblijfsoverstijgende kosten. Volgens de systematiek van de Tremanormen zijn bij co-ouderschap de verblijfskosten bij elk van de ouders (35 %) ongeveer gelijk aan de totale verblijfsoverstijgende kosten (30 %) van een kind. Voor twee van de kinderen moet daarom worden uitgegaan van € 800,- per kind per maand aan verblijfskosten bij elke ouder en € 800,- per kind per maand aan verblijfsoverstijgende kosten. Die kinderen hebben een totale behoefte van € 2.400,- per kind per maand. Om discussie te voorkomen kan de man zich voorstellen dat zijn beschikbare draagkracht over vijf kinderen wordt verdeeld en dus uitgegaan wordt van gelijke behoeften.
5.16
De vrouw stelt dat de man eigenlijk als IB-ondernemer moet worden behandeld en dat voor de vaststelling van de draagkracht de netto omzet van de man leidend moet zijn. Daarmee kan in lijn met de uitspraak van het hof Den Haag van 12 april 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:650) een winst uit onderneming worden berekend. Daarbij moet de omzetbelasting, een reservering voor pensioen, de kosten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, een bedrag aan overige bedrijfskosten en een reservering voor periodes zonder opdrachten worden afgetrokken van de omzet. Dat leidt tot een draagkracht van respectievelijk € 6.616,-, € 5.603,-, € 7.540,- en € 8.232,- in de jaren 2020 tot en met 2023.
Ten aanzien van de oudste kinderen van de man blijkt uit het ouderschapsplan dat de man € 400,- per kind per maand voor twee van de kinderen moet bijdragen. De man heeft niet aangetoond hoe hoog de door hem gestelde bijdrage voor het oudste kind is. Als (subsidiair) wordt uitgegaan van de tabelbedragen, is de behoefte van de oudste drie kinderen € 532,- per kind per maand. De man en zijn ex-echtgenote dienen de kosten te delen. Dat zou leiden tot een bijdrage van de man van € 266,- per kind per maand. De draagkracht van de man is ruim genoeg om de bijdrage voor alle kinderen te voldoen.
Beoordeling door het hof
5.17
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van beide ouders hun netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen alsmede het eventueel te ontvangen kindgebonden budget, te verminderen met redelijke (aftrekbare) pensioenlasten, de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering en de belastingen en premies die verschuldigd zijn.
5.18
De man is al jaren directeur-grootaandeelhouder van zijn praktijkvennootschap [BV] . (hierna: de BV). De BV is vennoot in de maatschap [Y] , in welk verband de man samen met een aantal andere [functie] sinds 2017 de praktijk uitoefent bij [kliniek] . De man ontvangt salaris uit de BV en de BV maakt winst. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om in afwijking van de Tremanormen niet het salaris en de winst, maar de omzet als uitgangspunt te nemen, zoals de vrouw heeft betoogd. Wel zal, als hierna overwogen, worden onderzocht of de man meer gelden dan zijn salaris uit de BV kan halen met het oog op de nakoming van zijn onderhoudsverplichting.
In 2020 en 2021 ontving de man steeds € 148.069,- per jaar aan salaris. Vanaf 2022 ontvangt de man - op advies van zijn financieel adviseur - steeds € 185.000,- per jaar aan salaris. Het hof houdt bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening met een pensioenpremie en een premie voor arbeidsongeschiktheidsverzekering. De pensioenpremie bedroeg in 2021 € 24.332,- per jaar. In 2022 en 2023 is dat € 29.647,- per jaar. De premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering bedroeg in 2021 € 14.308,-. Vanaf 2022 bedraagt de premie € 14.766,- per jaar.
5.19
In de jaren 2019 tot en met 2021 was het gemiddelde resultaat van de BV na vennootschapsbelasting € 183.151,-. Vanaf 2022 zijn nog geen definitieve jaarcijfers beschikbaar. De man heeft wel een resultatenoverzicht 2019 t/m 2021 met prognose voor de jaren 2022, 2023 en 2024 overgelegd (productie 11 hoger beroep). Daaruit blijkt dat in de periode 2022 tot en met 2024 het gemiddelde geprognosticeerde resultaat na belasting € 139.662,- bedraagt. Uit het resultatenoverzicht kan worden afgeleid dat de winst tot nog toe steeds werd toegevoegd aan de reserves van de BV.
