Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.319.285/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/718756 / DW RK 22/230
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 september 2023
inzake
1.[appellant 1] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats] ,
2.
mr. [appellant 2] ,
mr. [appellant 2] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats] ,
3.
[appellant 3],
[appellant 3],
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A. van den Brink en mr. C.S.M. Sikkens.
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarders (respectievelijk gerechtsdeurwaarder 1, gerechtsdeurwaarder 2 dan wel gerechtsdeurwaarder 3) en het BFT genoemd.
1.De zaak in het kort
Het BFT heeft een onderzoek verricht op het kantoor van de gerechtsdeurwaarders. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft het BFT een tuchtklacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarders. De klacht ziet onder andere op het verrichten van ambtshandelingen ten behoeve van de eigen maatschap, het maken van onnodige kosten ten laste van debiteuren en het ondeugdelijk inrichten van de kantooradministratie.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De gerechtsdeurwaarders hebben op 28 november 2022 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 31 oktober 2022 (ECLI:NL:TGDKG:2022:155). Het BFT heeft op 26 januari 2023 een verweerschrift – met bijlage – bij het hof ingediend.
2.2.
De gerechtsdeurwaarders hebben op 7 juni 2023 een aanvullende productie bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 juni 2023.
De gerechtsdeurwaarders zijn samen met hun gemachtigde verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. A. van den Brink en mr. J. Feikema. De gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders en mr. Van den Brink en mr. Feikema hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
3.1.
Ingevolge artikel 30 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) heeft het BFT tussen 3 februari 2020 en 23 maart 2021 een onderzoek ingesteld bij het kantoor van de gerechtsdeurwaarders. De bevindingen zijn opgenomen in een concept rapport.
3.2.
De gerechtsdeurwaarders hebben schriftelijk op het concept rapport gereageerd. Deze reactie is opgenomen in het definitieve rapport van 12 april 2021.
4.De klacht
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders het volgende:
het verrichten van ambtshandelingen in strijd met artikel 3 en artikel 12a Gdw (door onder meer rechtshandelingen te verrichten ten behoeve van de eigen maatschap);
het maken van onnodige kosten ten laste van debiteuren en bankinstellingen
(door zeer regelmatig op één dag beslag te leggen onder verschillende banken en soms ook op dezelfde dag beslag te leggen onder de Belastingdienst);
het niet voldoen aan de (destijds geldende) Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket‐kosten (doordat voor een bedrag van € 18.000,00 geen volledige dekking bestond met betrekking tot de voorfinanciering van out of pocket-kosten);
het ondeugdelijk inrichten van de kantooradministratie ten aanzien van:
a. de berekening van de bewaarplicht
(door een te hoog bedrag aan provisie te berekenen en de provisie niet overeenkomstig de algemene voorwaarden te berekenen), en
het repertorium
(doordat het register en het repertorium niet goed raadpleegbaar waren, waardoor het niet mogelijk was om op eenvoudige wijze een overzicht van het repertorium per gerechtsdeurwaarder te tonen).
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT op alle onderdelen gegrond verklaard. De kamer heeft zowel aan gerechtsdeurwaarder 1 als aan gerechtsdeurwaarder 2 de maatregel van schorsing voor de duur van drie maanden opgelegd en aan gerechtsdeurwaarder 3 de maatregel van schorsing voor de duur van twee maanden. Ook heeft de kamer de gerechtsdeurwaarders hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer.
Het verrichten van ambtshandelingen in strijd met artikel 3 en artikel 12a Gdw (klachtonderdeel a.)
5.2.
De kamer heeft overwogen dat de gerechtsdeurwaarders dit klachtonderdeel hebben erkend met de kanttekening dat de betreffende ambtshandelingen uitsluitend door gerechtsdeurwaarder 1 zijn verricht. De kamer heeft dit klachtonderdeel vervolgens gegrond verklaard en daarbij aanvullend overwogen dat dit hof reeds in 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BU2086) uitspraak heeft gedaan over een zelfde normschending door gerechtsdeurwaarder 2. De kamer heeft het gerechtsdeurwaarder 1 vervolgens ernstig aangerekend dat hij – jaren na het oordeel van het hof – over een aanzienlijke periode ook heeft gehandeld in strijd met artikel 3 Gdw. Nu zijn kantoorgenoot (gerechtsdeurwaarder 2) hiervan actief getuige is geweest is hem dat door de kamer net zo zwaar aangerekend als wanneer hij de normschending zelf had begaan. Van de betrokkenheid van gerechtsdeurwaarder 3 bij dit klachtonderdeel is de kamer niet gebleken, om welke reden de kamer aan haar een kortere schorsing heeft opgelegd.
