Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.312.536/01 (hoofdzaak) en 200.312.536/02 (incident)
Zaaknummer rechtbank: C/15/324767 / FA RK 22-463
Beschikking van de meervoudige kamer van 24 januari 2023 in de zaak van
[de vader] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in het incident,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. F.R. Menso te Alkmaar ,
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in hoger beroep,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H. Ruder te Alkmaar .
Het hof heeft als belanghebbenden aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
- de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ).
Het hof heeft advies gevraagd aan:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 10 mei 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De vader is op 20 juni 2022 in hoger beroep gekomen van de hiervoor genoemde beschikking van 10 mei 2022 (200.312.536/01). Op diezelfde datum heeft hij ook een verzoek tot schorsing van de werking van die beschikking ingediend (200.312.536/02).
2.2
De moeder heeft op 22 augustus 2022 een verweerschrift ingediend.
2.3
Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
- een bericht van de zijde van de vader van 25 september 2022 met bijlagen,
- een bericht van de zijde van de vader van 28 september 2022 met bijlagen,
- een bericht van de zijde van de vader van 8 november 2022, met bijlagen,
- een bericht van de zijde van de moeder van 9 november 2022, met bijlage, en
- een bericht van de zijde van de vader 10 november 2022 met bijlage.
2.4
[minderjarige 1] heeft het hof op 28 september 2022 per brief laten weten wat haar mening is.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 17 november 2022 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
- de moeder, bijgestaan door mr. J.G. Burgers, die waarnam voor zijn kantoorgenoot
mr. H. Ruder, en mevrouw L. Su, tolk in de taal Chinees-Mandarijn, en
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
De advocaten van beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder (hierna gezamenlijk ook: de ouders) zijn in 2009 getrouwd en in 2016 gescheiden. Zij zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren [in] 2010, en
- [minderjarige 2] , geboren [in] 2013 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2
De kinderen stonden van 19 november 2015 tot 19 mei 2018 onder toezicht van de Jeugd- & Gezinsbeschermers [plaats C] (hierna: de GI).
3.3
De rechtbank heeft bij beschikking van 25 april 2018 het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast. Die beschikking is op 12 mei 2020 door dit hof vernietigd. Daardoor hadden de ouders opnieuw gezamenlijk het gezag over de kinderen. Het hof heeft in die beschikking bij 2.9 onder meer overwogen dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat de strijd tussen de ouders stopt. Er dient rust te komen en de ouders moeten gaan werken aan de problemen die zij ondervinden in de wijze waarop zij contact met elkaar hebben en communiceren, en de ouders moeten een manier leren te vinden om met elkaar beslissingen te kunnen nemen over de kinderen, waarvoor het raadzaam is dat partijen hulp zoeken. Zonder nadere hulpverlening, aldus nog het steeds het hof in de beschikking van 12 mei 2020, valt niet uit te sluiten dat de kinderen door de gebrekkige communicatie tussen partijen op enig moment klem en verloren zouden kunnen raken. Het hof heeft dit oordeel mede gebaseerd op een in 2019 uitgevoerd ouderschapsonderzoek.
3.4
De moeder en de kinderen zijn in juli 2022 van [plaats D] naar [plaats B] verhuisd.
3.5
Bij de (echtscheidings)beschikking van 7 september 2016 is onder andere de volgende zorgregeling bepaald:
de kinderen verblijven elk weekend één dag en nacht bij de vader: driemaal achtereenvolgens op zaterdag van 10.00 uur tot zondag 10.00 uur en eenmaal per maand op vrijdag 19.00 uur tot zaterdag 19.00 uur.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking zijn, voor zover van belang, de primaire verzoeken van de moeder om met het eenhoofdig gezag te worden belast en de zorgregeling te wijzigen, in die zin dat de kinderen een weekend in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 20.00 uur bij de vader verblijven, toegewezen. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Aan beoordeling van het subsidiaire verzoek van de moeder tot vervangende toestemming voor verhuizing met de kinderen naar [plaats B] is de rechtbank door de gezagswijziging niet toegekomen.
