Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.311.805/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/706367 / HA ZA 21-768
tussenarrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2023
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. V.V.A. Lipman te Nijmegen,
tegen:
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 21 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens incidentele vordering tot afschrift van schriftelijke bescheiden, met producties;
- memorie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 juni 2023 doen bepleiten door de advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid heeft [appellante] nog nadere producties overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
[appellante] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellante] in conventie zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten. Daarnaast heeft [appellante] in het incident op grond van artikel 843a lid 1 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een afschrift gevorderd van, naar het hof begrijpt, tenminste een van de bestaande overeenkomsten, gesloten tussen [geïntimeerde] en haar klanten vanaf de zomer van 2019, waarin een tarieffactor is overeengekomen en daarnaast de kosten in verband met ADV dagen expliciet zijn vermeld.
[geïntimeerde] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten in hoger beroep. In het incident heeft zij, naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellante] exploiteert een PLUS supermarkt in [plaats] .
2.2.
[geïntimeerde] exploiteert een payroll-bedrijf. Dat houdt in dat [geïntimeerde] het personeel van haar klanten in dienst neemt en dus in juridische zin de werkgever van dat personeel wordt, waarna die klanten – ook wel inleners genoemd – ditzelfde personeel weer inlenen.
2.3.
Op 14 juli 2017 is tussen [geïntimeerde] en [appellante] een ‘Samenwerkingsovereenkomst Payroll’ tot stand gekomen (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). In de Samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“ [geïntimeerde] N.V. zal payrolling voor [appellante] B.V. (hierna ook: “de inlener”) verzorgen en optreden als juridisch werkgever voor ingeleende medewerkers van [appellante] B.V.(…)Bij deze overeenkomst zijn onze algemene voorwaarden (november 2012) en de algemene voorwaarden van de NBBU (mei 2016) bijgevoegd. Door middel van ondertekening en parafering van deze alinea van deze overeenkomst verklaart u zich bekend met deze beide voorwaarden en accepteert u dat (uitsluitend) deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de door [geïntimeerde] N.V. geleverde diensten.(…)Ingeval van strijd tussen bepalingen uit de verschillende algemene voorwaarden, dan prevaleren de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] N.V. Ingeval van strijd tussen bepalingen uit de algemene voorwaarden en deze samenwerkingsovereenkomst, dan prevaleren de bepalingen uit onderhavige overeenkomst. De overige bepalingen blijven onverminderd van kracht.
“ [geïntimeerde] N.V. zal payrolling voor [appellante] B.V. (hierna ook: “de inlener”) verzorgen en optreden als juridisch werkgever voor ingeleende medewerkers van [appellante] B.V.(…)Bij deze overeenkomst zijn onze algemene voorwaarden (november 2012) en de algemene voorwaarden van de NBBU (mei 2016) bijgevoegd. Door middel van ondertekening en parafering van deze alinea van deze overeenkomst verklaart u zich bekend met deze beide voorwaarden en accepteert u dat (uitsluitend) deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de door [geïntimeerde] N.V. geleverde diensten.(…)Ingeval van strijd tussen bepalingen uit de verschillende algemene voorwaarden, dan prevaleren de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] N.V. Ingeval van strijd tussen bepalingen uit de algemene voorwaarden en deze samenwerkingsovereenkomst, dan prevaleren de bepalingen uit onderhavige overeenkomst. De overige bepalingen blijven onverminderd van kracht.
(…)
Afspraak omtrent het aanleveren van gewerkte urenZoals afgesproken zullen de uren via onze webapplicatie door inlener ingevoerd en geaccordeerd worden.[geïntimeerde] N.V. zal de uren de volgende werkdag verwerken en u de factuur doen toekomen.
Functie medewerkerInlener verklaart zich uitdrukkelijk akkoord dat de medewerker van [geïntimeerde] N.V. de functie uitvoert zoals die is omschreven in de inleenovereenkomst. Een terechte aanspraak op een hoger loon of functieniveau conform de CAO/beloningsregeling door de medewerker zal door worden gefactureerd aan inlener.
Tarief uurverloningMet [appellante] B.V. is een tarieffactor afgesproken van 1.61 op het basis bruto uurloon (uurverloning).