5.2
Bij de beoordeling van de vraag of de man meer gelden dan zijn salaris uit de BV kan halen met het oog op de nakoming van zijn onderhoudsverplichting is het volgende van belang. Uit het door de man overgelegde resultatenoverzicht blijkt dat hij al vanaf 2018 jaarlijks geld aan de BV onttrekt – anders dan als salaris of dividend - om zijn bestedingsruimte te vergroten. De rekening-courantschuld is opgelopen: van € 129.346,- in 2018 tot € 321.807,- in 2021. Uit de prognose voor 2022 blijkt dat de schuld in rekening-courant zelfs toeneemt tot € 545.000,‑, Deze onttrekkingen kunnen eigenlijk worden beschouwd als een voorschot op toekomstige dividenduitkeringen, De man heeft geen separate kasstroomoverzichten overgelegd, maar uit de wel overgelegde stukken leidt het hof af dat voor de onttrekkingen kennelijk voldoende liquide middelen aanwezig waren. Blijkens de (geprognosticeerde) balansgegevens lopen de ‘overige reserves’ in de periode 2019 tot en met 2022 op van € 237.125,- tot € 797.034,-. De uitgaven van de BV betreffen voornamelijk de loonkosten van de man. Uit het prognose-overzicht van de man blijkt dat hij niet van plan is na 2022 zijn schuld in rekening-courant verder te laten oplopen, zoals zijn financieel adviseur ook heeft geadviseerd. Uit de balans van de BV blijkt niet dat sprake is van bijzondere (toekomstige) verplichtingen, zoals bijvoorbeeld voortvloeiend uit in het verleden opgebouwde pensioenaanspraken, waarvoor reserves nodig zijn, en ook overigens is dat niet gebleken. Er zijn geen langlopende schulden en er is geen sprake van kortlopende schulden anders dan de jaarlijks verschuldigde belasting en premies sociale verzekeringen. Bij die stand van zaken onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat financiële ruimte bestaat voor een jaarlijkse dividenduitkering. Het hof volgt de man in zijn standpunt dat jaarlijks € 52.668,- aangewend dient te worden voor aflossing op zijn rekening-courant schuld, gelet op de omvang van de schuld en de eventuele fiscale consequenties wanneer aflossing uitblijft. Ook als in aanmerking wordt genomen de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen is het door hem geschetste aflossingstraject niet onredelijk. Het hof gaat ervan uit dat de man er in 2023 mee begint. Aannemelijk is echter dat daarnaast nog voldoende ruimte bestaat om meer gelden – ook in de vorm van dividend – aan de BV te onttrekken. Daarbij zijn van belang het (geprognosticeerde) resultaat na belastingen vanaf 2022 (€ 174.639,- in 2022, € 120.220,- in 2023 en € 124.127,- in 2024) en de afwezigheid van langlopende schulden of reserveringsverplichtingen bij de BV als hiervoor overwogen. In het licht van de bestaande onderhoudsverplichting jegens de kinderen – het gaat om hoge kosten – mag een dergelijke onttrekking ook van de man verlangd worden. Het hof acht het – met de rechtbank – redelijk om ervan uit te gaan dat de man over 2021 de mogelijkheid had om zich € 100.000,- dividend uit te keren. Vanaf 2022 keert de man zichzelf € 36.931,- meer aan salaris uit. In 2022 gaat het hof daarom in redelijkheid uit van € 36.931,- minder aan dividend, namelijk van een fictieve dividenduitkering van € 63.069,-.
Dat het eigen vermogen van de BV door dergelijke dividenduitkeringen kleiner zou worden dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, is niet aannemelijk geworden.