De rechtbank heeft de zelfstandige verzoeken van de vader afgewezen. De vader had verzocht om hem - indien niet langer grond bestaat voor gezamenlijk gezag - te belasten met het eenhoofdig gezag. Ook had hij verzocht om, mocht de moeder verhuizen zonder dat zij daartoe vervangende toestemming heeft gekregen, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, met wijziging van de zorgregeling. De kinderen zouden in dat geval een weekend per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 20.00 uur bij de moeder moeten verblijven en de helft van de vakanties en feestdagen. De vader had daarnaast verzocht om een raadsonderzoek te gelasten naar de inleidende verzoeken van de moeder.
4.2
De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en uitvoerbaar bij voorraad, de inleidende verzoeken van de moeder af te wijzen en de zelfstandige verzoeken van de vader toe te wijzen. Daarnaast verzoekt de vader de moeder te verbieden om met de kinderen te verhuizen, dan wel voor zover de moeder reeds is verhuisd, te bevelen dat zij met de kinderen zal terugverhuizen. Subsidiair verzoekt de man een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
In het incident verzoekt de vader de werking van de bestreden beschikking te schorsen tot het hof heeft beslist, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.3
De moeder verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de vader af te wijzen met bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.
Verder strekt het verweer van de moeder tot afwijzing van het verzoek van de vader in het incident.
5.De motivering van de beslissing in de hoofdzaak en in het incident
Onderzoek door de raad
5.1
Gelet op de omvangrijke informatie in het dossier, beschikt het hof over voldoende gegevens om een beslissing te kunnen nemen. Een raadsonderzoek is daarvoor niet nodig. Bovendien is het niet in het belang van de kinderen dat er nog meer onderzoek wordt gedaan: voor hen moet er duidelijkheid en rust komen. De rechtbank heeft het verzoek van de vader om een raadsonderzoek dus terecht afgewezen.
Gezag
Wettelijk kader
5.2
Op grond van artikel 1:253n BW kan de rechtbank op verzoek van een (ongehuwde) ouder het gezamenlijk gezag als bedoeld in artikel 1:251 BW beëindigen als nadien omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter bepaalt dan aan wie van de ouders het gezag voortaan toekomt.
Tussen de ouders is niet in geschil dat na de echtscheidingsbeschikking van 7 september 2016 de omstandigheden zijn gewijzigd, en dit is ook het hof gebleken. Na die beschikking is het gezamenlijk gezag van de ouders in stand gebleven, mede als gevolg van de beschikking van dit hof van 12 mei 2020. Uit artikel 1:253n, tweede lid BW in samenhang met artikel 1:251a, eerste lid BW volgt dat de rechter kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Standpunten van partijen
5.3
De vader stelt dat de rechtbank het gezamenlijk gezag onterecht heeft beëindigd. Er zijn kleine conflicten tussen de ouders, maar ze kunnen samen belangrijke beslissingen nemen. Er is geen risico dat de kinderen klem of verloren raken bij gezamenlijk gezag. Er is wel een risico dat de vader uit het leven van de kinderen zal worden geweerd als de moeder alleen het gezag heeft.
5.4
Volgens de moeder is het gezamenlijk gezag terecht beëindigd. De ouders hebben na de beschikking van het hof van 12 mei 2020 geen hulpverlening gekregen voor hun communicatie, vanwege de afwijzende houding van de vader. De vader heeft een te starre houding en gaat nog steeds overal over in discussie. De kinderen hebben last van de spanningen tussen de ouders.
Advies van de raad
5.5
Volgens de raad is het gezamenlijk gezag terecht beëindigd. Het lukt ouders niet om samen beslissingen te nemen en de pogingen om hulpverlening op te starten hebben geen effect gehad.
