ECLI:NL:GHAMS:2023:2412

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.292.114/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/676979 / HA ZA 19-1368

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 september 2023

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. F.M. Veerman te Velsen-Zuid.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 15 maart 2021 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2020 en 16 december 2020, laatstgenoemd vonnis hersteld bij herstelvonnis van 27 januari 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.

[appellant] heeft op 4 februari 2021 te kennen gegeven dat hij het hoger beroep intrekt. [geïntimeerde] is niet akkoord gegaan met royement en heeft een termijn verzocht voor het nemen van een memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 juni 2023 laten toelichten, [appellant] door mr. Van der Linden voornoemd, [geïntimeerde] door mr. A.G. Moeijes, advocaat te Velsen-Zuid (als tijdelijke vervanger voor mr. Veerman voornoemd). Mr. Moeijes heeft hierbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. [naam 1] , namens [geïntimeerde] , heeft vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 16 december 2020, hersteld bij herstelvonnis van 27 januari 2021, zal vernietigen op de punten waartegen de grieven in incidenteel hoger beroep zich richten. [geïntimeerde] vordert daarnaast - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 81.779,71, exclusief btw en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, vanaf 19 april 2029 althans 22 juli 2019 althans de dag van de inleidende dagvaarding althans veertien dagen na het te wijzen arrest tot de dag van volledige voldoening, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 9 oktober 2020 en 16 december 2020, hersteld bij herstelvonnis van 27 januari 2021, met alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , terugbetaling van alles wat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten. Subsidiair heeft [appellant] geconcludeerd tot bekrachtiging van genoemde vonnissen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 oktober 2020 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen dus ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Vanaf 4 september 2018 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) namens [geïntimeerde] , [appellant] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) over het realiseren van een nieuw te bouwen villa voor [appellant] . [naam 2] was de architect van [appellant] .

2.2.

De werkzaamheden zouden in bouwteamverband worden verricht. [geïntimeerde] zou de grond- en betonwerkzaamheden uitvoeren, zich bezig houden met de werkvoorbereiding en een coördinerende rol vervullen.

2.3.

Op 1 november 2018 heeft [naam 2] een globale opsomming van werkzaamheden en verantwoordelijkheden opgesteld. In een e-mail van [naam 2] van die datum staat, onder meer:
“Afgesproken is dat: (…) [appellant]geeft elke partij apart schriftelijk opdracht dmv hen zelf opgestelde opdrachtbevestiging (…). Er pas wordt gestart met uitvoering van belangrijke deelwerkzaamheden als er schriftelijke opdracht is van opdrachtgever (…)”.[geïntimeerde] heeft vervolgens op 12 november 2018 een offerte uitgebracht.

2.4.

Het eerste bestek van [naam 2] dateert van 1 december 2018. Op 14 december 2018 heeft [geïntimeerde] aan [naam 2] een offerte uitgebracht, waarin staat:

“Geachte heer [naam 2] ,

Aangezien de volledige opdracht nog niet kan worden verleend vanwege het ontbreken van de definitieve goedkeuring van de omgevingsvergunning heeft u ons verzocht een deelopdracht te sturen voor de sloop van het bestaande opstal incl. asbest.

Deze werkzaamheden kunnen wij voor u uitvoeren conform onze offerte van 28 november 2018 ad € 21.000,- excl. BTW, met dien verstande dat wij ervan uitgaan het betonwerk, na goedkeuring vanuit overheidswege, in opdracht te verkrijgen.

Naast deze sloopwerkzaamheden hebben wij in goed overleg en met uw toestemming inmiddels uitgevoerd:

voorterrein ontdaan van bosschages;

voorterrein voorzien van korrelverharding;

de naastgelegen opstallen (buren) – opname van hun woning;

heipalen in bestelling genomen;

opstellen van een nieuw/ aangepast asbest rapportage; dit nadat er personen in de woning alles kort en klein hebben geslagen c.q. hebben vernield. Hierdoor waren wij genoodzaakt het bestaande rapport te laten aanpassen op de nieuw ontstane situatie. (…)”.

[naam 2] heeft deze offerte namens [appellant] geaccordeerd (hierna: de deelopdracht).

2.5.

In december 2018 heeft [geïntimeerde] een sloper ingeschakeld en de eerste van de aangeboden werkzaamheden laten verrichten. In november en december heeft [geïntimeerde] bovendien vooropnames laten plaatsvinden.

