ECLI:NL:GHAMS:2023:190

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.269.239/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 7185806 CV EXPL 18-7703

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2023

inzake

STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,

gevestigd te Barendrecht,

appellante,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,

gevestigd te Utrecht,

tussenkomende partij,

advocaat: mr. C. de Blaeij te Amsterdam,

tegen

1.de vennootschap naar buitenlands rechtLUGERA & MAKLER TEMPS S.R.O,

gevestigd te Trencin, Slowakije,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. V.A.M. Vos te Oosterhout.

Partijen worden hierna SNCU, FNV, Lugera en [geïntimeerde 2] genoemd. Lugera en [geïntimeerde 2] worden gezamenlijk als [geïntimeerden] aangeduid.

Het hof hanteert de volgende afkortingen in dit arrest:
- EEX-verordening nr. 1215/2012 (‘Brussel I-bis’): Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken;
- Wet AVV: Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten;
- WagwEU; Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie;

- WAGA: Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid
- Rv: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
- WML: Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
- WAADI: Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs

- AWGB: Algemene wet gelijke behandeling

- Rome I : Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst

- - Detacheringsrichtlijn : Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende het ter beschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten

-Handhavingsrichtlijn: Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt ( „de IMI-verordening” )

1.Het geding in hoger beroep

Op 23 maart 2021 is een tussenarrest in een incident gewezen. Naar de inhoud daarvan wordt verwezen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie na tussenkomst van FNV, met producties;

- memorie van antwoord van [geïntimeerden] , met producties.

SNCU heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i) het bestreden vonnis zal vernietigen;
ii) Lugera primair zal veroordelen tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, subsidiair tot naleving van de in artikel 68 juncto bijlage IV genoemde bepalingen van de - naar het hof begrijpt: - cao voor Uitzendkrachten indien en voor zover deze algemeen verbindend is verklaard, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
iii) [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot nabetaling aan de betrokken werknemers van € 247.659,- met betaalbewijzen en specificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom;
iv) [geïntimeerden] primair hoofdelijk zal veroordelen tot het verstrekken van de gegevens die benodigd zijn voor het berekenen van de materiële schadelast

ten aanzien van (i) de overwerktoeslag en (ii) de verplichte scholingsbijdrage, subsidiair tot het verstrekken van de gegevens die nodig zijn voor het berekenen van de materiële schadelast ten aanzien van de overwerktoeslag alsmede primair en subsidiair tot nabetaling aan de betrokken werknemers van die bedragen, met betaalbewijzen en specificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom;

v) [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 60.493,- als schadevergoeding, met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
vi) over zal gaan tot afgifte van een certificaat in de zin van artikel 53 EEX-Verordening, nr. 1215/2012 (Brussel I bis);
vii) [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.012,07 inclusief btw, met wettelijke rente, alsmede de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.

FNV heeft voorwaardelijk, voor geval het hof van oordeel is dat geen sprake is van uitzending als bedoeld in artikel 7:690 BW, gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i) het bestreden vonnis zal vernietigen;
ii) voor recht zal verklaren dat de ter beschikkingstelling door Lugera van Slowaakse werknemers bij de Nederlandse bedrijven zoals opgenomen in bijlage 16 van de inleidende dagvaarding gedurende de periode van 17 september 2013 tot en met 31 december 2014 kwalificeert als transnationale dienstverrichting als bedoeld in artikel 2 lid 6 van de Wet AVV en de Wet WagwEU;
iii) voor recht zal verklaren dat op de door Lugera in Nederland ter beschikking gestelde werknemers bij de Nederlandse opdrachtgevers zoals opgenomen in bijlage 16 van de inleidende dagvaarding de harde kernbepalingen zoals genoemd in artikel 2 lid 6 van de Wet AVV en de WagwEU van toepassing zijn;
iv) voor recht zal verklaren dat op de door Lugera in Nederland ter beschikking gestelde werknemers bij Nederlandse bedrijven zoals opgenomen in bijlage 16 van de inleidende dagvaarding de harde kernbepalingen zoals genoemd in artikel 2 lid 6 van de Wet AVV en de WagwEU in relatie tot de algemeen verbindend verklaarde cao Open Teelten, cao Metaal en de cao Afbouw van toepassing zijn;
v) [geïntimeerden] zal veroordelen tot naleving van de harde kernbepalingen - zoals genoemd in artikel 2 lid 6 van de Wet AVV en de WagwEU – van de cao Open Teelten, de cao Metaal en de cao Afbouw indien en voor zover deze algemeen verbindend verklaard zijn vanaf 17 september 2013;
vi) [geïntimeerden] zal veroordelen om vanaf 17 september 2013 (i) te verstrekken aan FNV correcte en inzichtelijke berekeningen van de materiële schadelast ten aanzien van de harde kern bepalingen van de cao Open Teelten, de cao Metaal en de cao Afbouw, (ii) de betreffende berekende bedragen na te betalen aan de betrokken werknemers en (iii) betaalbewijzen en specificaties aan FNV te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom;
vii) [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van € 100.000,- aan schadevergoeding;
viii) [geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van SNCU en FNV in de kosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 7 augustus 2019 onder 2.1 tot en met 2.4 de als in deze zaak vaststaande feiten opgesomd. SNCU heeft met grief 1 betoogd dat deze feiten onjuist en/of onvolledig zijn, maar verzuimd om concreet aan te geven welke feiten volgens haar door de kantonrechter geheel of gedeeltelijk onjuist zijn vastgesteld. Om die reden zal het hof (in ieder geval) van deze feiten uitgaan. Voor zover het gaat om onvolledig vastgestelde feiten zal het hof daarmee, voor zover van belang, hierna rekening houden. De feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen neer op het volgende.