Dit afgesproken tarief is ontstaan doordat inlener akkoord gaat met genoemde betalingsvoorwaarden. Ook heeft inlener [geïntimeerde] N.V. naar waarheid geïnformeerd over opvolgend werkgeverschap. Inlener is zich ook bewust dat de STIPP pensioenregeling direct wordt doorbelast in het tarief, vanaf het moment dat de medewerker voldoet aan de voorwaarden voor deelname aan deze regeling.(…)Netto vergoedingen[geïntimeerde] N.V. kan netto vergoedingen voor uw medewerkers uitbetalen. Ondergetekende verklaart dat de inlener zorgdraagt voor de onderbouwing en administratie van deze onkosten. Mocht een controlerende instelling [geïntimeerde] N.V. om deze onderbouwing verzoeken, dan dient ondergetekende of haar rechtsopvolger voor deze onderbouwing zorg te dragen. Wanneer er geen onderbouwing van de uitbetaalde onkosten kan worden gegeven, dan zijn de gevolgen hiervan voor de inlener. Boetes en/of brutering van de betaalde onkosten worden gefactureerd aan de inlener of haar rechtsopvolgers.
BetalingsvoorwaardenBetaling door de [appellante] B.V. dient te geschieden zonder toepassing van korting, verrekening of opschorting.
(…)
Voor de overige betalingsvoorwaarden verwijst [geïntimeerde] N.V. expliciet naar het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] N.V. (november 2012).”
2.4.
De algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (november 2012) waarnaar wordt verwezen in de Samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Algemene Voorwaarden) bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“5. Prijzen en tarieven
(…)
2. Indien prijsbepalende factoren een verhoging ondergaan, door welke oorzaak dan ook, dan is [geïntimeerde] N.V. gerechtigd de overeengekomen prijzen en tarieven dienovereenkomstig te wijzigen. Een dergelijke wijziging geeft de opdrachtgever niet het recht de overeenkomst te beëindigen. (…)
6. Betalingen en reclames
(…)
4. Indien de opdrachtgever de factuur geheel of gedeeltelijk betwist, dient hij dit binnen veertien kalenderdagen na factuurdatum schriftelijk, onder nauwkeurige opgaaf van redenen, aan [geïntimeerde] N.V. te melden. Na het verstrijken van de hierboven bedoelde termijn, wordt opdrachtgever geacht de uitgevoerde werkzaamheden, respectievelijk de factuur, te hebben goedgekeurd. Alsdan worden klachten niet meer door [geïntimeerde] N.V. in behandeling genomen. Betwisting van de factuur ontslaat de opdrachtgever niet van zijn betalingsverplichting en schept geen opschortingrecht.”
2.5.
De algemene voorwaarden van de NBBU (hierna: de NBBU-voorwaarden) waarnaar wordt verwezen in de Samenwerkingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen. De NBBU-voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“ARTIKEL 1
“ARTIKEL 1
DEFINITIES
(…)
1.5
Inlenerstarief: het bedrag per tijdseenheid dat de inlener aan de uitzendonderneming verschuldigd is voor de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht. Het omvat de kosten van de arbeid waaronder loonkosten, loonheffing en sociale premies, alsmede een marge voor de dienstverlening van de uitzendonderneming.
(…)
ARTIKEL 4
WIJZE VAN FACTURERING
4.1
De facturen van de uitzendonderneming zijn, tenzij anders afgesproken, gebaseerd op de ingevulde en door de inlener voor akkoord bevonden tijdverantwoording, alsmede het inlenerstarief en eventueel bijkomende toeslagen en (on)kosten.
(…)
ARTIKEL 5
BETALINGSVOORWAARDEN
(…)
5.3
Als de inlener een factuur betwist, zal dit binnen acht dagen na verzenddatum van de betreffende factuur schriftelijk door de inlener aan de uitzendonderneming kenbaar worden gemaakt, op straffe van verval van het recht op betwisting. Een betwisting van de factuur schort de betalingsverplichting van de inlener niet op.
(…)
ARTIKEL 12
HET INLENEN VAN UITZENDKRACHTEN
12.1
De uitzendovereenkomst wordt aangegaan tussen de uitzendkracht en de uitzendonderneming. Op de uitzendovereenkomst is de NBBU-cao voor Uitzendkrachten van toepassing. Tussen de inlener en de uitzendkracht bestaat er geen arbeidsovereenkomst.(…)ARTIKEL 14HET INLENERSTARIEF, (UUR)BELONING EN OVERIGE VERGOEDINGEN
14.1
De inlener is voor de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht het inlenerstarief aan de uitzendonderneming verschuldigd, behoudens hieromtrent andersluidende afspraken zijn gemaakt.