Mening van [minderjarige 2] en [minderjarige 1]
5.6
[minderjarige 1] heeft zich in haar brief aan het hof niet uitgelaten over het ouderlijk gezag of de zorgregeling, en slechts -kort en zakelijk weergegeven- verklaard dat zij het wel fijn heeft in [plaats B] . Aan [minderjarige 2] is, gelet op zijn leeftijd, niet de gelegenheid geboden zijn mening te geven. Het hof is van oordeel dat het thans het meest in het belang van [minderjarige 2] is, dat hij -gelet op zijn loyaliteit naar beide ouders- in deze procedure niet betrokken raakt en dat hij duidelijkheid krijgt door een beslissing van het hof.
Beoordeling door het hof
5.7
De ouders hebben al lange tijd communicatieproblemen. Tussen 2015 en 2018 stonden de kinderen onder toezicht. Het is toen niet gelukt om de ouders in een hulpverleningstraject te leren beter met elkaar te communiceren en de onderlinge spanningen te verminderen. Uit het ouderschapsonderzoek in 2019 blijkt dat beide ouders hun best hebben gedaan om samen in gesprek te gaan, maar niet of nauwelijks in staat zijn geweest om constructief met elkaar te overleggen over de kinderen. De onderzoeker heeft beschreven dat het de ouders met behulp van adequate hulp wellicht wel zou kunnen lukken om samen de besluiten te nemen die nodig zijn. Het hof heeft in de daarop volgende beschikking overwogen dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk was dat de strijd tussen de ouders stopt. Het hof heeft daarbij benadrukt dat zonder nadere hulpverlening niet valt uit te sluiten dat de kinderen door de gebrekkige communicatie tussen de ouders op enig moment klem en verloren zouden kunnen raken.
5.8
Sinds de beschikking van 12 mei 2020 is het niet gelukt om hulpverlening tussen de ouders op te starten. De gemeente heeft geprobeerd met de ouders tot een perspectiefplan te komen om te beginnen met hulpverlening. Het lukte echter niet om tot een plan te komen waarmee beide ouders akkoord gingen, zo volgt uit een overgelegde brief van de gemeente [plaats D] van 1 juli 2021. De communicatie tussen de ouders verloopt nog steeds buitengewoon moeizaam. Nog steeds, zo blijkt uit de overgelegde stukken, discussiëren zij regelmatig over onderwerpen die de kinderen aangaan, maken zij elkaar daarbij over en weer verwijten en tonen zij onvoldoende daadwerkelijk begrip voor elkaars rol in het leven van de kinderen. Naar het oordeel van het hof verloopt de communicatie tussen partijen zo stroef dat zij onvoldoende in staat zijn om afspraken te maken over situaties die zich rondom de kinderen (kunnen) voordoen. Het hof is bovendien van oordeel dat deze gebrekkige communicatie een onaanvaardbaar risico oplevert dat de kinderen klem of verloren raken en overweegt daartoe als volgt. Eerder, zo blijkt uit het ouderschapsonderzoek, hebben de ouders onenigheid gehad over de huisarts en tandarts bij wie de moeder de kinderen had ingeschreven. De vader meldde tijdens het ouderschapsonderzoek dat hij geen toestemming zou hebben gegeven voor een familiebezoek aan China, omdat hij zich zorgen maakt dat moeder daar kan blijven met de kinderen. De ouders konden eerder het niet erover eens worden bij welke school de kinderen ingeschreven moesten worden. Inmiddels zijn de kinderen naar [plaats B] verhuisd en aldaar op andere scholen ingeschreven. Op de zitting in hoger beroep is gebleken dat de vader negatief over deze scholen denkt en mede daarom nog geen contact met deze scholen heeft willen leggen. Ook wat betreft de verhuizing zelf en andere gevolgen ervan staan partijen lijnrecht tegen over elkaar. Uit bovengenoemde voorbeelden blijkt dat het regelen van praktische zaken rondom de kinderen op de tocht stond en staat. Het is bovendien een illusie om te denken dat de hiermee gepaard gaande spanningen aan de kinderen, zeker naarmate hun leeftijd vordert, voorbij gaan.