2.1

SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche (ABU). Zij dient de goede arbeidsverhoudingen in deze bedrijfstak te bevorderen. Daartoe dient zij onder meer toe te zien op een correcte naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: de cao’s).

2.2

Lugera, met [geïntimeerde 2] als bestuurder, stelt althans stelde met enige regelmaat arbeidskrachten, die bij haar in dienst zijn, tewerk bij derden in Nederland. Zij maakt onderdeel uit van het Lugera concern. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 augustus 2018 is op 5 december 2017 geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 1 december 2017. Laatstelijk stond onder meer vermeld dat zij zeshonderd personen in dienst had en dat haar activiteiten betroffen: SBI-code: 78201 – Uitzendbureaus.

2.3

In het kader van haar onder 2.1 genoemde taak heeft SNCU na beoordeling van eerder door Lugera aangeleverde stukken het onderzoeksbureau Providius opgedragen onderzoek te doen naar de naleving van de cao voor Uitzendkrachten door Lugera in de periode van 17 september 2013 tot en met 31 december 2014. De uitkomst van dit (steekproefsgewijze) onderzoek is vermeld in een brief van 6 maart 2015. Na ontvangst van aanvullende namens Lugera op 22 oktober 2015 verstrekte gegevens is door Providius op 8 februari 2016 een definitieve rapportage opgesteld, waarbij een indicatieve schadelast van € 247.659,- werd vastgesteld met een pro memorie post voor niet aangetoonde toekenning van overwerkuren.

2.4

Bij brief van 14 april 2017 heeft SNCU aan de advocaat van Lugera geschreven dat op 8 september 2016 door Providius een hercontrole bij Lugera heeft plaatsgevonden en dat daarbij is geconstateerd dat Lugera de vastgestelde cao-afwijkingen niet heeft hersteld. Lugera wordt nog eenmaal in de gelegenheid gesteld tot nabetaling van voornoemd bedrag van € 247.659,- over te gaan. Tevens wordt aangezegd dat een schadevergoeding aan Lugera zal worden opgelegd indien zij blijft weigeren de vastgestelde afwijkingen (volledig) te herstellen. Lugera heeft aan deze ingebrekestelling geen gevolg gegeven.

3.Beoordeling

3.1

SNCU heeft in eerste aanleg vergelijkbare vorderingen ingesteld als in hoger beroep. [geïntimeerden] hebben bij wijze van incident een beroep gedaan op de onbevoegdheid, dat wil zeggen: het ontbreken van rechtsmacht, van de Nederlandse rechter. De kantonrechter heeft zich bij tussenvonnis van 9 januari 2019 bevoegd verklaard, dat wil zeggen: de incidentele vordering van Lugera afgewezen. Na verweer door [geïntimeerden] in de hoofdzaak heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vorderingen van SNCU afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de bewijslast dat sprake was van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW, op SNCU rust en dat SNCU niet in dit bewijs is geslaagd.

3.2

SNCU komt uitsluitend op tegen het eindvonnis en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, met haar grieven 2 en 3. Zij betoogt hierin, kort samengevat, dat de betreffende werknemers wel werkten onder leiding en toezicht van de betreffende inleners, en dat de arbeidsrelatie tussen hen en Lugera te beschouwen is als een uitzendrelatie in de zin van artikel 7:690 BW. Zoals overwogen heeft FNV haar vorderingen voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat het hof van oordeel zou zijn dat de betreffende arbeidsrelatie niet is aan te merken als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW.

Bevoegdheid hof

3.3.1

Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de grieven en de vorderingen van SNCU en FNV over te gaan, dient het hof – ambtshalve – te beoordelen of het (in voormelde zin) bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Dit is het geval.