14.2
Het inlenerstarief staat in directe verhouding tot het aan de uitzendkracht verschuldigde loon. Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht worden vooraf aan de terbeschikkingstelling en zo nodig gedurende de terbeschikkingstelling bepaald en zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan vergelijkbare werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies, in dienst van de inlener (het zogenoemde loonverhoudingsvoorschrift).
14.3
Onder het loonverhoudingsvoorschrift vallen de volgende componenten:(…)b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Deze kan -zulks ter keuze van de uitzendonderneming- gecompenseerd worden in tijd en/of geld; (…)
14.4
Tariefwijzigingen ten gevolge van cao-verplichtingen en wijzigingen in of ten gevolge van wet- en regelgeving zoals fiscale en sociale wet- en regelgeving, worden met ingang van het tijdstip van die wijzigingen aan de inlener doorberekend en zijn dienovereenkomstig door de inlener verschuldigd, ook als deze wijzigingen zich voordoen tijdens de duur van een inleenovereenkomst.”
2.6.
Op 15 februari 2019 heeft [naam] , werkzaam bij [naam] ondernemerszaken en bedrijfsadviseur van [appellante] (hierna: [naam] ), namens [appellante] een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd, waarin hij voor zover van belang het volgende heeft meegedeeld:
“Zoals zojuist besproken zend ik je bijgaand mijn analyse van de gehanteerde factor door [geïntimeerde] over 2018. Mijn conclusie is dat “personeelsbestand breed” er een factor van 1,733 is gehanteerd.
“Zoals zojuist besproken zend ik je bijgaand mijn analyse van de gehanteerde factor door [geïntimeerde] over 2018. Mijn conclusie is dat “personeelsbestand breed” er een factor van 1,733 is gehanteerd.
Ik ben benieuwd naar jouw bevindingen.”
2.7.
Naar aanleiding van de e-mail van 15 februari 2019 van [naam] is er tussen partijen lang en veelvuldig gecorrespondeerd en overleg geweest over de door [geïntimeerde] aan [appellante] gefactureerde bedragen en hoe die bedragen zich verhouden tot de tarieffactor 1,61 die partijen in de Samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen. Omdat zij ontevreden was over (de uitkomst van) dat overleg heeft [appellante] uiteindelijk de Samenwerkingsovereenkomst beëindigd.
2.8.
[appellante] heeft vijf facturen van [geïntimeerde] met een totaalbedrag van € 33.745,53 onbetaald gelaten.
2.9.
Bij brief van 6 januari 2020 heeft de advocaat van [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“In de overeenkomst is een vaste tarieffactor opgenomen van 1,61. Cliënte heeft echter geconstateerd dat deze vaste tarieffactor over 2017, 2018 en 2019 niet door [geïntimeerde] N.V. is gehanteerd. De gemiddelde tarieffactoren die door [geïntimeerde] N.V. in rekening zijn gebracht, komen namelijk neer op respectievelijk 1,691, 1,733 en 1,814. Als gevolg van de afwijkende gemiddelde tarieffactor heeft cliënte over 2017, 2018 en 2019 een bedrag van € 150.747,00 te veel aan [geïntimeerde] N.V. betaald.”
“In de overeenkomst is een vaste tarieffactor opgenomen van 1,61. Cliënte heeft echter geconstateerd dat deze vaste tarieffactor over 2017, 2018 en 2019 niet door [geïntimeerde] N.V. is gehanteerd. De gemiddelde tarieffactoren die door [geïntimeerde] N.V. in rekening zijn gebracht, komen namelijk neer op respectievelijk 1,691, 1,733 en 1,814. Als gevolg van de afwijkende gemiddelde tarieffactor heeft cliënte over 2017, 2018 en 2019 een bedrag van € 150.747,00 te veel aan [geïntimeerde] N.V. betaald.”
In diezelfde brief heeft [appellante] zich wat betreft de (op dat moment) onbetaald gelaten facturen van [geïntimeerde] beroepen op verrekening met haar eigen vordering op [geïntimeerde] .
