ECLI:NL:GHAMS:2023:1947

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.321.053/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/404050 / KL RK 22-58

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 augustus 2023

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

tegen

mr. [geïntimeerde],

toegevoegd notaris te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. W. Knoester, advocaat te Rotterdam.

Partijen worden hierna klager en de toegevoegd notaris genoemd.

1.De zaak in het kort

De toegevoegd notaris heeft op 6 september 2018 het testament van de moeder van klager gepasseerd bij moeder thuis. Op dat moment waren klager en zijn zus ook in het huis aanwezig. Klager heeft – zonder toestemming van de aanwezigen – een geluidsopname gemaakt van dit passeergesprek. Na het overlijden van moeder in 2021 ontdekt klager dat hij in het testament van moeder impliciet is onterfd als erfgenaam. Klager verwijt de toegevoegd notaris dat zij (1) in het testament niet de werkelijk laatste wil van moeder heeft vastgelegd, (2) moeder niet in vrijheid heeft laten testeren bij het passeren van haar testament en (3) de wil van moeder onvoldoende heeft onderzocht en moeder onvoldoende heeft geïnformeerd over de rechtsgevolgen van het testament van 6 september 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Klager heeft op 3 januari 2023 een beroepschrift – met bijlage – en op 9 februari 2023 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 6 december 2022 (ECLI:NL:TNORARL:2022:45). De toegevoegd notaris heeft op 28 maart 2023 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.2.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 mei 2023. Klager en de toegevoegd notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen. Zowel klager als de gemachtigde van de toegevoegd notaris heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft tegen de vaststelling van een deel van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Uit het huwelijk van de ouders van klager zijn vier kinderen geboren, te weten [naam 1] , klager, [naam 2] en [naam 3] .

3.2.

In 1980 is [naam 2] overleden.

3.3.

Klager heeft in 1990 het ouderlijk huis verlaten om op zichzelf te gaan wonen.

3.4.

De vader van klager is overleden op 6 augustus 1992.

3.5.

[naam 3] heeft het ouderlijk huis verlaten in 1999.

3.6.

Klager is in januari 2018 opnieuw in het ouderlijk huis gaan wonen.

3.7.

De moeder van klager (hierna: moeder), heeft op 6 september 2018 bij testament over haar nalatenschap beschikt. Het testament is gepasseerd door de toegevoegd notaris. Op dat moment was zij als kandidaat-notaris werkzaam op het kantoor van mr. [naam 4] , notaris te [plaats] , en trad zij op als waarnemer voor deze notaris.

3.8.

Klager heeft – zonder voorafgaande toestemming van betrokkenen – geluidsopnamen gemaakt van het op 6 september 2018 gevoerde gesprek tussen de toegevoegd notaris en moeder.

3.9.

Moeder is overleden op 11 februari 2021.

3.10.

Na het overlijden van moeder heeft klager een afschrift van haar testament ontvangen en is hem gebleken dat moeder in haar testament van 6 september 2018 [naam 1] tot enig erfgenaam heeft benoemd en [naam 3] bij plaatsvervulling. Verder heeft moeder legaten gemaakt aan klager, [naam 3] en de kleinkinderen. [naam 3] is benoemd tot executeur.

4.De klacht

Klager verwijt de toegevoegd notaris:

dat zij in het testament niet de werkelijk laatste wil van moeder heeft vastgelegd;

dat zij moeder niet in vrijheid heeft laten testeren bij het passeren van haar testament;

dat (a) zij de wil van moeder onvoldoende heeft onderzocht en (b) moeder onvoldoende heeft geïnformeerd over de rechtsgevolgen van het testament van 6 september 2018.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de toegevoegd notaris niet-ontvankelijk verklaard met betrekking tot klachtonderdeel 1 en voor het overige gegrond verklaard. De kamer heeft aan de toegevoegd notaris de maatregel van berisping opgelegd. Ten slotte heeft de kamer de toegevoegd notaris veroordeeld tot betaling aan klager van € 50,- aan griffierecht en € 50,- aan kosten klager alsmede tot betaling van € 2.000,- voor de kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Procedure eerste aanleg

5.2.