3.3.2

SNCU heeft in eerste aanleg vorderingen ingesteld bij de kantonrechter te Haarlem. Lugera heeft – als gezegd – bij incident de onbevoegdheid van de Nederlandse en daarmee deze rechter ingeroepen. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 9 januari 2019 dit beroep verworpen, en daartoe overwogen dat de hoofdzaak tussen SNCU en Lugera tevens betrekking heeft op de onderliggende individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers van Lugera en dat die arbeidsovereenkomsten betrekking hebben op werkzaamheden in Nederland. Omdat de werknemers werken of werkten in Nederland achtte de kantonrechter zich bevoegd van de vorderingen van SNCU kennis te nemen.

3.3.3

De primaire vordering onder ii en de vordering onder iii van SNCU hebben betrekking op naleving van de (algemeen verbindend verklaarde) bepalingen van de cao voor Uitzendkrachten. De vordering onder ii heeft niet betrekking op een specifieke periode, de vordering onder iii heeft betrekking op het jaar 2014. Deze naleving ziet in casu op de arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen Lugera en een aantal van haar werknemers. Het gaat om die werknemers die door Lugera naar Nederland zijn gezonden teneinde daar op basis van specifieke door Lugera met hen gesloten overeenkomsten werkzaamheden te verrichten. Een drietal voorbeelden daarvan is door SNCU ingebracht als productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg. Lugera heeft deze arbeidsovereenkomsten ook overgelegd. Deze werknemers worden hierna ook: ‘de werknemers’ genoemd. SNCU stelt dat de werkzaamheden van de werknemers in Nederland plaatsvonden en beroept zich daarbij op de tekst van deze drie overeenkomsten waarin is opgenomen dat deze werkzaamheden (uitsluitend) in Nederland plaatsvinden. Voor zover de werknemers naar de stellingen van SNCU in kwestie hun werkzaamheden (gewoonlijk) in Nederland verrichten, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 21 lid 1 sub b ad i Brussel I bis-Verordening bevoegd te oordelen over geschillen met betrekking tot die (individuele) arbeidsovereenkomsten. Indien er door de cao-sluitende partijen een instantie in het leven wordt geroepen tot naleving van (een aantal van) de arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op die arbeidsovereenkomsten, dan behoort vanuit het oogpunt van een effectieve rechtstoegang ook de Nederlandse rechter kennis te kunnen nemen van de geschillen, die door die instantie aanhangig worden gemaakt, zoals in dit geval door SNCU jegens Lugera. Dit oordeel vindt steun in artikel 2 WagwEU. De WagwEU is bedoeld als implementatie van de Handhavingsrichtlijn. In artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn is bepaald:
“(…) 3. De lidstaten zorgen er voor dat vakbonden en andere derde partijen zoals verenigingen en andere rechtspersonen die er, overeenkomstig de in het nationaal recht vastgestelde criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn en Richtlijn 96/71/EG worden nageleefd, namens of ter ondersteuning van de gedetacheerde werknemers of hun werkgevers, en met hun toestemming, gerechtelijke of administratieve procedures kunnen aanspannen met het oog op de uitvoering van deze richtlijn en Richtlijn 96/71/EG en/of de handhaving van de uit deze richtlijn en Richtlijn 96/71/EG voortvloeiende verplichtingen.”

De Nederlandse rechter is daarom bevoegd van de voormelde vorderingen van SNCU kennis te nemen. Of de betreffende werknemers daadwerkelijk hun werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtten, zal bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen.

3.3.4

De Nederlandse rechter is tevens bevoegd van de subsidiaire vordering onder ii en van de vorderingen onder iv en v van SNCU kennis te nemen. Deze vorderingen worden ingesteld voor geval zou komen vast te staan dat Nederland niet het gewone werkland van de werknemers was. In dat geval zijn de werknemers naar de stellingen van SNCU gedetacheerd vanuit Slowakije naar Nederland teneinde aldaar tijdelijk werkzaamheden te verrichten en vallen daarmee naar die stellingen onder het bereik van de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn. Deze EU-richtlijnen zijn in Nederland geïncorporeerd onder andere in artikel 6 aanhef en onder c Rv. Genoemd artikellid bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst indien de arbeid tijdelijk in Nederland wordt verricht, voor zover het betreft een rechtsvordering met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, welke is gegrond op (onder meer) artikel 2 van de WagwEU, artikel 7, 7a, 13 of 15 van de WML, artikel 8, 8a of 11 van de WAADI alsmede artikel 5, eerste lid, onder b, d, e, of f, van de AWGB. Daarvan is in de onderhavige situatie sprake. Nu de activiteiten van SNCU strekken tot naleving van de verplichtingen die ook jegens de werknemers in acht moeten worden genomen, is er aanleiding artikel 6 aanhef en onder c Rv aldus uit te leggen, dat dit ook rechtsmacht verschaft aan de Nederlandse rechter in geval van vorderingen zoals ingesteld door SNCU, ter waarborging van de naleving van bepalingen uit algemeen verbindend verklaarde cao’s die van toepassing zijn op tijdelijk in Nederland tewerkgestelde werknemers.