2.6.

De gemeente Amstelveen heeft op 24 december 2018 een omgevingsvergunning verleend.

2.7.

Het definitieve bestek van [naam 2] dateert van 1 januari 2019. In artikel 1.2.3 van dit bestek staat onder meer:
“(…) De directie wordt gevoerd door dhr. [appellant] , als gevolmachtigde voor de directievoering treedt op dhr. [naam 2] .”.

[naam 2] heeft [geïntimeerde] uitgenodigd een offerte uit te brengen. Dat heeft [geïntimeerde] gedaan op 18 januari 2019. Deze offerte is aan [naam 2] gericht.

Bij e-mail van 1 februari 2019 heeft [naam 2] , met [appellant] in de cc, [geïntimeerde] bericht dat de opdrachtgever voornemens was haar de opdracht te geven. Er moesten nog enkele details uitgewerkt worden. [naam 2] en [naam 1] hebben daarover met elkaar gemaild.

2.8.

Op 12 februari 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] , [appellant] en [naam 2] . Tijdens die bespreking heeft [appellant] , op zijn minst, gezegd dat het zijn bedoeling was dat [geïntimeerde] het betonwerk zou uitvoeren. Vervolgens hebben [geïntimeerde] en [naam 2] nog enkele details uitgewerkt.

2.9.

Bij e-mail van 21 februari 2019 heeft [naam 2] , met [appellant] in de cc, [naam 1] als volgt bericht:

“(…) Bijgevoegd de n.a.v. jouw mail aangepaste offerte-aanvraag en opdrachtbrief.

Ik neem aan dat het zo goed is, zo niet, dan hoor ik dat nog wel,

Graag ondertekend retour, hierna kan [appellant] dit ondertekenen zodat we een sluitend verhaal hebben (…)”.

2.10.

[naam 1] heeft hierop bij e-mail van diezelfde datum geantwoord:

“Beste [naam 2] en [appellant] ,

Hartelijk dank voor het vertrouwen, wij dragen zorg dat er een prima stuk betonwerk geleverd gaat worden. Hierbij de opdracht getekend retour. (…)”.

2.11.

[appellant] heeft de opdrachtbrief niet ondertekend.

2.12.

Op 21 februari 2019 had [geïntimeerde] de opstallen gesloopt en het perceel bouwrijp gemaakt. Het werk is vervolgens enige tijd stilgelegd vanwege archeologisch onderzoek.

2.13.

In april 2019 zijn de werkzaamheden stil komen te liggen in verband met de verkoop van het perceel. Op verzoek van [naam 2] heeft [geïntimeerde] op 25 april 2019 een voorlopige kostenopgaaf gemaild aan [appellant] , met [naam 2] in de cc.

2.14.

Op 7 mei 2019 heeft [geïntimeerde] de eerste termijnfactuur aan [appellant] gestuurd, voor een bedrag van € 60.500,00 inclusief btw. [appellant] heeft deze factuur op 13 juni 2019 betaald.

2.15.

Op 8 juli 2019 heeft [geïntimeerde] een tweede termijnfactuur aan [appellant] verstuurd, voor een bedrag van € 69.631,37 inclusief btw. Ondanks aanmaningen is deze factuur onbetaald gebleven. Op 9 augustus 2019 heeft [appellant] [naam 1] per WhatsApp bericht:
“ [naam 1] , ik ben op vakantie, maar betaal alles waar je recht op heb. Ga je zeker niet te kort doen.”

2.16.

Bij brief van 13 september 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de tweede termijnfactuur te betalen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] hem aansprakelijk zou houden voor de volledige door haar geleden schade. Op 10 oktober 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] een herinnering gemaild.

2.17.

Betaling is uitgebleven.

3.Beoordeling

De procedure bij de rechtbank

3.1.

Kort gezegd heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 69.631,37 in verband met de tweede termijnfactuur en

€ 1.471,31 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder heeft [geïntimeerde] , primair, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het positieve contractsbelang, althans schadevergoeding, tot een bedrag van € 161.201,31, te vermeerderen met wettelijke rente en subsidiair veroordeling van [appellant] tot betaling van het positieve contractsbelang, althans schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met betaling van een voorschot van € 160.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente. Ten slotte heeft [geïntimeerde] veroordeling gevorderd van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat zij recht heeft op betaling van deze bedragen aan schadevergoeding op grond van (primair) paragraaf 14 van de UAV 2012, (subsidiair) artikel 7:764 lid 2 BW of (meer subsidiair) artikel 6:95 BW.