3.Beoordeling
3.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd een veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 150.747,00 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente, en van € 2.282,47 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten. [appellante] heeft haar vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij stelt dat zij meer heeft betaald aan [geïntimeerde] dan dat zij op grond van de Samenwerkingsovereenkomst verschuldigd was.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellante] dan wel tot afwijzing van haar vorderingen. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van € 33.745,53 wegens onbetaalde facturen, met rente namelijk 1,5% rente per maand over (a) € 32.629,80 vanaf 26 september 2019 tot aan de dag van voldoening, (b) € 333,08 vanaf 17 januari 2020 tot aan de dag van voldoening, (c) € 385,88 vanaf 13 februari 2020 tot aan de dag van voldoening en (d) € 396,77 vanaf 14 maart 2020 tot aan de dag van voldoening; alsmede tot betaling van € 5.061,83 aan buitengerechtelijke kosten en € 927,50 aan advocaatkosten tot en met het nemen van de conclusie van antwoord. Zowel in conventie als in reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd om [appellante] te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.3.
[appellante] heeft in reconventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] danwel tot afwijzing van haar reconventionele vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [appellante] afgewezen. De in reconventie door [geïntimeerde] gevorderde betaling van € 33.745,53 aan openstaande facturen is door de rechtbank toegewezen, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand. De rechtbank heeft [appellante] voorts veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 40,00 aan buitengerechtelijke kosten. Tot slot is [appellante] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten, met nakosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat partijen in de Samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en de NBBU-voorwaarden van toepassing zijn, en dat aan het ontbreken van de parafering bij de alinea in de Samenwerkingsovereenkomst waarin staat dat beide voorwaarden zijn bijgevoegd, geen betekenis toekomt. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] eerder had kunnen en moeten klagen over de berekening van de door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen, en niet pas op 15 februari 2019, negentien maanden na het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst. Dat was te laat om nog met vrucht te kunnen klagen over de rekenmethode van [geïntimeerde] . Dat [appellante] onverschuldigd een bedrag van € 150.747,00 aan [geïntimeerde] heeft betaald, is dan ook niet gebleken, aldus de rechtbank.
3.5.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op met vijf grieven.
Afschrift bescheiden
3.6.
[appellante] vordert in het incident op grond van artikel 843a lid 1 Rv inzage in en afschrift van een bestaande overeenkomst, gesloten tussen [geïntimeerde] en haar klanten vanaf de zomer van 2019, waarin een tarieffactor is overeengekomen en daarnaast de kosten in verband met ADV dagen expliciet zijn vermeld.
3.7.
Een vordering tot afschrift van of inzage in bescheiden is slechts toewijsbaar indien aan de in artikel 843a lid 1 Rv genoemde voorwaarden is voldaan, te weten dat: (a) de eiser een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan; (b) de vordering betrekking heeft op “bepaalde” bescheiden; en (c) de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij de eiser partij is. Het hof is van oordeel dat de vordering niet voldoet aan de twee laatstgenoemde voorwaarden. [appellante] heeft niet voldoende gespecificeerd om welke documenten het precies gaat en voor zover zij deze wel als ‘categorie’ heeft omschreven staat vast dat het documenten betreft die zien op een overeenkomst die [geïntimeerde] met een derde partij is aangegaan en waarbij [appellante] geen partij is. De vordering tot inzage wordt dan ook afgewezen. Het verweer van [geïntimeerde] , dat deze vordering van [appellante] niet is vermeld in het petitum van de dagvaarding, kan gelet hierop onbesproken blijven.
Tijdig geklaagd?
3.8.
Met (een deel van)
grief I en grief IIIbetoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] te laat zou hebben geklaagd over het feit dat [geïntimeerde] een te hoog bedrag bij haar in rekening zou hebben gebracht. [appellante] betwist dat [geïntimeerde] pas tot facturering aan [appellante] is overgegaan, nadat zij zowel de gewerkte uren als de totaalbedragen had gecontroleerd en goedgekeurd. [appellante] heeft enkel de gewerkte uren goedgekeurd en niet de gefactureerde totaalbedragen. Bovendien kon [appellante] niet betrekkelijk eenvoudig zien dat [geïntimeerde] een bedrag factureerde dat hoger was dan de tarieffactor van 1,16 keer het brutoloon. Uit de facturen blijkt weliswaar het aantal gewerkte uren en het totaal gefactureerde bedrag, maar op basis hiervan kan niet direct de gehanteerde tarieffactor worden berekend. Hiervoor moet eerst worden uitgezocht wat het bruto uurloon van de individuele medewerker is en of er pensioen en/of onkosten zijn toegepast. [appellante] heeft voor uitbetaling dus niet de totaalbedragen goedgekeurd en bovendien was de gehanteerde tarieffactor niet inzichtelijk uit de door [geïntimeerde] verstuurde facturen. Daarom had [appellante] ook niet eerder kunnen en moeten klagen over de berekening van de gefactureerde bedragen. Toen [appellante] de onjuistheden in de facturen had ontdekt, heeft zij direct bij [geïntimeerde] geklaagd. Tot slot heeft [appellante] een beroep gedaan op vernietiging van de klachttermijnen in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en in de NBBU-voorwaarden, omdat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn voor [appellante] als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW.