3.3.5

Lugera heeft aangevoerd dat in de (drie) door beide partijen in totaal overgelegde individuele arbeidsovereenkomst gekozen is voor de exclusieve bevoegdheid van de Slowaakse rechter, maar dat standpunt wordt door het hof verworpen, omdat het in geen van de overgelegde arbeidsovereenkomsten is te lezen.

3.3.6

De Nederlandse rechter is bevoegd van de vorderingen jegens [geïntimeerde 2] kennis te nemen, (reeds) omdat [geïntimeerde 2] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg in Nederland woonachtig was.

Toepasselijk recht

3.4.1

Lugera beroept zich er op dat in de (drie) individuele arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze voor Slowaaks recht is gemaakt. Het hof zal in het midden laten of dat het geval is omdat dat voor de uitkomst van de zaak niet relevant is. Daarbij geldt dat problematisch is dat slechts van twee werknemers een (in de Engelse taal gestelde) arbeidsovereenkomst is overgelegd, van een werknemer in het Nederlands (en van een werknemer in het Slowaaks), en dat partijen amper gedetailleerde informatie hebben verstrekt over alle werknemers die in en of na 2014 door Lugera in Nederland zijn tewerkgesteld. Meer in het bijzonder is niet bekend of zij slechts – zoals de drie werknemers van wie wel een contract is ingebracht – gedurende een vol jaar in Nederland hebben gewerkt, en daarvoor en daarna niet meer voor Lugera hebben gewerkt, dan wel of deze werknemers voorafgaand en/of na afloop van de uitzending naar Nederland (wel) lange(re) tijd voor Lugera in Slowakije (of een ander land) hebben gewerkt. In het navolgende zal er – bij wege van veronderstelling – van worden uitgegaan dat Lugera en haar (in het kader van deze zaak relevante) werknemers niet hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Slowaaks recht.

3.4.2

Aldus moet met toepassing van artikel 8 en 9 Rome I dan wel de Detacheringsrichtlijn, welke is geïmplementeerd in de WagwEU, en de Handhavingsrichtlijn worden bepaald, welk recht en welke wetsbepalingen op de onderhavige vorderingen van SNCU van toepassing is. Ín artikel 8 lid 2 Rome I is het volgende bepaald:
“Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar, of bij gebreke daarvan van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.”De Detacheringsrichtlijn en de WagwEU voorzien– samengevat – in bescherming voor gedetacheerde werknemers in die zin dat lidstaten erop toe zien dat deze ten aanzien van arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden op gelijke wijze als de eigen onderdanen worden behandeld.

3.4.3

Het hof stelt voorop dat op SNCU de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar de werkzaamheden van de werknemers gewoonlijk worden verricht. Vast staat dat de werknemers door Lugera in Slowakije zijn geworven en dat zij na afloop van het werk in Nederland naar Slowakije terugkeren. Sociale premies worden in Slowakije afgedragen, en aldaar wordt door de werknemers pensioen opgebouwd. Dat gedurende een jaar werkzaamheden in Nederland worden verricht, dat daarvoor in Nederland belasting en premies volksverzekeringen worden ingehouden en afgedragen en dat, om dat mogelijk te maken, ook een BSN wordt aangemaakt, maakt niet dat daarmee gezegd moet worden dat de arbeid gewoonlijk vanuit Nederland wordt verricht. Het hof merkt voorts op dat de door SNCU ingebrachte brochures van Lugera (productie 5 bij dagvaarding) duidelijk vermelden dat het om tijdelijke tewerkstelling in Nederland gaat. Zo wordt uitgelegd: ‘Lugera betaalt je € 80,- om naar Nederland te reizen en € 80,- om weer naar huis te gaan’, en ‘Waar je ook werkt, je pensioen wordt uitbetaald in jouw thuisland’. Daarbij komt dat SNCU er zelf gedurende lange tijd van is uitgegaan dat Nederland niet het gewone werkland is van de werknemers. Dat blijkt uit het volgende. SNCU is haar onderzoek naar Lugera aangevangen op 20 november 2014. Zij heeft die dag Lugera verzocht stukken te verstrekken. Lugera heeft stukken verstrekt op 22 december 2014, waarna SNCU Lugera op 6 maart 2015 schreef dat zij een gegrond vermoeden had dat Lugera de cao voor Uitzendkrachten niet naleefde. SNCU kondigde aan Providius opdracht te geven hierna onderzoek te doen. Providius heeft in 2015 controle verricht bij Lugera en daarvan bevindingen opgesteld. Lugera heeft op 22 oktober 2015 aanvullende gegevens verstrekt. Vervolgens heeft Providius een concept-rapportage opgesteld waarop namens Lugera is gereageerd op 15 januari 2016. In deze reactie maakte de toenmalige advocaat van Lugera er melding van dat niet de hele cao voor Uitzendkrachten door Lugera behoefde te worden nageleefd, maar slechts de‘ harde kern-voorwaarden’ (uit artikel 46 cao). Naar aanleiding daarvan heeft Providius op 8 februari 2016 een ‘definitieve rapportage controle naleving cao voor Uitzendkrachten’ opgesteld. In deze definitieve rapportage wordt de indicatieve materiële schadelast bepaald op € 247.659,-. Deze vordering is er op gebaseerd dat alleen de ‘harde kern-voorwaarden’ (uit artikel 46 cao) op de betreffende werknemers van toepassing zijn. De hele cao is (ook volgens SNCU) van toepassing indien de werknemers hun gewone werkland in Nederland hebben terwijl alleen de harde kernvoorwaarden van toepassing zijn indien de werknemers zijn gedetacheerd. Blijkens hun correspondentie met Lugera zijn Providius en SNCU er dus van uitgegaan dat sprake was van detachering. Het hof is van oordeel dat SNCU mede bezien in het licht van het voorgaande onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de werknemers hun werkzaamheden ‘gewoonlijk’ in Nederland verrichtten.