3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis van 16 december 2020, hersteld bij herstelvonnis van 27 januari 2021 (hierna gezamenlijk: het bestreden vonnis), de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 80.200,45 inclusief btw, te vermeerderen met (a) de wettelijke rente over € 69.631,37 met ingang van 22 juli 2019 en (b) de wettelijke rente over het restant met ingang van veertien dagen na het vonnis. Zij heeft [appellant] veroordeeld in de proces- en nakosten.

3.4.

De rechtbank heeft enkele vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot materieel- en personeelskosten afgewezen. Hiertegen komt [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep met zes grieven op. Zij heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 9 oktober 2020.

De procedure in hoger beroep

3.5.

[appellant] heeft geen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. In tegenstelling tot wat hij veronderstelt in de memorie van antwoord, liggen de reeds toegewezen posten (en kosten) dus niet meer ter beoordeling voor (de negatieve kant van de devolutieve werking van het hoger beroep). Binnen het door de grieven van [geïntimeerde] ontsloten gebied zal het hof de zaak in volle omvang beoordelen (de positieve kant van de devolutieve werking van het hoger beroep). Dat betekent ook dat alle verworpen of niet behandelde stellingen die [appellant] in verband met de desbetreffende vorderingen van [geïntimeerde] heeft ingenomen, opnieuw zullen worden beoordeeld.

3.6.

De vorderingen van [geïntimeerde] die op de materieel- en personeelskosten zien, vloeien voort uit een volgens haar tussen partijen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst. [appellant] heeft echter betwist dat een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst (moeten) beoordelen of dat verweer van [appellant] slaagt. Als geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, falen de grieven immers en stranden de vorderingen van [geïntimeerde] alleen al daarom.

De aannemingsovereenkomst

3.7.

Volgens [appellant] is geen aannemingsovereenkomst tot stand gekomen omdat hij de opdrachtbrief van 21 februari 2019 niet heeft ondertekend. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] erop heeft mogen vertrouwen dat de opdracht was verleend. Zij heeft hierover in het tussenvonnis van 9 oktober 2020, onder meer, overwogen:

“(…) Het enkele feit dat [appellant] de brief niet ook heeft getekend terwijl daarin een regel is opgenomen voor zijn handtekening, en in de e-mail van [naam 2] staat‘Graag ondertekend retour hierna kan [appellant] dit ondertekenen zodat we een sluitend verhaal hebben’
, maakt dat niet anders. (…)

In veel situaties is de laatste handtekening onder een schriftelijke overeenkomst het sluitstuk van aanbod en aanvaarding. Maar dat is zeker geen regel. Als een opdrachtgever een document toestuurt aan een opdrachtnemer waarvan voor partijen duidelijk is dat het de eindversie is van waarover zij hebben onderhandeld, met het verzoek voor akkoord te tekenen, komt de overeenkomst tot stand op moment van het getekend terugsturen, dat is de aanvaarding. De gedachte dat in zo’n geval de overeenkomst pas tot stand komt als de opdrachtgever die de eindversie ter ondertekening toestuurde aan de opdrachtnemer zelf ook zijn handtekening zet, spoort niet met het proces van aanbod en aanvaarding zoals dat feitelijk is verlopen. (…)“.

3.8.

Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank en maakt die tot de zijne, onder aanvulling van het volgende. [geïntimeerde] wist, althans kon weten, dat [appellant] in beginsel moest tekenen voor een opdracht; dit is haar in de e-mail van 1 november 2018 gemeld (zie 2.3. hierboven). Uit de verdere gang van zaken blijkt echter dat [appellant] aan dit uitgangspunt niet strikt de hand hield. Zo heeft [appellant] de deelopdracht van december 2018 ook niet ondertekend/geaccordeerd. [appellant] heeft niet betwist dat deze opdracht tot stand is gekomen en heeft de eerste termijnfactuur, die mede op deze deelopdracht ziet, betaald. Dat een overeenkomst tot stand kon komen zonder handtekening van [appellant] , was dus niet uitgesloten.

3.9.

Het hof is verder, met de rechtbank, van oordeel dat het verweer van [appellant] dat [naam 2] hem niet mocht vertegenwoordigen (en dat ook daarom geen overeenkomst tot stand is gekomen) evenmin opgaat.