5.3.
De gerechtsdeurwaarders hebben in hoger beroep aangevoerd dat dit klachtonderdeel betrekking heeft op in het verleden gemaakte fouten, nog voordat het BFT zijn onderzoek had ingesteld. Gerechtsdeurwaarder 1 heeft zelf eind 2018 geconcludeerd dat het betekenen van exploten voor de maatschap niet is toegestaan en heeft toen alle op grond daarvan geboekte kosten en uitgevoerde handelingen teruggedraaid. Op het moment van het onderzoek door het BFT werd deze werkwijze dus al niet meer toegepast. Daarom is de opgelegde maatregel niet proportioneel en bovendien is het in strijd met de beginselen van het tuchtrecht dat gerechtsdeurwaarder 2 wordt gestraft voor fouten van gerechtsdeurwaarder 1, aldus de gerechtsdeurwaarders.
5.4.
Het hof stelt vast dat ten aanzien van gerechtsdeurwaarder 1 de gegrondheid van dit klachtonderdeel vaststaat. Hij heeft – in strijd met artikel 3 Gdw – gedurende lange tijd exploten uitgebracht ten behoeve van de eigen maatschap. Dat betrof met name door opdrachtgevers onbetaald gelaten declaraties. Dat gerechtsdeurwaarder 1 nog voordat het onderzoek van het BFT was aangevangen met deze werkwijze was gestopt, doet aan de gegrondheid van dit klachtonderdeel niet af.
5.5.
Gerechtsdeurwaarder 2 heeft geen exploten uitgebracht ten behoeve van de eigen maatschap, maar hij heeft wel op verzoek van gerechtsdeurwaarder 1 een exploot aan diens neef betekend ter inning van een vordering van gerechtsdeurwaarder 1 in privé op die neef. Het hof is van oordeel dat gerechtsdeurwaarder 2 – in strijd met artikel 12a Gdw – hierdoor zijn ambt niet in onafhankelijkheid heeft uitgeoefend. Het exploot – uitgebracht op verzoek van gerechtsdeurwaarder 1 – staat op explootpapier van de maatschap waarop (onder andere) de naam van gerechtsdeurwaarder 1 duidelijk staat vermeld. In de bijbehorende overeenkomst van geldlening staat bovendien – naast gerechtsdeurwaarder 1 – ook de maatschap van de gerechtsdeurwaarders als geldgever vermeld. Door dit exploot uit te brengen heeft gerechtsdeurwaarder 2 de schijn gewekt dat hij uitsluitend het belang van zijn opdrachtgever dient en niet dat van de schuldenaar. Op grond van artikel 12a Gdw had gerechtsdeurwaarder 2 deze schijn moeten voorkomen. Door dit niet te doen is zijn onafhankelijkheid in het geding geweest. Het hof is daarom van oordeel dat klachtonderdeel a. ook gegrond is ten aanzien van gerechtsdeurwaarder 2.
5.6.
Ten aanzien van gerechtsdeurwaarder 3 is het hof, anders dan de kamer, van oordeel dat van haar betrokkenheid bij dit klachtonderdeel wel is gebleken. Weliswaar heeft zij niet daadwerkelijk exploten uitgebracht in strijd met artikel 3 en/of artikel 12a Gdw, maar zij heeft wel jarenlang weet gehad van het uitbrengen van exploten door gerechtsdeurwaarder 1 ten behoeve van de eigen maatschap, zo heeft zij ook ter zitting erkend. Voorts heeft zij tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat zij – samen met gerechtsdeurwaarder 2 – gerechtsdeurwaarder 1 hierop tevergeefs diverse malen heeft aangesproken. Uiteindelijk is gerechtsdeurwaarder 1 met deze werkwijze gestopt, maar dat doet geen afbreuk aan het gegeven dat gerechtsdeurwaarder 3 op de hoogte was van de gewraakte werkwijze die ook uit naam van haar maatschap werd verricht. De gerechtsdeurwaarders zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de kantoororganisatie binnen hun kantoor. Gezien het vorenstaande acht het hof klachtonderdeel a. daarom ook gegrond ten aanzien van gerechtsdeurwaarder 3. Wat in deze rechtsoverweging is overwogen, geldt ook voor gerechtsdeurwaarder 2.