5.21
Het hof gaat verder voorbij aan hetgeen de vrouw overigens nog heeft aangevoerd, meer in het bijzonder dat de resultaten na vennootschapsbelasting over de jaren 2018 tot en met 2021 verhoogd dienen te worden met de bedragen die de man in [Y] en [kliniek] heeft ‘geparkeerd’ en in de jaarstukken zijn opgenomen onder het kopje ‘financiële vaste activa’. De man heeft terzake daarvan een toereikende toelichting gegeven. Het hof gaat voor 2020 en verder uit van het resultaat na belasting zoals dat uit de betreffende jaarstukken blijkt.
5.22
Het NBI van de man bedraagt in 2021, op grond van € 148.069,- aan salaris en € 100.000,- aan dividend en de eerder genoemde premies, € 11.405,- per maand. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1000,-)]. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met – in 2021 – een bedrag van € 1000,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Dat leidt tot een draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 4.888,- per maand.
5.23
Het NBI van de man bedraagt in 2022, op grond van € 185.000,- aan salaris en € 63.069,- aan dividend en de eerder genoemde premies, € 10.477,- per maand. In 2022 luidt de toepasselijke formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1020,-)], omdat het bedrag aan overige lasten iets hoger is. Dat leidt tot een draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 4.420,- per maand. Voor zover de man met zijn stelling over toegenomen hypotheeklasten heeft bedoeld te betogen dat bij de bepaling van zijn draagkracht over 2022 en 2023 zou moeten worden afgeweken van de gebruikelijke forfaitaire benadering ziet het hof daartoe geen aanleiding, reeds omdat dit verweer onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd is gevoerd.
5.24
De man is voor zijn oudste drie kinderen met zijn ex-echtgenote in een ouderschapsplan overeengekomen dat zij elk € 400,- per kind per maand, dus in totaal € 800,- per kind per maand, op een rekening storten die bedoeld is voor verblijfsoverstijgende kosten welke ruim zijn gedefinieerd (bijv. kamerhuur, zakgeld, vakanties zonder ouders, studiekosten). Twee kinderen wonen de helft van de tijd bij elke ouder. De man en zijn ex-echtgenote dragen daarvoor elk zelf de verblijfskosten. Zij hebben niets bepaald over de hoogte van de verblijfskosten. Het hof sluit daarom bij de schatting daarvan aan bij de behoeftetabel. Uit de behoeftetabel van 2020 volgt een bedrag van € 1.340,- voor de kinderen in de leeftijd van de twee thuiswonende kinderen. 35 % daarvan, € 469,-, kan worden aangemerkt als verblijfskosten die de man draagt. Het hof telt dat bedrag daarom op bij de € 1.200,- die de man bijdraagt op grond van het ouderschapsplan. De man stelt dat de behoefte van [kind 3] kan worden gesteld op € 1.000,- per maand, maar hij heeft zijn stelling niet nader onderbouwd. Het hof gaat daarom uit van een maandelijks aandeel van de man van € 1.669,- in de kosten van zijn oudste drie kinderen. Het hof ziet geen aanleiding om de draagkracht van de man gelijkelijk te verdelen over de vijf kinderen, aangezien de behoefte van [kind 1] en [kind 2] wordt verhoogd met forse opvangkosten en dat voor de oudste kinderen niet geldt. Het bedrag van € 1.669,- voor de oudste drie kinderen moet daarom in mindering worden gebracht op de draagkracht die hij beschikbaar heeft voor [kind 1] en [kind 2] . De man heeft daarom in 2021 en 2022 respectievelijk € 3.219,- en € 2.751,- beschikbaar aan draagkracht voor [kind 1] en [kind 2] .
Draagkracht van de vrouw
Standpunten van partijen
5.25
Volgens de man moet voor de draagkracht van de vrouw worden gerekend met een verdiencapaciteit van € 200.000,- aan winst uit onderneming na aftrek van de premie AOV en de pensioenpremie. De vrouw is, net als de man, een [functie] met de nodige ervaring. De vrouw moet daarom een vergelijkbaar bedrag kunnen verdienen. Dat bedrag is ook in lijn met wat de vrouw in 2019 aan bruto inkomsten had (winst en arbeidsongeschiktheidsuitkering). De verdiencapaciteit van de vrouw in de jaren 2020 en 2021 moet minimaal worden gesteld op € 120.000,- per jaar, aldus de man.