3.10.

[appellant] heeft op zijn minst bij [geïntimeerde] de schijn gewekt dat [naam 2] gevolmachtigd was om namens hem een overeenkomst te sluiten (artikel 3:61 lid 2 BW). Alle relevante documenten, waaronder de opsomming van werkzaamheden en verantwoordelijkheden, bestekken, offerte-aanvragen en opdrachtbrief, waren van [naam 2] afkomstig en [geïntimeerde] heeft haar offertes aan [naam 2] uitgebracht. [geïntimeerde] heeft alle werkzaamheden, voorwaarden en details steeds met [naam 2] besproken en afgestemd; [naam 2] was voor haar het aanspreekpunt. [appellant] stond in de cc bij alle e-mails die tussen [geïntimeerde] en [naam 2] zijn gewisseld. Onderaan de opdrachtbrief staat bovendien:

“(…) Graag ontvangen wij een akkoord op deze brief,

met vriendelijke groet,

namens de opdrachtgever, dhr [appellant]

[naam 2]

(…)”.

3.11.

Bij het voorgaande komt dat [naam 2] (kennelijk) wel gevolmachtigd was om in december 2018 de deelopdracht te geven (zie 2.4. hierboven) en dat [appellant] bij de bespreking van 12 februari 2019, in aanwezigheid van [naam 2] , het voornemen heeft uitgesproken om de opdracht aan [geïntimeerde] te geven. Kort daarna zijn nog enige details uitgewerkt en heeft [naam 2] , met [appellant] in de cc, om bevestiging gevraagd. Onder deze omstandigheden mocht [geïntimeerde] aannemen dat [naam 2] dat deed met volmacht van [appellant] .

3.12.

[appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen dat een overeenkomst pas zou zijn gesloten als hij daarvoor zou tekenen en dat hij zich nooit op zodanige wijze heeft gedragen dat [geïntimeerde] hieruit mocht afleiden dat [naam 2] over een volmacht beschikte. In het licht van wat hiervoor is overwogen, is dit bewijsaanbod echter onvoldoende specifiek, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

Toepasselijkheid van de UAV 2012 en de bewijslastverdeling

3.13.

[geïntimeerde] heeft haar vorderingen primair gegrond op de UAV 2012. [appellant] heeft betwist dat deze van toepassing zijn op de overeenkomst, omdat steeds naar verschillende algemene voorwaarden is verwezen. Dit standpunt gaat niet op. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond van artikel 6:225 lid 3 BW aan de verwijzing van [geïntimeerde] naar haar eigen algemene voorwaarden geen werking toekomt, omdat in het daaraan voorafgegane bestek van [appellant] al was verwezen naar de UAV 2012.

3.14.

Vast staat dat [appellant] het werk heeft beëindigd voordat het was voltooid. Op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV 2012 geldt dan:
“De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.”.

3.15.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het in deze zaak voor de hand ligt een optelsom te maken van de kosten van de werkzaamheden die [geïntimeerde] wel heeft verricht en deze te vermeerderen met de posten waarop het niet mogelijk is gebleken te besparen na het tussentijds beëindigen van het werk. Dit omdat het werk is aangenomen op basis van een open begroting en gezien de omvang van de verrichte werkzaamheden. Dit uitgangspunt is in hoger beroep niet betwist. Op basis van dit uitgangspunt heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] beoordeeld.

3.16.

Het hof zal dit uitgangspunt ook hanteren bij de inhoudelijke beoordeling van de grieven. Daarbij neemt het hof bovendien in aanmerking dat de stelplicht en bewijslast voor het bestaan en de omvang van de besparingen die de aannemer heeft als gevolg van het beëindigen van de overeenkomst, bij de opdrachtgever liggen. In dit verband rust echter op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht; hij kan niet volstaan met een enkele ontkenning.

Materieelkosten

3.17.

In de kern heeft [geïntimeerde] met haar
eerste tot en met derde en vijfde griefbetoogd dat zij € 30.459,06 is misgelopen aan (bij doorgang van het werk) door te berekenen vergoedingen voor de inzet en het gebruik van systeemkisten, onderslagen, PAL-torens, een keet, een kraan en containers met bouwgereedschap. Deze vergoedingen zien op de afschrijving, de opslag en het onderhoud van dit materieel. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat zij aanspraak kan maken op € 8.395,00 aan opslag-/stallingskosten voor onderslagen, PAL-torens, containers met bouwplaatsgereedschap en een kraan.