3.4.4

Al met al wordt de arbeidsovereenkomst tussen de werknemers en Lugera daarmee, op grond van artikel 8 lid 3 Rome I verordening, in beginsel beheerst door Slowaaks recht. De werknemers zijn immers in dienst genomen door het in Slowakije gevestigde kantoor van Lugera. Dat laat onverlet dat op grond van artikel 9 Rome I bepalingen van bijzonder dwingend Nederlands recht van toepassing kunnen zijn, als ook op grond van de WAGA en de WagwEU.

Conclusie ten aanzie van de primaire vordering onder ii

3.5

De primaire vordering onder ii van SNCU is er op gebaseerd dat Nederland het gewone werkland van de werknemers is en daarmee de hele cao voor Uitzendkrachten van toepassing is. Zoals overwogen onder 3.4.4 verwerpt het hof dat betoog. Deze primaire vordering wordt daarom afgewezen.

De subsidiaire vordering onder ii en de vorderingen onder iii, iv (primair en subsidiair) en v

Het hof zal deze vorderingen bespreken aan de hand van de volgende onderwerpen:

is sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW (leiding en toezicht en loonsom)?
toepasselijke cao’s
harde kernvoorwaarden

Leiding en toezicht

3.6.1

De subsidiaire vordering onder ii en de vorderingen onder iii, iv en v van SNCU – en de grieven 2 en 3 – zijn er op gebaseerd dat de werknemers in een uitzendsituatie werken, en dat op de driehoeksverhouding (Lugera – werknemers – inleners) artikel 7:690 BW van toepassing is. Voor die toepasselijkheid is vereist dat de leiding en toezicht over de werknemers wordt uitgeoefend door de inlener. Het hof is van oordeel dat Lugera onvoldoende gemotiveerd de stelling van SNCU dat leiding en toezicht door de inlener wordt uitgeoefend, heeft betwist. Daarmee is sprake van een uitzendrelatie en kwalificeert de betreffende driehoeksverhouding als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Daartoe is het volgende redengevend.

3.6.2

In artikel 7:690 BW is bepaald:
‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (…) ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’Het woord ‘uitzendovereenkomst’ duidt daarmee op een 690-relatie. Lugera voert aan - en SNCU betwist - dat in artikel 7:690 BW besloten ligt dat het moet gaan om een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Omdat, zoals hiervoor overwogen, op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers in kwestie geen Nederlands recht van toepassing is, zou indien het betoog van Lugera juist is, uit dit standpunt volgen dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Het betoog van Lugera is echter niet juist. Het algemeen verbindend verklaarde artikel 46 cao voor Uitzendkrachten en Bijlage IV verklaren een aantal bepalingen van de Uitzend-cao van toepassing op werknemers die, kort gezegd, werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht. Delen van de cao kunnen dus van toepassing zijn op dergelijke overeenkomsten, waaruit volgt dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW niet vereist is dat sprake is van een contract naar Nederlands recht. Zoals SNCU terecht betoogt: dat zou ook de grondslag ontnemen aan de WagwEU.

3.6.3

Lugera heeft zich gedurende vele jaren, en in ieder geval tot 2017, naar buiten toe gepresenteerd als een uitzendorganisatie. Dat blijkt uit het volgende.