5.9
Hoewel al ruim zeven jaar lang is geprobeerd de verhoudingen tussen de ouders te verbeteren, is dat niet gelukt. Ook nu is er nog geen enkel perspectief op verbetering. Het is dan ook niet te verwachten dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen. Het was daarom noodzakelijk het gezamenlijk gezag te beëindigen en -nu de kinderen al sinds de scheiding voor het grootste gedeelte bij de moeder verblijven- het gezag alleen bij de moeder neer te leggen. Het hof begrijpt de angst van de vader dat hij dan uit het leven van de kinderen wordt geweerd. Het hof heeft er echter vertrouwen in dat hij een belangrijke plek houdt in het leven van de kinderen en dat de moeder dat -ondanks de moeilijke onderlinge verhouding- zal blijven ondersteunen. Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat, ondanks alle conflicten die tussen partijen spelen, de in de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling evenals de eerder vastgestelde regelingen, door de ouders in grote lijnen zijn nagekomen. De ruzies tussen de ouders spitsen zich telkens toe op details. Daarbij kan het hof zich niet aan de indruk onttrekken dat de man zich weinig flexibel en soms dwingend opstelt en dat de vrouw geneigd is ‘haar eigen plan te trekken’. Deze dynamiek speelt al jaren en het hof verwacht niet dat daar snel verandering in kan komen. Het hof spreekt de hoop uit dat de ouders na deze beslissing rust vinden om te onderzoeken hoe zij, ieder voor zich, leren omgaan met hun frustraties en verdriet zodat de kinderen daarmee minder worden belast en de zorgregeling ook in de toekomst voor de kinderen bevredigend kan verlopen.
Verhuizing en hoofdverblijfplaats
5.1
Aangezien het gezamenlijk gezag beëindigd blijft en alleen de moeder het gezag behoudt, komt het hof niet toe aan de verzoeken van de vader om de moeder te verbieden om met de kinderen te verhuizen of te bevelen dat zij met de kinderen zal terugverhuizen. Omdat de moeder ten tijde van de verhuizing alleen het gezag over de kinderen uitoefende, had zij voor een verhuizing geen vervangende toestemming op grond van artikel 1:253a BW nodig en was deze verhuizing niet onrechtmatig. Weliswaar heeft de Hoge Raad in de beschikking van 15 oktober 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1513) beslist dat ook bij eenhoofdig gezag grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen, maar van een schending van deze verplichting kan in deze zaak niet worden gesproken nu de kinderen hun vader regelmatig zien. Vanwege het eenhoofdig gezag komt het hof ook niet toe aan het subsidiaire verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, omdat de rechter alleen in het geval van gezamenlijk gezag de hoofdverblijfplaats op grond van artikel 1:253a BW kan vaststellen.
Omgang
Wettelijk kader
5.11
Omdat de moeder alleen het gezag draagt, is artikel 1:377e BW van toepassing. Dat artikel bepaalt dat de rechter op verzoek van de ouders (…) een beslissing inzake de omgang of een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling kan wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Standpunten van partijen
5.12
De vader vindt dat de rechtbank de omgangsregeling onterecht heeft gewijzigd. De rechtbank heeft [minderjarige 2] niet gesproken en het gesprek met [minderjarige 1] verkeerd geïnterpreteerd. Door de gewijzigde regeling ziet de vader de kinderen minder. Ook wordt er te weinig rekening gehouden met de behoefte van [minderjarige 2] , die zijn vader vaker wil zien. De omgangsregeling moet in elk geval zo worden ingericht dat de vader niet uit het leven van de kinderen wordt geweerd.
5.13
De moeder vindt dat de omgangsregeling zoals die gold niet meer past bij de leeftijd van de kinderen. Voor zover de vader een ‘week op, week af’-regeling voorstaat, past dit niet bij de woonsituatie van partijen en het werkschema van de vader. De huidige omgangsregeling is het hoogst haalbare, mede vanwege de communicatieproblemen.
Advies van de raad
5.14
De raad heeft geadviseerd dat het belangrijk is dat de omgangsregeling wordt aangepast aan de behoeften van de kinderen, ook als dat betekent dat [minderjarige 2] vaker dan [minderjarige 1] een weekend naar de vader gaat.