grief I en grief IIIbetoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] te laat zou hebben geklaagd over het feit dat [geïntimeerde] een te hoog bedrag bij haar in rekening zou hebben gebracht. [appellante] betwist dat [geïntimeerde] pas tot facturering aan [appellante] is overgegaan, nadat zij zowel de gewerkte uren als de totaalbedragen had gecontroleerd en goedgekeurd. [appellante] heeft enkel de gewerkte uren goedgekeurd en niet de gefactureerde totaalbedragen. Bovendien kon [appellante] niet betrekkelijk eenvoudig zien dat [geïntimeerde] een bedrag factureerde dat hoger was dan de tarieffactor van 1,16 keer het brutoloon. Uit de facturen blijkt weliswaar het aantal gewerkte uren en het totaal gefactureerde bedrag, maar op basis hiervan kan niet direct de gehanteerde tarieffactor worden berekend. Hiervoor moet eerst worden uitgezocht wat het bruto uurloon van de individuele medewerker is en of er pensioen en/of onkosten zijn toegepast. [appellante] heeft voor uitbetaling dus niet de totaalbedragen goedgekeurd en bovendien was de gehanteerde tarieffactor niet inzichtelijk uit de door [geïntimeerde] verstuurde facturen. Daarom had [appellante] ook niet eerder kunnen en moeten klagen over de berekening van de gefactureerde bedragen. Toen [appellante] de onjuistheden in de facturen had ontdekt, heeft zij direct bij [geïntimeerde] geklaagd. Tot slot heeft [appellante] een beroep gedaan op vernietiging van de klachttermijnen in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en in de NBBU-voorwaarden, omdat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn voor [appellante] als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW.
3.9.
[geïntimeerde] betwist dat [appellante] tijdig heeft geklaagd over de juistheid van de facturen. In dit verband heeft [geïntimeerde] allereerst een beroep gedaan op de klachttermijnen in haar eigen algemene voorwaarden en in de NBBU voorwaarden. Volgens [geïntimeerde] was [appellante] contractueel gezien op basis van deze voorwaarden verplicht om binnen acht respectievelijk veertien dagen na de factuurdatum te klagen; dat heeft zij niet gedaan. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op de klachtplicht van artikel 6:89 BW alsmede op rechtsverwerking.
3.10.
Naar het oordeel van het hof zijn artikel 5.3. van de NBBU-voorwaarden (waarin is bepaald dat er binnen acht dagen na verzenddatum van de betreffende factuur geklaagd moet worden) en artikel 6 lid 4 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (waarin is bepaald dat er binnen veertien kalenderdagen na factuurdatum geklaagd moet worden) onredelijk bezwarend als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW. Het hof acht daarbij met name van belang dat het voor [appellante] op basis van de facturen van [geïntimeerde] niet eenvoudig was te berekenen welke tarieffactor precies in rekening was gebracht. In de facturen wordt per week per werknemer vermeld wat de toeslag- en/of gewerkte uren zijn, het voor die werknemer gehanteerde uurtarief en het totaalbedrag van die werknemer in die week. De gehanteerde tarieven verschillen per werknemer en per week. Niet duidelijk is derhalve welke (kosten)componenten in deze tarieven zijn meegenomen voor de betreffende werknemers. Ook acht het hof van belang dat uit de Samenwerkingsovereenkomst blijkt dat [appellante] de door de uitzendkrachten gewerkte uren via de webapplicatie van [geïntimeerde] moet invoeren en accorderen. Niet is evenwel gebleken dat [appellante] daarnaast ook de totaalbedragen moet goedkeuren, zoals [geïntimeerde] stelt. Vanwege het gebrek aan transparantie in de facturen en het feit dat [appellante] enkel op de hoogte is van de door haar goedgekeurde gewerkte uren van de uitzendkrachten van [geïntimeerde] , kan uit de facturen niet op eenvoudige wijze de toegepaste tarieffactor worden afgeleid. Daar komt bij dat eventuele onduidelijkheden en onregelmatigheden in de facturen in redelijkheid voor rekening en risico van [geïntimeerde] als opsteller ervan dienen te komen. Een en ander rechtvaardigt dat [appellante] niet meteen na ontvangst van een van de eerste facturen van [geïntimeerde] heeft geklaagd. Uit het door [appellante] overgelegde overzicht van de (volgens haar) door [geïntimeerde] teveel in rekening gebrachte bedragen over de jaren 2017, 2018 en 2019 blijkt dat met name in 2018 en 2019 aanzienlijk hogere kosten in rekening zijn gebracht door [geïntimeerde] . Het is daarom begrijpelijk dat [appellante] pas/eerst in februari 2019 heeft ontdekt dat [geïntimeerde] in de daaraan voorafgaande jaren een hogere tarieffactor (dan de volgens haar overeengekomen tarieffactor van 1,61) heeft gehanteerd. Onder deze omstandigheden moeten de klachttermijnen van acht dagen in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en van veertien dagen in de NBBU-voorwaarden als onredelijk kort worden beschouwd. Het hof zal deze bedingen derhalve vernietigen op grond van artikel 6:233 sub a BW. Dit heeft tot gevolg dat het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de klachttermijnen in haar eigen algemene voorwaarden en in de NBBU voorwaarden door het hof wordt verworpen.