( i) In het handelsregister van de Kamer van Koophandel had Lugera tot aan haar uitschrijving per 5 december 2017 als haar activiteiten genoemd: “Uitzendbureaus”, met daarna de toevoeging: “uitzendbureau”. Bij die activiteit werd dus niet genoemd dat Lugera onder haar eigen leiding en toezicht werknemers tewerkstelde, maar werd wel melding gemaakt van het zijn van uitzendbureau.

(ii) In haar eigen communicatie, zoals de hierboven genoemde voor uitzendkrachten bestemde brochures, presenteerde Lugera zich als uitzendbureau, en noemde zij haar werknemers uitzendkrachten.

(iii) Ook in de arbeidsovereenkomst met de werknemers (voor zover aan het hof ter beschikking gesteld) wordt (in de Nederlandse of Engelse vertaling daarvan) de werknemer aangeduid met uitzendkracht en Lugera als uitzendbureau.

(iv) Toen SNCU Lugera er vanaf 20 november 2014 over informeerde onderzoek te gaan doen naar een juiste toepassing door Lugera van de cao voor Uitzendkrachten, reageerde Lugera hierop herhaaldelijk door te stellen geheel of vrijwel geheel aan die verplichtingen te hebben voldaan, maar niet door te stellen dat zij, Lugera, geen uitzendbureau was en niet onder de werking van de cao viel. Ook schreef Lugera via haar toenmalige advocaat aan SNCU dat niet de gehele cao voor Uitzendkrachten op haar van toepassing was, maar slechts een gedeelte. Nadat SNCU Lugera op 8 februari 2016 er schriftelijk op had gewezen dat een indicatieve materiële benadeling van € 247.659,- was vastgesteld, antwoordde de advocaat van Lugera hierop dat de geconstateerde afwijkingen van de cao zouden worden hersteld, welk gesprek door SNCU schriftelijk werd bevestigd en naar aanleiding waarvan Lugera wederom niet het standpunt innam dat genoemde cao niet van toepassing was omdat Lugera niet onder de werkingssfeer daarvan viel. Op 23 april 2016 schreef genoemde advocaat van Lugera aan SNCU dat erkend werd dat sprake was van immateriële afwijkingen in die zin dat Lugera “er gewoonweg niet van op de hoogte is geweest dat enkele algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten dienden te worden toegepast betreffende uitzendkrachten die vanuit Slowakije (…) tewerk werden gesteld in Nederland.” Vervolgens is er tussen SNCU en Lugera in 2017 veelvuldig gecorrespondeerd over de door SNCU vastgestelde tekortkomingen, waarbij Lugera bleef stellen te hebben voldaan aan de vereisten van de cao voor Uitzendkrachten, en nimmer het standpunt innam niet onder die cao te vallen omdat zij geen uitzendbureau was. Nog op 10 januari 2018 betoogde de advocaat van Lugera dat was voldaan aan alle vereisten van de cao voor Uitzendkrachten.

( v) [geïntimeerde 2] heeft als Group Managing Partner van Lugera een memo geschreven ten behoeve van de door Providius verrichte hercontrole op 8 september 2016, welk memo begon met:
‘Lugera heeft in 9 landen uitzendkrachten werken met, heden, een totaal van rond de 15.000 personen. In Nederland heeft Lugera een zeer kleine organisatie en heeft nog nooit meer dan 500 uitzendkrachten aan het werk gehad op enig moment(…)

Gezien de enorme complexiteit van de Nederlandse salarisadministratie en het feit dat Lugera een Oost Europees uitzendbureau is (…) voldoen de Nederlandse salarisstroken niet aan alle vereisten’.

(vi) De door Lugera ingeschakelde accountant/adviseur, KPMG audit, ging er blijkens haar op 30 oktober 2013 aan Lugera Slowakije gegevens schriftelijk advies vanuit dat Lugera een uitzendbureau is, en de door haar tewerkgestelde werknemers uitzendkrachten. KPMG schrijft dat Lugera de op twee na grootste onafhankelijke uitzendorganisatie is in Oost Europa en dat de betrokken werknemers in Nederland worden tewerkgesteld om te werken onder leiding en toezicht van het inlenend bedrijf. Vervolgens beschrijft KPMG aan welke eisen een Slowaaks of Roemeens of anderszins Oost-Europees uitzendbureau moet voldoen. Lugera heeft niet gesteld dat KPMG zich op onjuiste informatie heeft gebaseerd.