Klager heeft in zijn beroepschrift bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg, omdat de kamer niet het dossier van moeder bij de toegevoegd notaris heeft opgevraagd en geklaagd over onjuiste formuleringen in het procesverbaal van de zitting bij de kamer. Indien en voor zover de behandeling in eerste aanleg procesrechtelijke fouten bevat, dan behoeven de bezwaren daarover desondanks geen bespreking in hoger beroep, omdat het hof op grond van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang behandelt en klager in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gehad om alles naar voren te brengen wat hem nuttig voorkomt.

Aanvulling klacht in hoger beroep

5.3.

Het hof dient op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna een zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. Het gaat daarbij om de klacht zoals die oorspronkelijk bij de kamer is ingediend. Tot de oorspronkelijke klacht behoren niet de klachten die pas na indiening van het inleidende klaagschrift of voor het eerst in hoger beroep worden geformuleerd. Voor de behandeling van die klachten is in deze procedure geen plaats. De aanvullingen of uitbreidingen op de klacht in het beroepschrift van klager, zullen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Klachtonderdeel 1: het niet vastleggen van de werkelijk laatste wil van moeder

5.4.

Op grond van artikel 99 lid 21 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Net als de kamer is het hof van oordeel dat klager dit eerste klachtonderdeel tijdig binnen de driejaarstermijn van artikel 99 lid 21 Wna heeft ingediend. Pas na het overlijden van moeder op 11 februari 2021 is klager bekend geworden met de laatste wil van moeder. Toen bleek hem pas dat haar laatste wil was vastgelegd in het door de toegevoegd notaris gepasseerde testament (en dat moeder later niet nog een ander testament had opgesteld). De driejaarstermijn is in dit geval dus gaan lopen vanaf 12 februari 2021, zodat klager dit klachtonderdeel tijdig heeft ingediend.

5.5.

De kamer heeft vervolgens geoordeeld dat klager niet kon worden ontvangen in dit klachtonderdeel, omdat het oordeel over de vraag of de toegevoegd notaris in het testament al dan niet de werkelijk laatste wil van moeder heeft vastgelegd is voorbehouden aan de civiele rechter. In zijn beroepschrift heeft klager aangevoerd dat hij in zijn klaagschrift de kamer juist heeft gevraagd om het handelen van de toegevoegd notaris te toetsen aan de tuchtnorm van artikel 93 lid 1 Wna.

5.6.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ook tuchtrechtelijk beoordeeld kan worden. Aan de civiele rechter kan inderdaad de vraag worden voorgelegd of de in het testament vastgelegde wil overeenstemt met de laatste wil van moeder en of haar uiterste wilsbeschikkingen geldig zijn. Aan de tuchtrechter ligt echter de vraag voor of de handelwijze van de toegevoegd notaris bij het vastleggen van de wil van moeder in het testament in strijd is geweest met de tuchtnorm van artikel 93 lid 1 Wna.

5.7.

Het hof stelt vast dat partijen (blijvend) van mening verschillen of de toegevoegd notaris wel de laatste wil van moeder in het testament heeft vastgelegd. Klager zegt dat moeder in het verleden en ook tijdens de passeerafspraak heeft gezegd dat alle kinderen evenveel moeten krijgen. Volgens de toegevoegd notaris is het goed mogelijk dat moeder tegen klager “A” heeft gezegd, terwijl ze “B” wilde, om maar de sfeer goed te houden. Op de zitting in hoger beroep heeft de toegevoegd notaris verteld over het verloop van haar eerste gesprek met moeder – bij welk gesprek klager niet aanwezig is geweest – en het verloop van de latere passeerafspraak. Zij heeft verteld dat zij moeder heeft gevraagd wat zij wilde en dat voor haar ook duidelijk is geworden wat moeder wilde. De toegevoegd notaris heeft verder verklaard dat de passeerafspraak rommelig verliep en anders dan zij gewoon was door de aanwezigheid in huis van klager en [naam 3] en dat zij bij nader inzien het testament beter op kantoor had kunnen passeren. Het hof is gelet op wat de notaris heeft verteld over haar gesprekken met moeder van oordeel dat zij geen aanleiding had te vermoeden dat moeder in werkelijkheid iets anders wilde dan wat zij aan de toegevoegd notaris vertelde en wat de toegevoegd notaris heeft vastgelegd in het testament. Het rommelige verloop van de passeerafspraak is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de toegevoegd notaris niet in het testament heeft vastgelegd wat moeder wilde. De beoordeling van de wil van een testateur is een samenspel van de eerste bespreking, de passeerafspraak, lichaamstaal en de context. Dit kan niet uitsluitend beoordeeld worden op grond van een geluidsopname, los van de vraag of deze als bewijs toelaatbaar is.