Het maken van onnodige kosten ten laste van debiteuren en bankinstellingen (klachtonderdeel b.)
5.7.
De kamer heeft overwogen dat is komen vast te staan dat de gerechtsdeurwaarders, in weerwil van jurisprudentie op dit punt, in een zeer groot aantal dossiers (bank)beslagen hebben gelegd, terwijl er geen redelijk vermoeden was dat deze doel zouden treffen. De gerechtsdeurwaarders hebben volgens de kamer onvoldoende per dossier bijzondere omstandigheden aangedragen waarom (multi-)bankbeslag in dát specifieke geval toelaatbaar was. Voorts kon de onmogelijkheid om specifieke informatie te verkrijgen van de bank (vóór 2021) er niet toe leiden dat dan maar lukraak de drie grootste en bekendste banken steeds werden belast met extra (kostbare) werkzaamheden. De gerechtsdeurwaarders hebben niet zorgvuldig gehandeld, zodat de klacht terecht is voorgesteld, aldus de kamer.
5.8.
In hoger beroep hebben de gerechtsdeurwaarders aangevoerd dat zij dit niet lukraak hebben gedaan, maar alleen indien de hoogte van het openstaande bedrag dat rechtvaardigde én indien er geen andere mogelijkheden waren om de vordering te verhalen. Voorts hebben de gerechtsdeurwaarders, hoewel zij het niet juist achten dat zij bewijs van hun onschuld moeten aanleveren naar aanleiding van een vermoeden van het BFT, overzichten ingediend waarin per concreet dossier de aanleiding voor het leggen van het (multi-)bankbeslag is aangegeven. Ten slotte hebben de gerechtsdeurwaarders aangevoerd dat zij alleen zonder vooraf te informeren beslag hebben gelegd onder de Belastingdienst als de debiteur een ondernemer was.
5.9.
Het hof overweegt, net als de kamer, dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een handelwijze waarbij ter inning van één vordering (gelijktijdig) verschillende bankbeslagen worden gelegd zonder een gerechtvaardigd vermoeden dat de debiteur bij die banken een rekening aanhoudt, niet is toegestaan. Bijzondere omstandigheden kunnen in een concreet geval meebrengen dat het leggen van een of meer bankbeslagen zonder dat een gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat de debiteur bij die banken een rekening aanhoudt, niettemin toelaatbaar is, als wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (zie laatstelijk ECLI:NL:GHAMS:2023:466).
5.10.
Anders dan de gerechtsdeurwaarders stellen, is het aan hen om in elke zaak waarin zij verschillende bankbeslagen tegelijk hebben gelegd, aan te tonen dat zij bedoelde afweging hebben gemaakt. In hoger beroep hebben de gerechtsdeurwaarders, ten opzichte van de procedure bij de kamer, voor een aantal dossiers een uitgebreidere onderbouwing aangeleverd. Daaruit blijkt bijvoorbeeld dat het vaak om substantiële vorderingen ging en dat beslag op roerende zaken is overwogen. De beslissing om niet te proberen beslag op roerende zaken te leggen is echter telkens op grond van dezelfde overweging genomen, namelijk dat de opbrengst niet zou opwegen tegen de kosten. Verder waren de debiteuren volgens de gerechtsdeurwaarders vaak “nietwillers” in plaats van “nietkunners”. Ook al hebben de gerechtsdeurwaarders in hoger beroep een uitgebreidere toelichting gegeven, het hof ziet nog steeds onvoldoende rechtvaardiging voor het lukraak onder de drie grootste en bekendste banken leggen van (multi)
bankbeslag en het aldus belasten van deze banken met extra (kostbare) werkzaamheden. Dat in al die zaken een reëel risico bestond dat de debiteur anders verhaal zou frustreren door zijn geld weg te halen bij een bank nadat hij was geïnformeerd door een andere bank, blijkt niet uit de overgelegde onderbouwingen. Het betaamt een gerechtsdeurwaarder niet om “op de gok” meer beslagen te leggen, ook niet als de beslagkosten niet bij de debiteur in rekening worden gebracht als een beslag geen doel treft, omdat die beslagkosten niet de enige kosten zijn die nodeloos worden gemaakt in zo’n geval; ook de bank maakt kosten en belast die (deels) door aan de rekeninghouder.