(vii) Lugera citeert uit een door haarzelf ingebrachte productie (productie 3 in het bevoegdheidsincident in de procedure in eerste aanleg) in het kader van het bevoegdheidsverweer. Deze productie betreft een ‘contract (…) inzake de aanstelling van werknemers voor het uitvoeren van werkzaamheden’, waarin Lugera als Aanbieder is gedefinieerd en de klant/inlener als Afnemer. In dit contract is in artikel III (Rechten en verplichtingen van de Afnemer) in lid 3 – in de Nederlandse vertaling – bepaald
“Gedurende de tijdelijke aanstelling, geeft de Afnemer namens de Aanbieder taken aan de werknemer en organiseert, controleert en voert het beheer over hun werkzaamheden, geeft instructies voor dit doel, zorgt voor gunstige werkomstandigheden, beroepsveiligheid en gezondheidsbescherming, gelijkwaardig aan die van zijn andere werknemers”.

Uit deze bepaling volgt klip en klaar dat de inlener namens Lugera leiding en toezicht uitoefent, precies zoals het in een uitzendrelatie pleegt te geschieden.

3.6.4

Nu Lugera zich aldus jarenlang en stelselmatig heeft gepresenteerd en gedragen als uitzendbureau, kon zij ter onderbouwing van haar (daarmee vrijwel blote) ontkenning een uitzendbureau te zijn, niet volstaan met het verstrekken van slechts een ziekmelding door [naam 1] , Management Support Flexible Employment Solutions van Lugera & Makler Detachering BV van een zekere [naam 2] en de verklaringen van [naam 3] en [naam 4] . [naam 3] verklaart dat hij gedurende zijn dienstverband van 1 augustus 2011 tot 22 december 2014 met Lugera werkte ten behoeve van Daub Engineering en daarbij de communicatie verzorgde tussen Daub, Lugera en zijn collega’s, en waarbij hij zijn instructies ontving van Lugera. [naam 4] verklaart dat hij gedurende zijn dienstverband van 4 mei 2012 tot 29 juni 2014 met Lugeras werkte ten behoeve van Maatschap de Held en daarbij de communicatie verzorgde tussen die cliënt, Lugera en zijn collega’s, en waarbij hij zijn instructies ontving van Lugera. Concluderend is het hof daarom van oordeel dat Lugera, gelet op alle hierboven genoemde omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist een uitzendbureau te zijn.

Loonsom

3.6.5

Voor zover Lugera bedoeld heeft in eerste aanleg te stellen dat zij geen uitzendbureau is omdat de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op de jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, is het hof van oordeel dat Lugera ook dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd.

3.6.6

Aldus heeft Lugera de stelling van SNCU dat zij (Lugera) een uitzendbureau is, onvoldoende gemotiveerd betwist. De betreffende werknemers moeten aldus worden aangemerkt als uitzendkracht in de zin van artikel 7:690 BW.

3.6.7

De conclusie is daarom dat genoemde driehoeksrelatie een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. De grieven 2 en 3 van SNCU slagen.

Toepasselijkheid cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche

3.7.1

Lugera is geen lid van de werkgeversorganisatie die de cao voor Uitzendkrachten en/of de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche heeft gesloten. Lugera is daarmee geen gebonden werkgever. SNCU heeft ook niet gesteld dat genoemde cao’s als zodanig op een andere wijze op Lugera van toepassing zijn – bijvoorbeeld doordat Lugera deze in de met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing zou hebben verklaard – anders dan op grond van een algemeen verbindend verklaring. Dat brengt het hof tot de conclusie dat Lugera slechts gehouden kan zijn genoemde materiële bepalingen uit de cao’s na te leven gedurende de perioden dat deze algemeen verbindend waren verklaard.

3.7.2

Partijen verwijzen herhaaldelijk naar artikelen uit de toepasselijke cao voor Uitzendkrachten. SNCU heeft (slechts) een exemplaar overgelegd van de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten 2018/2019 (Stcrt. 2018, 22078). Deze cao is op de vorderingen tot betaling van geldbedragen sub III van de memorie van grieven niet van toepassing, omdat het geschil het jaar 2014 betreft. Partijen maken wat betreft de toepasselijke cao melding van artikel 35 als het gaat om de vakantiedagen en artikel 46 als het gaat om de uitzendkrachten met een buitenlandse arbeidsovereenkomst. Partijen noemen die cao “de cao voor Uitzendkrachten 2012-2017”. Het hof is niet bekend met een algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten 2012-2017. De door de sociale partners overeengekomen cao voor Uitzendkrachten 2012-2017 behandelt niet in artikel 35 de vakantiedagen maar in artikel 55, en genoemde cao behandelt niet in artikel 46 de uitzendkrachten met een buitenlandse arbeidsovereenkomst, maar in artikel 66. Evenwel komt de door SNCU in de dagvaarding eerste aanleg gebruikte nummering (en waarop Lugera heeft gereageerd) wel overeen met de nummering in de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten 2013-2015 (Stcrt. 2013, 24920). Het hof zal daarom van die cao uitgaan.