5.26
De vrouw stelt dat er nauwelijks vacatures voor een [functie] met haar specialisatie zijn, in elk geval niet voor langere tijd en ook nog eens parttime. De vrouw heeft een ongunstig contract met de kliniek waar zij haar werkzaamheden uitvoert, waardoor zij veel meer kosten heeft dan de man en zij van haar omzet minder winst overhoudt. Als uit haar omzet in lijn met de uitspraak van het hof Den Haag van 12 april 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:650) een winst uit onderneming wordt afgeleid, leidt dat tussen 2020 en 2023 tot een draagkracht van respectievelijk € 124,-, € 1.013,‑, € 1.057,- en € 1.042,‑, aldus de vrouw.
Beoordeling door het hof
5.27
De vrouw was aanvankelijk werkzaam in het ziekenhuis [ziekenhuis] , waar zij fulltime werkte. Sinds oktober 2020 is zij als zelfstandig [functie] begonnen bij [Z] , aanvankelijk drie dagen per week, thans vier dagen per week. De vrouw had in 2021 als zzp’er een winst uit onderneming van € 48.091,-. Dat is een relatief laag inkomen, afgezet tegen de opleiding en werkervaring van de vrouw en de hoge oppaskosten die nodig zijn vanwege het veeleisende en weinig flexibele karakter van haar werk. De vrouw heeft in de stukken en op de zitting toegelicht waarom haar inkomen relatief laag is. Kort samengevat is het voor de vrouw lastig om, nadat zij een eerdere functie verloor in een voor haar moeilijke periode, een van de schaarse goedbetaalde posities als [functie] – in loondienst of in een maatschap – te bemachtigen. Voor die posities bestaat veel concurrentie en de vrouw is vanwege de zorg voor de kinderen minder flexibel en daarmee een minder aantrekkelijke kandidaat. De vrouw verliest haar registratie als [functie] , waarvoor zij zich jarenlang heeft gespecialiseerd, als zij ander werk gaat doen. Dan kan zij in de toekomst nooit meer als [functie] werken. Daarom heeft zij er tot nog toe voor gekozen om onder ongunstige voorwaarden als [functie] te werken en relatief weinig te verdienen. De vrouw hoopt op die wijze in de toekomst wel een goedbetaalde positie als [functie] te bemachtigen. Ook zijn de jaren vanaf de komst van de kinderen zo hectisch geweest dat de vrouw meer bezig is geweest met overleven dan met een plan voor haar carrière.
5.28
De man heeft weliswaar aangevoerd dat het voor de vrouw mogelijk zou moeten zijn om – met een werkweek van 30 uren per week – een netto omzet van € 217.000,- te genereren, maar hij heeft de door de vrouw gestelde specifieke problemen waar zij tegenaan loopt bij het bemachtigen van een passende werkplek met hogere verdiensten dan thans, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft verder een toereikende toelichting gegeven over de bedrijfsvoering bij [Z] , die het genereren van een hogere netto omzet in de weg staat. Tegen deze achtergrond acht het hof de vrouw op dit moment niet zonder meer in staat een inkomen te vergaren dat vergelijkbaar is met dat van de man. De afgelopen jaren heeft de vrouw ongeveer € 50.000,- per jaar verdiend. Het hof ziet geen aanleiding om de vrouw over het verleden een hogere verdiencapaciteit toe te rekenen. Het hof gaat daarom over het verleden uit van de daadwerkelijk door de vrouw genoten inkomsten. Wel kan van de vrouw worden verwacht dat zij in de nabije toekomst een hoger inkomen zal verwerven. De vrouw heeft over de oppaskosten verklaard dat zij verwacht dat de oppaskosten niet sterk zullen dalen, ook niet als de kinderen naar de basisschool zullen gaan. Tegen de achtergrond van de hoge oppaskosten en het opleidingsniveau van de vrouw, is het niet redelijk om uit te gaan van een langdurig relatief laag inkomen. Een keuze van de vrouw om niettemin in haar huidige werkkring – met genoemd relatief laag inkomen – werkzaam te blijven dient bij het bepalen van haar draagkracht voor haar rekening te komen. Van de vrouw mag worden verwacht dat zij in elk geval een winst uit onderneming van € 100.000,- of een daarmee vergelijkbaar inkomen uit dienstbetrekking genereert, ook als dat betekent dat zij buiten haar huidige specialisme of buiten haar regio werk moet zoeken. Het hof zal daarom met ingang van de datum van deze beschikking uitgaan van die verdiencapaciteit.