3.11.
Het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht van artikel 6:89 BW slaagt evenmin. Naar het oordeel van het hof is de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet van toepassing op een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, zoals [appellante] die heeft ingediend; het opstellen en toezenden van een factuur betreft geen prestatie in de zin van dit artikel.
3.12.
Ook het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking slaagt niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn indien de schuldeiser (in dit geval [appellante] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval [geïntimeerde] ) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het enkele stilzitten van [appellante] tot begin 2019 vormt niet een zodanige bijzondere omstandigheid. Zoals hiervoor is overwogen in rov. 3.10, kan immers niet gezegd worden dat [appellante] al eerder dan in februari 2019 wetenschap had moeten hebben van het feit dat [geïntimeerde] vanwege de ADV-kosten een hogere tarieffactor in rekening bracht. De facturen waren niet duidelijk en pas in 2018 en begin 2019 waren de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte kosten aanzienlijk hoger. Niet valt in te zien hoe overigens bij [geïntimeerde] het vertrouwen zou zijn gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet meer geldend zou gaan maken. Voorts is niet gebleken dat [geïntimeerde] bewijstechnisch is benadeeld door het latere klagen. [geïntimeerde] stelt wel dat haar belangen zijn geschaad omdat zij andere afspraken over de tarieffactor zou hebben gemaakt als [appellante] eerder had geklaagd, maar daarmee is nog geen sprake van een benadeling van de bewijstechnische positie van [geïntimeerde] . Voor zover de positie van [geïntimeerde] bewijstechnisch al is benadeeld door het tijdsverloop, kan onder de onderhavige omstandigheden niet worden gezegd dat haar positie onredelijk is benadeeld.
3.13.
Gelet op het voorgaande slagen de grieven I en III.
Overeengekomen tarieffactor
3.14.
Met (een deel van)
grief I en grief IIbetoogt [appellante] dat [geïntimeerde] ten onrechte extra vergoedingen bij haar in rekening heeft gebracht in verband met aanspraken van medewerkers op ADV dagen. Volgens [appellante] maken de kosten voor de ADV dagen onderdeel uit van de overeengekomen tarieffactor van 1,61, omdat deze kosten niet afzonderlijk worden benoemd in de Samenwerkingsovereenkomst, de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] en/of de NBBU-voorwaarden, terwijl dat bijvoorbeeld voor de pensioen gerelateerde kosten wel het geval is.
grief I en grief IIbetoogt [appellante] dat [geïntimeerde] ten onrechte extra vergoedingen bij haar in rekening heeft gebracht in verband met aanspraken van medewerkers op ADV dagen. Volgens [appellante] maken de kosten voor de ADV dagen onderdeel uit van de overeengekomen tarieffactor van 1,61, omdat deze kosten niet afzonderlijk worden benoemd in de Samenwerkingsovereenkomst, de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] en/of de NBBU-voorwaarden, terwijl dat bijvoorbeeld voor de pensioen gerelateerde kosten wel het geval is.
3.15.
Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van zowel de Samenwerkingsovereenkomst als de NBBU-voorwaarden de conclusie rechtvaardigen dat de kosten voor ADV dagen onderdeel uitmaken van de overeengekomen tarieffactor van 1,61. In de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat een tarieffactor is afgesproken van 1,61 op het basis bruto uurloon. Daarnaast is expliciet vermeld dat de STIPP pensioenregeling direct wordt doorbelast in het tarief zodra de medewerker aan de deelnamevoorwaarden voldoet en dat [geïntimeerde] netto vergoedingen aan medewerkers kan uitbetalen. Over andere door te belasten kosten wordt in de Samenwerkingsovereenkomst niet gerept. Ingevolge artikel 4.1. NBBU-voorwaarden zijn de facturen van [geïntimeerde] gebaseerd op de door [appellante] goedgekeurde tijdverantwoording, alsmede het inlenerstarief en eventuele bijkomende toeslagen en (on)kosten. Uit deze bepalingen kan derhalve worden afgeleid dat niet álle kosten zijn inbegrepen in het inlenerstarief. Pensioentoezeggingen/-aanspraken, netto vergoedingen en bijkomende toeslagen en (on)kosten worden expliciet genoemd als afzonderlijke kosten en vallen derhalve niet onder de tarieffactor. De omstandigheid dat de kosten voor ADV-dagen (anders dan de pensioenaanspraken en netto vergoedingen) niet afzonderlijk worden genoemd in de Samenwerkingsovereenkomst, vormt een indicatie voor de conclusie dat die kosten wél bij de tussen partijen overeengekomen tarieffactor van 1,61 zijn inbegrepen. Ook in de artikelen 14.2 en 14.3 van de NBBU-voorwaarden vindt het hof steun voor die conclusie. In artikel 14.2 van de NBBU-voorwaarden is het zogenoemde loonverhoudingsvoorschrift neergelegd. Dit voorschrift houdt in dat het inlenerstarief in directe verhouding moet staan tot het aan de uitzendkracht verschuldigde loon, dat wil zeggen dat [appellante] aan de uitzendkrachten van [geïntimeerde] hetzelfde loon en vergoedingen is verschuldigd als aan haar eigen vaste werknemers. In artikel 14.3 van de NBBU-voorwaarden is vervolgens bepaald dat onder het loonverhoudingsvoorschrift ook valt de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting (sub b). De omstandigheid dat deze ADV-kosten expliciet worden genoemd als onderdeel waar het loonverhoudingsvoorschrift van het inlenerstarief op van toepassing is, vormt ook een indicatie voor de conclusie dat de ADV-kosten zijn inbegrepen bij het inlenerstarief.
3.16.
Voorts acht het hof van belang dat het recht op arbeidsduurverkorting voor het personeel van [appellante] voortvloeit uit de cao voor het levensmiddelenbedrijf. In april 2018 is deze cao in werking getreden en algemeen verbindend verklaard. Op grond van artikel 6.1 van deze cao bestaat recht op 156 uur arbeidsduurverkorting per jaar op fulltime basis. Vast staat dat dit recht niet bestaat op basis van de NBBU-cao cao voor uitzendkrachten. Deze cao is van toepassing op de uitzendkrachten die bij [geïntimeerde] in dienst zijn. Op grond van artikel 14.2 van de NBBU-voorwaarden is [appellante] evenwel gehouden om de verplichting tot betaling van de ADV dagen uit hoofde van de CAO voor het levensmiddelenbedrijf ook toe te passen op de door [geïntimeerde] aan [appellante] ter beschikking gestelde uitzendkrachten. Naar het oordeel van het hof leidt dit evenwel niet tot tariefwijzigingen ten gevolge van cao-verplichtingen en/of tot wijzigingen in of ten gevolge van wet- en regelgeving als bedoeld in artikel 14.4 van de NBBU-voorwaarden die door [geïntimeerde] aanvullend mogen worden doorbelast, zoals door [geïntimeerde] is betoogd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] heeft toegelicht dat [geïntimeerde] ook al vóór de inwerkingtreding van de cao voor het levensmiddelenbedrijf in april 2018 een bedrag voor ADV aan de aan [appellante] ter beschikking gestelde uitzendkrachten heeft uitbetaald. Hiertoe heeft [appellante] verwezen naar een door [geïntimeerde] opgesteld overzicht dat [geïntimeerde] heeft opgestuurd naar aanleiding van vragen van [appellante] over de facturen. Uit dit overzicht blijkt dat [geïntimeerde] de kosten voor arbeidsduurverkorting al sinds 2017 aan de hand van een vaste opslag(factor) in rekening brengt voor de aan [appellante] ter beschikking gestelde uitzendkrachten; in 2017 werd een vaste opslag van 0,12 gehanteerd en in 2018 en 2019 0,145. Van een wijziging van de werkgeverslasten/tariefwijziging per april 2018 (de inwerkingtreding van de cao voor het levensmiddelenbedrijf) is derhalve geen sprake. Ook deze omstandigheid vormt een aanwijzing voor de conclusie dat [geïntimeerde] deze kosten niet aanvullend bij [appellante] in rekening mag brengen en daarmee dat de ADV kosten bij de tarieffactor van 1,61 zijn inbegrepen.