Mening van [minderjarige 2] en [minderjarige 1]
5.15
Het hof verwijst naar overweging 5.6.
Beoordeling door het hof
5.16
Het hof constateert dat een deel van de verzoeken van de vader over de omgangsregeling van toepassing is op de situatie dat de kinderen niet met de moeder naar [plaats B] zouden verhuizen of de situatie dat de hoofdverblijfplaats bij de vader zou worden bepaald. Zoals in 5.10 is overwogen zijn die situaties niet aan de orde. Het hof zal daarom moeten oordelen over een omgangsregeling in de situatie zoals die nu is: de kinderen wonen bij de moeder in [plaats B] en de vader woont bijna een uur autorijden daarvandaan, in [plaats A] .
5.17
De kinderen zijn respectievelijk negen en twaalf jaar oud. Bij hun leeftijd en de fysieke afstand tussen de ouders past een omgangsregeling waarbij de kinderen eens per twee weken een weekend bij de vader zijn. Op die manier kunnen zij ook in het weekend vormgeven aan hun sociale leven in de vorm van bijvoorbeeld sport of vriendenbezoek in of rondom de plaats waar zij wonen en naar school gaan. Als zij elk weekend bij de vader zouden zijn is dat niet goed mogelijk. In beginsel is het voor de kinderen en de ouders het duidelijkst en het meest praktisch als voor beide kinderen dezelfde regeling geldt. De vader heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd waarom het in [minderjarige 2] ’ belang zou zijn om vaker dan [minderjarige 1] een weekend bij hem door te brengen. Dat [minderjarige 2] bij de vader uitspreekt dat hij vaker/meer bij hem wil zijn is daarvoor onvoldoende onderbouwing, temeer nu de moeder heeft aangevoerd dat [minderjarige 2] op sommige momenten moeite ermee heeft dat zij niet alleen ‘de lieve moeder’ kan spelen, omdat zij het grootste deel van de zorg draagt; dat zijn de momenten waarop hij volgens haar liever bij de man wil zijn.
Het hof acht de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling onder de huidige omstandigheden het meest passend en in het belang van de kinderen. De vader zal met deze omgangsregeling niet uit het leven van de kinderen worden geweerd - zoals hij vreest - maar zijn ouderschap zal op een andere manier worden ingevuld, die niet minder waardevol hoeft te zijn.
5.18
Het hof overweegt over de invulling van de omgangsregeling verder het volgende. Ook de moeder heeft een belangrijke verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de vader en de kinderen de tijd die ze wel samen hebben zo goed mogelijk kunnen benutten. De omgangsregeling houdt in dat de kinderen ‘uit school’ naar de vader gaan. Aangezien de kinderen op verschillende scholen zitten, gaat het daarbij om het tijdstip waarop de schooldag van beide kinderen is geëindigd, maar ook niet later. Het is van belang dat de moeder op dat tijdstip direct met de kinderen naar de vader gaat, zodat de kinderen en de vader zo vroeg mogelijk samen het weekend kunnen beginnen. Tot slot, en wellicht ten overvloede, overweegt het hof dat, als ouders het daarover eens kunnen worden, [minderjarige 2] en/of [minderjarige 1] meer tijd met de man mogen doorbrengen dan in deze omgangsregeling is bepaald.
Conclusie in de hoofdzaak
5.19
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, falen de grieven van de vader en zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en het meer of anders verzochte afwijzen.
Conclusie in het incident
5.2
Het hof geeft een eindbeslissing in de hoofdzaak. De vader heeft daarom geen belang meer bij een beslissing op zijn verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking. Dat verzoek zal worden afgewezen.
6.Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.312.536/01:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af;
in de zaak met zaaknummer 200.312.536/02:
wijst het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking af.
Deze beschikking is gegeven door mw. mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A.N. van de Beek en mr. J. Kloosterhuis, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 24 januari 2023 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.