Het verzoek van klager om inzage van het volledige dossier van de toegevoegd notaris, wordt, wat daarvan verder zij, afgewezen, reeds omdat klager dit verzoek niet voldoende heeft onderbouwd. Gezien het vorenstaande acht het hof, anders dan de kamer, het eerste klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel 2: moeder niet in vrijheid laten testeren

5.8.

De kamer heeft dit klachtonderdeel gegrond verklaard omdat – kort gezegd – bij het passeren van het testament bij moeder thuis sprake was van een nietharmonieuze situatie en de toegevoegd notaris heeft nagelaten het passeergesprek met moeder op dat moment te beëindigen en een andere keer (op kantoor) of in ieder geval buiten aanwezigheid van klager en zijn zus voort te zetten. In het verweerschrift in hoger beroep heeft de toegevoegd notaris aangevoerd dat dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, omdat klager die bewuste 6 september 2018 erbij was, zodat hij (ook zonder de geluidsopname) van de omstandigheden waaronder het passeren plaatsvond weet heeft gehad.

5.9.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat klager dit klachtonderdeel niet tijdig binnen de driejaarstermijn van artikel 99 lid 21 Wna heeft ingediend. Voor de aanvang van deze termijn is bepalend de objectieve kennis van het handelen of nalaten van de toegevoegd notaris en niet de subjectieve kennis dat dit handelen of nalaten mogelijk tuchtrechtelijk onjuist zou kunnen zijn. (ECLI:NL:GHAMS:2021:182). Klager was op 6 september 2018 aanwezig in het huis van moeder en heeft mede gezorgd voor de nietharmonieuze situatie die toen is ontstaan. Klager had op dat moment dus al kennis van hetgeen hij de toegevoegd notaris verwijt in dit klachtonderdeel. Nu de driejaarstermijn is geëindigd op 7 september 2021 en de klacht op 24 mei 2022 bij de kamer is ingediend, is het hof van oordeel dat dit tweede klachtonderdeel te laat is ingediend.

5.10.

Ook de nadere vervaltermijn van één jaar van artikel 99 lid 21 Wna, die gaat lopen indien geoordeeld wordt dat de gevolgen van het aan de toegevoegd notaris verweten handelen of nalaten redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaarstermijn bekend is geworden aan klager, is niet van toepassing. Klager maakt de toegevoegd notaris een verwijt over haar handelen in een situatie waarbij klager zelf aanwezig was, waarvan de gevolgen hem op dat moment al duidelijk waren. Ook als op 6 september 2018 het testament niet was gepasseerd had klager op dat moment al kennis van het (in zijn ogen) klachtwaardig handelen van de toegevoegd notaris. Het hof acht daarom, anders dan de kamer, het tweede klachtonderdeel niet-ontvankelijk.

Klachtonderdeel 3 (a): onvoldoende onderzoek naar de wil van moeder

5.11.

De kamer heeft geoordeeld dat de toegevoegd notaris de wil van moeder onvoldoende heeft onderzocht en haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de rechtsgevolgen van het testament van 6 september 2018. In het verweerschrift in hoger beroep heeft de toegevoegd notaris aangevoerd dat ook dit klachtonderdeel nietontvankelijk had moeten worden verklaard, omdat het te laat is ingediend.

5.12.

Hetgeen het hof hiervoor in r.o. 5.4. heeft overwogen bij het eerste klachtonderdeel is ook van toepassing op dit derde klachtonderdeel, zodat het hof van oordeel is dat klager het derde klachtonderdeel binnen de driejaarstermijn van artikel 99 lid 21 Wna heeft ingediend. Zoals hiervoor ook al door het hof is overwogen, verschillen partijen (blijvend) van mening over het antwoord op de vraag of de toegevoegd notaris op een juiste wijze onderzoek heeft gedaan naar de laatste wil van moeder. Klager is maar deels bekend met hetgeen de toegevoegd notaris in twee gesprekken met moeder heeft besproken. Op basis van hetgeen de toegevoegd notaris ter zitting heeft verklaard, stelt het hof vast dat klager zijn stelling dat de toegevoegd notaris onvoldoende onderzoek naar de wil van moeder heeft gedaan onvoldoende heeft onderbouwd. Klachtonderdeel 3 (a) is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 3 (b): onvoldoende informatie gegeven over de rechtsgevolgen van het testament

5.13.