Hetgeen de man nog heeft aangevoerd over de aankoop door de vrouw van haar woning in 2022 leidt, gelet op de door de vrouw gegeven toelichting over de financiering ervan, niet tot een ander oordeel.
5.29
De man heeft nog gesteld dat de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de vrouw in de jaren 2020 en 2021 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de uitverdienregeling van € 78.483,- die de vrouw vanwege haar vertrek heeft ontvangen, maar dat verweer faalt. De vrouw heeft de betreffende inkomsten in 2019 genoten, en ze zijn ook verwerkt in de jaarstukken/aangifte van dat jaar. Blijkens de aangiften 2019 en 2020 had de vrouw in die jaren een box-3 vermogen van respectievelijk € 100.539,- en € 0,-. De liquide middelen van haar eenmanszaak bedroegen in die jaren respectievelijk € 82.142,- en € 62.387,‑. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat de vrouw over een zodanig vermogen beschikte dat hiermee bij het bepalen van haar draagkracht rekening moet worden gehouden.
5.3
Het NBI van de vrouw bedraagt in 2021, op grond van € 48.091,- aan winst uit onderneming, met toepassing van de zelfstandigenaftrek, MKB winstvrijstelling, inkomensafhankelijke combinatiekorting en met kindgebonden budget, € 3.801,- per maand. De draagkracht wordt, net als bij de man, vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1000,-)]. Dat leidt tot een draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 1.163,- per maand.
5.31
Het hof schat de winst uit onderneming van de vrouw in 2022 en tot op heden op € 50.000,- per jaar. Het NBI van de vrouw bedraagt in 2022 op basis daarvan € 3.876,- per maand. In 2022 luidt de toepasselijke formule, net als bij de man, 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1020,-)]. Dat leidt tot een draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 1.185,- per maand.
5.32
Het hof rekent de vrouw vanaf de dag van deze beschikking een verdiencapaciteit toe op basis van een winst uit onderneming van € 100.000,- per jaar. Het NBI van de vrouw bedraagt op basis daarvan € 5.809,- per maand. In 2023 luidt de toepasselijke formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1175,-)], omdat het bedrag aan overige lasten hoger is dan in 2022. Dat leidt tot een draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 2.024,- per maand.
Draagkracht vader in 2023
5.33
Nu het hof vanaf de dag van deze beschikking de vrouw een hogere verdiencapaciteit en daarmee een hogere draagkracht zal toerekenen, berekent het hof ook de draagkracht van de man voor 2023. Daarvoor gelden dezelfde uitgangspunten als in 2022, namelijk € 185.000,- aan salaris en € 63.069,- aan dividend en de in 5.18 genoemde premies. Op basis daarvan en de in 2023 geldende belastingtarieven heeft de man in 2023 een NBI van € 10.523,- per maand. In 2023 luidt de toepasselijke formule, net als voor de vrouw, 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1175,‑)]. Dat leidt tot een draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 4.334,- per maand. Als daarop het bedrag van € 1.669,- voor de oudste drie kinderen in mindering wordt gebracht, resteert € 2.665,- aan draagkracht voor [kind 1] en [kind 2] .
Draagkrachtvergelijking
5.34
De draagkracht van de ouders tezamen bezien is steeds voldoende om in de behoefte van [kind 1] en [kind 2] te voorzien. Het hof zal daarom voor elk jaar een draagkrachtvergelijking maken.