De kosten van dit materieel konden niet door haar worden bespaard en vormen dus schade, als bedoeld in paragraaf 14 lid 10 UAV 2012, aldus [geïntimeerde] .

3.18.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam 1] nader toegelicht hoe [geïntimeerde] te werk gaat. Het is een klein bedrijf, dat vrijwel al het benodigde materieel in eigendom heeft. Zo heeft [geïntimeerde] eigen bouwketen, een eigen bouwkraan, eigen bekisting en eigen containers. Er zijn vier medewerkers in dienst. Als meer personeel nodig is, worden zzp-ers ingehuurd. Voor dit werk waren 25 weken ingepland (geen zestien weken, zoals de rechtbank heeft overwogen). Dit blijkt ook uit de in hoger beroep overgelegde planning. Gedurende die periode kon er niet op een ander groot project worden gewerkt. Het eerstvolgende project stond pas voor november 2019 op de planning. Op korte termijn een ander project aantrekken was niet mogelijk, omdat het aantrekken, (in)plannen en voorbereiden van een project ongeveer een half jaar kost. Pas als een project voor ongeveer driekwart af is, wordt met de acquisitie van een nieuw project gestart. De gemaakte kosten konden dus niet worden bespaard. Ook niet door, bijvoorbeeld, verhuur van het betreffende materieel; [geïntimeerde] is geen verhuurbedrijf. Op dit werk zou het eigen materieel van [geïntimeerde] (gedurende dat half jaar) huuropbrengsten hebben gegenereerd, ter vergoeding van afschrijving, opslag en onderhoud. Omdat het werk niet doorging, zijn deze inkomsten uitgebleven. Ook moest het grote materieel, zoals de kraan, de onderslagen en de PAL-torens, extern worden opgeslagen. Dat heeft geld gekost. Omdat het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] niet groot is, kon niet al het materieel daar worden gestald en opgeslagen.

3.19.

[geïntimeerde] heeft zowel bij de rechtbank als in hoger beroep overzichten en facturen overgelegd, waaruit haar schade blijkt. Bij het opstellen van de overzichten heeft zij aansluiting gezocht bij de begroting die tot uitgangspunt heeft gediend bij het sluiten van de overeenkomst. Ook de periode gedurende welke het desbetreffende materieel zou worden ingezet, is op het meest recente overzicht gespecificeerd.

3.20.

[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep heeft nagelaten aan te tonen ten behoeve van welke periode het betreffende materieel zou zijn gereserveerd. Volgens [appellant] kan dat wel een groot verschil maken voor de hoogte van de kosten, omdat materieel dat voor het einde van het project is gereserveerd, nog elders had kunnen worden ingezet. [appellant] stelt zich op het standpunt dat iedere onderbouwing van de schadeposten en kosten ontbreekt.

3.21.

Gelet op de hierboven geschetste bewijslastverdeling en in het licht van wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd en overgelegd, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] de desbetreffende kosten had kunnen besparen.

3.22.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat ten aanzien van algemene bouwplaatskosten sprake is van dubbeltelling. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens haar zijn de werkzaamheden van de deelopdracht, waaronder de bouwplaatskosten, niet opgenomen in de opdrachtbrief van 21 februari 2019, waarop de schadeberekening is gebaseerd. Dit laatste is door [appellant] niet weerlegd. Ook dit verweer van [appellant] gaat dus niet op.

3.23.

In tegenstelling tot wat de rechtbank heeft overwogen, kan onder de door [geïntimeerde] geschetste omstandigheden in het midden blijven wanneer precies met de verdere werkzaamheden zou worden gestart (en dus wanneer het perceel is vrijgegeven na het archeologische onderzoek). Gebleken is dat het materieel voor de duur van bijna een half jaar zou worden ingezet en dat er bij het in april 2019 onverwacht wegvallen van dit werk, geen mogelijkheden waren om inkomsten te genereren met en kosten te besparen op dit materieel. Hierdoor heeft [geïntimeerde] schade geleden, die voor vergoeding in aanmerking komt.

3.24.

Gezien het voorgaande, slagen de eerste tot en met derde en vijfde grief in incidenteel hoger beroep. De bedragen van € 30.459,06 en € 8.395,00 zijn toewijsbaar zoals gevorderd.