Op grond van artikel 43 lid 1 Wna doet een notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. Hierbij mag van de notaris een actieve rol worden verwacht. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 43 lid 1 Wna (
Kamerstukken II1995-1996, 23706, nr. 6, p. 50) mag een notaris aannemen dat hij op juiste wijze aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan indien hij ervan overtuigd is dat de verschijnende personen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is. Het vervullen van de voorlichtingsplicht behoort volgens vaste rechtspraak tot de essentie van het notariële ambt en dient als een integraal onderdeel van het passeren van de akte te worden beschouwd (zie ECLI:NL:GHAMS:2016:2993). Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de toegevoegd notaris, na vragen daarover van het hof, erkend dat zij aan moeder geen zakelijke opgave van de inhoud van het testament (zoals voorgeschreven in artikel 43 lid 1 Wna) heeft gedaan, omdat het gesprek rommelig verliep en niet zoals de toegevoegd notaris gewend was. Volgens haar had het achteraf bezien anders gekund en had zij de situatie moeten de-escaleren en het testament op kantoor moeten passeren. Naar het oordeel van het hof heeft de toegevoegd notaris in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 43 lid 1 Wna. Klachtonderdeel 3 (b) is gegrond omdat de toegevoegd notaris moeder bij het passeren van het testament onvoldoende heeft geïnformeerd over de rechtsgevolgen van het testament.

Maatregel

5.14.

De kamer heeft aan de toegevoegd notaris de maatregel van berisping opgelegd, omdat de geconstateerde tekortkomingen in de werkwijze van de toegevoegd notaris de kernwaarden van het notarisambt raken. Ook het hof is van oordeel dat sprake is van laakbaar handelen door de toegevoegd notaris. De Wna geeft duidelijke regels voor het mededelen van de zakelijke inhoud van een akte alvorens tot passeren over te gaan. Hoewel het hof één klachtonderdeel minder gegrond acht dan de kamer, geeft de laakbaarheid van het handelen van de toegevoegd notaris geen aanleiding een mildere maatregel op te leggen, zodat ook het hof aan de toegevoegd notaris de maatregel van berisping zal opleggen.

Geen kostenveroordeling in hoger beroep

5.15.

Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient de toegevoegd notaris het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50,- aan hem te vergoeden. Zij dient het griffierecht in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen. Klager geeft hiervoor een rekeningnummer op aan de toegevoegd notaris.

5.16.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. Het hof hanteert bij de toepassing van de richtlijn de ‘
Uitgangspunten proceskostenveroordeling in hoger beroep’ (te raadplegen op de website van dit hof). Nu het hoger beroep van klager leidt tot oplegging van dezelfde maatregel, ziet het hof – overeenkomstig de uitgangspunten – af van een kostenveroordeling in hoger beroep; de door de kamer uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand. Ten overvloede merkt het hof nog op dat klager, anders dan hij stelt in zijn beroepschrift, niet in aanmerking komt voor een kostenvergoeding in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, omdat hij zelf en niet een derde namens hem het klaagschrift heeft ingediend of de zitting heeft bijgewoond.

Conclusie

5.17.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat het klachtonderdeel 1 en 3 (a) ongegrond zijn en klachtonderdeel 2 nietontvankelijk is. Klachtonderdeel 3 (b) is gegrond Het hof is met de kamer van oordeel dat aan de toegevoegd notaris de maatregel van berisping moet worden opgelegd. Het hof zal de beslissing van de kamer voor de duidelijkheid in zijn geheel vernietigen, met uitzondering van de opgelegde maatregel en de uitgesproken kostenveroordeling.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de opgelegde maatregel en de kostenveroordeling;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de door klager in hoger beroep geformuleerde aanvullingen of uitbreidingen op de klacht niet-ontvankelijk;

- verklaart klachtonderdeel 1 en 3 (a) ongegrond;

- verklaart klachtonderdeel 2 niet-ontvankelijk;

- verklaart klachtonderdeel 3 (b) gegrond ;

- veroordeelt de toegevoegd notaris tot betaling aan klager van het door hem betaalde griffierecht van € 50,- binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klager;

- bevestigt de bestreden beslissing waar het betreft de door de kamer opgelegde maatregel en de uitgesproken kostenveroordeling.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.D.R.M. Boumans en S.V. Viveen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023 door de rolraadsheer.