5.11.
Anders dan de gerechtsdeurwaarders stellen, houdt de klacht ook in dat de gerechtsdeurwaarders bij de Belastingdienst voorafgaand aan de beslaglegging geen informatie hebben opgevraagd terwijl dit wel mogelijk was. De klacht gaat namelijk over het lukraak leggen van beslag zonder eerst informatie in te winnen, waardoor onnodig kosten worden gemaakt. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft het BFT de stelling van de gerechtsdeurwaarders dat zij alleen bij ondernemers beslag onder de Belastingdienst hebben gelegd zonder vooraf informatie op te vragen, afdoende weerlegd door dossiers aan te wijzen waarin dit ook bij natuurlijke personen is gebeurd. Het hof stelt daarom vast dat de gerechtsdeurwaarders wel de mogelijkheid hadden om vooraf informatie op te vragen, maar dit niet hebben gedaan.
5.12.
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof, net als de kamer, klachtonderdeel b. gegrond.
Het niet voldoen aan de (destijds geldende) Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket‐kosten (klachtonderdeel c.)
5.13.
De gerechtsdeurwaarders hebben ook in hoger beroep erkend dat zij niet hebben voldaan aan de (destijds geldende) Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket‐kosten, doordat geen financiële dekking vanuit de opdrachtgevers aanwezig was voor een bedrag van bijna € 18.000 aan out of pocket-kosten. Dat de gerechtsdeurwaarders direct actie hebben ondernomen, nadat zij door het BFT hierop waren gewezen, doet aan de gegrondheid van dit klachtonderdeel niet af. Het hof acht daarom, net als de kamer, dit klachtonderdeel gegrond.
Het ondeugdelijk inrichten van de kantooradministratie ten aanzien van de berekening van de bewaarplicht (klachtonderdeel d. sub a)
5.14.
Met betrekking tot de berekening van de bewaarplicht heeft de kamer overwogen dat de gerechtsdeurwaarders hebben erkend dat slechts één sjabloon voor de berekening van de klantafspraken werd gehanteerd terwijl in sommige dossiers andere klantafspraken van toepassing waren. De gerechtsdeurwaarders hebben daarvoor inmiddels een ander sjabloon aangemaakt en verwerkt in hun administratie. Het BFT heeft bevestigd dat de onjuiste berekening niet heeft geleid tot een bewaartekort. Het hof ziet geen aanleiding over de gegrondheid van dit klachtonderdeel anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan of een nadere motivering te formuleren.
Het ondeugdelijk inrichten van de kantooradministratie ten aanzien van het repertorium (klachtonderdeel d. sub b)
5.15.
Met betrekking tot de inrichting van het repertorium – meer in het bijzonder het hebben van een eigen repertorium voor iedere gerechtsdeurwaarder – heeft de kamer overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis (
Kamerstukken II1991-1992, 22 775, nr. 3) volgt dat de Gdw is geschreven op de persoon van de gerechtsdeurwaarder. Voorts heeft de kamer overwogen dat, behoudens artikel 19 Gdw, nergens in de Gdw wordt gesproken over een organisatie van gerechtsdeurwaarders, dan wel een gerechtsdeurwaarderskantoor. Op basis van de wettekst van artikel 17 leden 1 en 2 Gdw heeft de kamer vervolgens geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarders een wettelijke norm hebben geschonden doordat op het kantoor geen afzonderlijk, op de gerechtsdeurwaarders terug te herleiden repertorium aanwezig was.
Kamerstukken II1991-1992, 22 775, nr. 3) volgt dat de Gdw is geschreven op de persoon van de gerechtsdeurwaarder. Voorts heeft de kamer overwogen dat, behoudens artikel 19 Gdw, nergens in de Gdw wordt gesproken over een organisatie van gerechtsdeurwaarders, dan wel een gerechtsdeurwaarderskantoor. Op basis van de wettekst van artikel 17 leden 1 en 2 Gdw heeft de kamer vervolgens geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarders een wettelijke norm hebben geschonden doordat op het kantoor geen afzonderlijk, op de gerechtsdeurwaarders terug te herleiden repertorium aanwezig was.