3.17.
Ook kan hieruit, naar het oordeel van het hof, worden afgeleid dat het ten tijde van het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst in juli 2017 voor [geïntimeerde] duidelijk was, althans had moeten zijn, dat de kosten voor ADV aan de hand van een vaste opslag werden uitbetaald aan het personeel van en de uitzendkrachten bij [appellante] . Indien het niet de bedoeling was van [geïntimeerde] om deze kosten in de vaste tarieffactor te verdisconteren, dan had het op haar weg gelegen om dit aan de orde te stellen en de kosten voor ADV expliciet in de Samenwerkingsovereenkomst te benoemen als afzonderlijke/aanvullende in rekening te brengen kosten. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico en kan niet op [appellante] worden afgewenteld.
3.18.
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de kosten voor ADV onderdeel uitmaken van de overeengekomen tarieffactor van 1,61. Het hof ziet onvoldoende grond voor het standpunt van [geïntimeerde] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de overeenkomst aldus uit te leggen. [geïntimeerde] heeft haar standpunt hieromtrent onvoldoende toegelicht. De grieven I en grief II slagen derhalve.
Vervolg procedure
3.19.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [appellante] tot terugbetaling door [geïntimeerde] van de aanvullende kosten voor de ADV dagen in beginsel toewijsbaar is. [appellante] stelt over de jaren 2017, 2018 en 2019 een bedrag van € 150.747,00 teveel, en derhalve onverschuldigd, aan [geïntimeerde] te hebben betaald. Zij heeft daartoe verwezen naar een door haar opgestelde berekening. [geïntimeerde] heeft evenwel gesteld dat slechts (ongeveer) 80% van deze teveel betaalde kosten betrekking hebben op de ADV dagen. In geschil is derhalve de vraag welk gedeelte van het door [appellante] gevorderde bedrag van € 150.747,00 betrekking heeft op de kosten voor de ADV-dagen.
3.20.
Op grond van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de hoogte van het gevorderde bedrag dat op de kosten voor de ADV-dagen betrekking heeft op [appellante] , aangezien zij aan de stelling dat [geïntimeerde] ten onrechte de kosten voor de ADV-dagen over 2017, 2018 en 2019 (aanvullend) in rekening heeft gebracht, het rechtsgevolg verbindt dat deze kosten door haar onverschuldigd zijn betaald aan [geïntimeerde] . De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval geen andere verdeling van die bewijslast mee. Wel ziet het hof, in de moeilijke bewijspositie waarin [appellante] zich bevindt, aanleiding om een verzwaarde motiveringsplicht van [geïntimeerde] ten aanzien van haar verweer aan te nemen. De facturen waarop [appellante] haar berekeningen baseert, zijn immers afkomstig van en opgesteld door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] beschikt derhalve over de informatie op grond waarvan deze facturen tot stand zijn gekomen.
3.21.
Naar het oordeel van het hof brengt de op [geïntimeerde] rustende verzwaarde motiveringsplicht mee, dat zij de volgende vraag, aan de hand van voldoende duidelijke specificaties van haar facturen, dient te beantwoorden: welk deel van de gevorderde € 150.747,00 heeft geen betrekking op de kosten voor de ADV-dagen (en welk deel heeft dat dus wel)? [geïntimeerde] dient deze vraag bij akte te beantwoorden. Vervolgens zal [appellante] in de gelegenheid worden gesteld om daarop bij akte te reageren alsmede om de volgende vraag te beantwoorden: welk deel van de gevorderde € 150.747,00 ziet op de kosten voor de ADV-dagen?
3.22.
Iedere verdere beslissing, waaronder de bespreking van grief V, die ziet op de rente die is toegewezen in reconventie, wordt aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de op artikel 843a lid 1 Rv gebaseerde vordering af;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2023 voor het nemen van aktes om te beginnen door [geïntimeerde] , als bedoeld in rov. 3.21.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, I.A. Haanappel-van der Burg en S.M.M. Garben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.