5.35
De draagkracht van de man (€ 3.219,-) en de vrouw (€ 1.163,-) in 2021 vergeleken, dienen de man en de vrouw van hun draagkracht € 2.026,- respectievelijk € 732,- aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van kinderen van € 2.758,-.
5.36
De draagkracht van de man (€ 2.751,-) en de vrouw (€ 1.185,-) in 2022 vergeleken, dienen de man en de vrouw van hun draagkracht € 2.344,- respectievelijk € 1.009,- aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van kinderen van € 3.353,-.
5.37
De draagkracht van de man (€ 2.665,-) en de vrouw (€ 2.024,-) vanaf de datum van deze beschikking vergeleken, dienen de man en de vrouw van hun draagkracht € 1.976,- respectievelijk € 1.500,- aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van kinderen van € 3.476,-.
5.38
Tussen partijen is niet in geschil dat er geen zorgkorting hoeft te worden toegepast, omdat de man geen contact heeft met de kinderen. De bijdrage van de man in het eigen aandeel van de kosten van de kinderen dient hij dus volledig als kinderalimentatie aan de vrouw te voldoen.
Verrekening nabetaling toeslagen kinderopvang
5.39
Zoals hiervoor overwogen in 5.8 heeft het hof bij de berekening van de behoefte van de kinderen gebruik gemaakt van de voorschotbeschikkingen zoals door de vrouw overgelegd. De vrouw is gehouden om afschriften van de definitieve beschikkingen aan de man te doen toekomen, zodat inzichtelijk gemaakt kan worden of de netto opvangkosten daardoor lager zijn uitgevallen. Het hof acht het redelijk dat partijen de nabetalingen verdelen naar rato van hun bijdrage aan de kosten van de kinderen. Voor 2021 is deze verhouding 27% voor de vrouw en 73% voor de man. Voor 2022 tot datum uitspraak is de verhouding 30% voor de vrouw en 70% voor de man. Daarna kunnen partijen volgens bovenstaande systematiek telkens berekenen wat ieders aandeel is. De vrouw dient het berekende deel van een nabetaling binnen een maand na ontvangst aan de man te betalen.
Proceskosten
5.4
Het hof zal de proceskosten compenseren vanwege de familierechtelijke aard van de procedure. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, zoals de vrouw heeft verzocht.
Ten slotte
5.41
In de stukken en op de zitting is aan de orde gekomen dat de situatie van partijen en van de kinderen nog vaak zal veranderen. Vanaf 11 december 2023 zullen de kinderen naar de basisschool gaan en zal hun opvangsituatie veranderen. De oudste drie kinderen van de man zullen de komende jaren mogelijk uit huis gaan of hun studie afronden. Ook varieert de winst die partijen maken van jaar tot jaar. De bovenstaande gedetailleerde berekening kan de indruk wekken dat bij elke wijziging de kinderalimentatie opnieuw dient te worden vastgesteld. Een alimentatieberekening is echter altijd slechts een benadering van de werkelijkheid. Partijen zijn meer geholpen bij het maken van toekomstbestendige afspraken waardoor zij niet voortdurend opnieuw hoeven te procederen. Het hof begrijpt dat de onderlinge verhouding tussen partijen op dit moment erg moeizaam is. Toch zou een poging om zulke afspraken (onder begeleiding van een professional) te maken partijen in de toekomst veel tijd, stress en proceskosten kunnen besparen.
6.De beslissing
Het hof, in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 1] zal betalen:
in de periode van 12 november 2020 tot 1 januari 2022 € 2.071,- per maand,
in de periode van 1 januari 2022 tot 31 oktober 2023 € 2.046,- per maand,
in de periode vanaf 31 oktober 2023 € 1.682,- per maand,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw aan de man bij nabetalingen van toeslagen vanwege de kinderopvang binnen een maand na ontvangst zal betalen,
over 2021 een percentage van 73% van de nabetaling;
over 2022 tot heden een percentage van 70% van de nabetaling;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. A.N. van de Beek en mr. J.F. Miedema, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Biersteker als griffier en is op 31 oktober 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.