Personeelskosten

3.25.

Met haar
vierde griefheeft [geïntimeerde] betoogd dat zij € 43.425,25 aan personele inkomsten is misgelopen doordat het werk niet is doorgegaan. Zij heeft de totale loonkosten voor het werk begroot op € 222.625,25. Door uitlening van de voor het werk gereserveerde werknemers aan een ander bouwbedrijf, heeft zij € 179.200,00 kunnen besparen.

3.26.

[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] haar vordering ook in hoger beroep niet deugdelijk inzichtelijk heeft gemaakt. Niet alleen blijft onduidelijk tegen welke voorwaarden [geïntimeerde] welk personeel zou inzetten op dit werk, maar bovendien wordt nog altijd niet aangetoond dat [geïntimeerde] dit personeel ook daadwerkelijk heeft gereserveerd ten behoeve van [appellant] en voor welk tijdvak. Gelet op de onduidelijkheid over de datum waarop de werkzaamheden zouden kunnen aanvangen, kan [geïntimeerde] in ieder geval niet worden gevolgd in het standpunt dat het personeel vanaf 1 maart 2019 is gereserveerd en dat dit voor rekening van [appellant] moet komen, aldus [appellant] .

3.27.

[naam 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht dat toen bleek dat dit project niet doorging, hij heeft geprobeerd de schade te beperken door zijn vier voor dit werk gereserveerde werknemers op urenbasis aan een groot bouwbedrijf uit te lenen. Die uren leverden echter minder op, omdat [geïntimeerde] de opdracht slechts kon krijgen als zij een lager uurtarief hanteerde; het andere bouwbedrijf kon namelijk ook goedkoper personeel inlenen van een uitzendbureau. Het uurtarief waartegen [geïntimeerde] haar werknemers op het werk bij [appellant] had kunnen inzetten, blijkt uit het bestek van 1 januari 2019. Het verschil tussen dat tarief en het tarief waartegen de werknemers zijn uitgeleend, vormt de schade waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert. [geïntimeerde] heeft de berekening (nogmaals) inzichtelijk gemaakt in haar memorie van grieven. Bij de rechtbank heeft zij bovendien facturen aan het inlenende bouwbedrijf overgelegd.

3.28.

Gelet op de hierboven geschetste bewijslastverdeling en in het licht van wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd en overgelegd, volstaan de stellingen van [appellant] niet. Ook de vierde grief slaagt. De gevorderde niet-bespaarde personeelskosten komen voor vergoeding in aanmerking. In randnummer 4.26 van haar memorie van grieven heeft [geïntimeerde] in afwijking van het eerder genoemde bedrag van € 43.425,25 (rov. 3.25) een bedrag van € 42.925,65 genoemd. Het hof gaat van laatstgenoemd bedrag uit, omdat het blijkens de in randnummer 4.26 opgenomen specificatie onderdeel is van de uiteindelijke vordering in hoger beroep van € 81.779,71.

Slotsom en proceskosten

3.29.

De grieven 1 tot en met 5 slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd op de punten waartegen de grieven in incidenteel hoger beroep zijn gericht. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn toewijsbaar, met dien verstande dat de wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, omdat [appellant] een consument is. Gelet op het bepaalde in paragraaf 14 lid 10 UAV 2012 wordt de wettelijke rente toegewezen met ingang van 19 april 2019, de dag waarop de overeenkomst is beëindigd.

3.30.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd wordt door de proceskostenveroordeling in hoger beroep niet tevens de ‘misgelopen’ proceskostenveroordeling in eerste aanleg ‘afgedekt’. De proceskosten bij de rechtbank zullen worden herberekend, rekening houdend met de hoogte van het totale toewijsbare bedrag. De in randnummer 4.28 van de memorie van [geïntimeerde] opgenomen ongenummerde, maar voldoende kenbare grief slaagt dus ook.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in incidenteel hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde is afgewezen

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] naast hetgeen in het bestreden vonnis al is toegewezen, tot betaling van een bedrag van € 81.779,71, exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover op de voet van artikel 6:119 BW vanaf 19 april 2019, tot de voldoening;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 4.115,14 aan verschotten en € 4.267,50 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van vonniswijzing aan de kostenveroordeling is voldaan en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en explootkosten ingeval betekening van de uitspraak plaatsvindt;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 2.057,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.