5.16.
De gerechtsdeurwaarders hebben tegen dit oordeel van de kamer aangevoerd dat het niet logisch is dat niet voor iedere gerechtsdeurwaarder de verplichting geldt om een eigen kantoor te houden (en dat dus mag worden samengewerkt op één kantoor), maar wel de verplichting zou gelden om een eigen repertorium aan te houden (en dus niet samen één repertorium). Mocht de verplichting tot het hebben van een eigen repertorium wel bestaan, dan is daar nooit eerder een duidelijke aanwijzing voor gegeven of een uitspraak over gedaan, aldus de gerechtsdeurwaarders.
5.17.
Artikel 16 lid 1 Gdw bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder een kantoor houdt dat in zijn plaats van vestiging is gelegen. Hij is verplicht een goed raadpleegbaar register en repertorium te bewaren. Naar het oordeel van het hof kan uit deze bepaling niet worden afgeleid dat iedere gerechtsdeurwaarder verplicht is een eigen repertorium aan te houden. Het gaat erom dat in het repertorium goed moet zijn terug te vinden welke handeling door welke gerechtsdeurwaarder is verricht. Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders echter niet dat zij niet elk een eigen repertorium aanhouden, maar dat in het (gezamenlijke) repertorium niet direct te herleiden is wie welke handeling heeft uitgevoerd. Elk exploot is namelijk geboekt onder de verzamelnaam “Deurwaar”. Doordat het (gezamenlijke) repertorium op deze wijze was ingericht, was het niet mogelijk om op eenvoudige wijze na te gaan welke exploten door welke gerechtsdeurwaarder waren uitgebracht. Met deze werkwijze hebben de gerechtsdeurwaarders niet aan de eis van de aanwezigheid van een goed raadpleegbaar register en repertorium voldaan, zodat het hof ook dit klachtonderdeel gegrond acht.
Conclusie en maatregel
5.18.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof, net als de kamer, van oordeel is dat de klacht tegen de gerechtsdeurwaarders op alle onderdelen gegrond is.
5.19.
Over de op te leggen maatregel overweegt het hof het volgende. Op grond van het systeem van de Gdw is het uitgangspunt dat de gerechtsdeurwaarders gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de kantoororganisatie binnen hun kantoor. Die organisatie wordt immers onder hun naam en daarmee voor rekening en risico van de gerechtsdeurwaarders uitgeoefend. Zoals hiervoor overwogen, zien feitelijk alle klachtonderdelen op de kantoororganisatie of de door het kantoor uitgeoefende handelwijzen. Het hof verenigt zich daarom niet met het oordeel van de kamer dat gerechtsdeurwaarder 1 en gerechtsdeurwaarder 2 een zwaarder verwijt treft dan gerechtsdeurwaarder 3. Het hof weegt in het voordeel van de gerechtsdeurwaarders mee dat zij snel hebben gehandeld nadat zij door het BFT op de tekortkomingen waren gewezen en dat zij adequate maatregelen hebben genomen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof de maatregel van schorsing voor de duur van één maand passend en geboden voor ieder van de gerechtsdeurwaarders.
Geen kostenveroordeling in hoger beroep
5.20.
Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarders is gedeeltelijk succesvol. Het hof legt namelijk een minder zware maatregel op. Het hof ziet daarom af van een kostenveroordeling in hoger beroep.
5.21.
Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer niet geheel in stand kan blijven, omdat aan ieder van de gerechtsdeurwaarders een lichtere maatregel zal worden opgelegd, te weten schorsing voor de duur van één maand. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen voor zover het betreft de opgelegde maatregel en voor het overige de beslissing van de kamer bevestigen.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, voor zover het betreft de aan de gerechtsdeurwaarders opgelegde maatregel
;
;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- legt aan gerechtsdeurwaarder 1 de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van één maand, ingaande op 1 oktober 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 oktober 2023 om 23.59 uur;
- legt aan gerechtsdeurwaarder 2 de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van één maand, ingaande op 1 november 2023 om 0.00 uur en eindigend op 30 november 2023 om 23.59 uur;
- legt aan gerechtsdeurwaarder 3 de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van één maand, ingaande op 1 december 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 december 2023 om 23.59 uur;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023 door de rolraadsheer.