Harde kernvoorwaarden

3.8.1

Uit hetgeen hierboven onder 3.4.3, 3.4.4, 3.5 en 3.6.2 is overwogen volgt dat (op de werknemers) niet de hele cao voor Uitzendkrachten van toepassing is, maar slechts een gedeelte hiervan. SNCU baseert haar subsidiaire vorderingen op de toepasselijkheid van de zogenaamde harde kernvoorwaarden. Lugera ontkent niet dat harde kernvoorwaarden van toepassing zijn (indien sprake is van een artikel 7:690 BW-relatie). Partijen verschillen van mening wat die harde kernvoorwaarden inhouden, en of ze door Lugera zijn overtreden. Lugera heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord, randnummer 64 e.v.) betwist dat SNCU gerechtigd is schadevergoeding te vorderen. Dit verweer slaagt niet, omdat deze bevoegdheid van SNCU voortvloeit uit artikel 53 cao voor Uitzendkrachten in combinatie met artikel 5 van de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche alsmede Reglement II van laatstgenoemde cao, en in het bijzonder daarvan artikel 9 lid 2.

3.8.2

De vordering van SNCU tot nabetaling door Lugera van € 247.659,- is als volgt onderbouwd. De niet-uitgekeerde bedragen zijn volgens SNCU, in overeenstemming met het eindrapport van Providius:

over 2013

- vakantiebijslag € 24.878,-

- vakantiedagen € 32.435,-

- feestdagen € 4.043,-

- vakantiebijslag over vakantiedagen € 2.581,-

- vakantiebijslag over feestdagen € 746,-

totaal 2013 € 64.683,-

en over 2014

- vakantiedagen € 36.865,-

- feestdagen € 45.815,-

- vakantiebijslag over vakantiedagen € 17.687,-

- vakantiebijslag over feestdagen € 4.475,-

- onderbeloning € 78.134,-

Totaal 2014 €182.976,-

3.8.3

De vaststelling van de beloning is in de cao voor Uitzendkrachten geregeld in artikel 19, de vaststelling van de vakantiedagen is in de cao voor Uitzendkrachten geregeld in artikel 35, de regeling omtrent de feestdagen in artikel 38 en de over de looncomponenten verschuldigde vakantietoeslag in artikel 36. Al deze artikelen zijn in artikel 46 van de cao van toepassing verklaard, omdat artikel 46 eindigt met de bepaling: ‘
Bijlage IV is op deze arbeidsovereenkomst van toepassing’, terwijl in deze Bijlage IV de genoemde artikelen 19, 35, 36 en 38 op de werknemers met een buitenlandse arbeidsovereenkomst expliciet van toepassing zijn verklaard. Lugera heeft dat, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gemotiveerd, betwist.

3.8.4

Voor zover Lugera heeft bedoeld te stellen dat genoemde werknemers met een buitenlandse arbeidsovereenkomst geen recht hebben op de vakantieaanspraak van artikel 35 lid 1 cao (zestien uur bij elke volledige gewerkte maand), faalt dat betoog. Krachtens lid 1 van genoemd artikel heeft elke uitzendkracht recht daarop. Lid 5 bepaalt dat op verzoek van de uitzendkracht de bovenwettelijke vakantiedagen in geld kunnen worden gecompenseerd, maar dat laat onverlet het recht op die bovenwettelijke dagen.

3.8.5

Voor zover Lugera heeft bedoeld te stellen dat het in artikel 35 lid 1 cao genoemde recht slechts geldt voor uitzendkrachten die werken op basis van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, faalt dat betoog evenzo. Lid 6 van genoemd artikel bepaalt dat ter opbouw van de zestien uur per maand de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, een aanvulling voor vakantiedagen ontvangt, uitgedrukt in een percentage van zijn feitelijk loon. Uit de door Lugera verstrekte gegevens blijkt niet dat dat is gebeurd.

3.8.6

Lugera heeft de betreffende vorderingen ten slotte betwist door te stellen dat zij 5% meer betaalt dan is verschuldigd, om er zeker van te zijn dat aan alle verplichtingen is voldaan. Dit verweer faalt reeds, omdat Lugera in het kader van het voldoen aan de cao op het punt van de harde kernvoorwaarden, (ten minste) zou moeten stellen en onderbouwen dat ten aanzien van alle betreffende werknemers op individueel niveau is voldaan aan die harde kernvoorwaarden met de extra betaling van 5% bovenop het reguliere loon. Lugera heeft verzuimd om duidelijk te maken wat haar minimumverplichtingen zijn, en dat zij daarbovenop 5% betaalt. Ook dit verweer slaagt dus niet.

3.8.7

Lugera heeft er nog op gewezen dat zij slechts gehouden is de cao’s na te leven en dat SNCU slechts bevoegd is te handhaven gedurende de periodes dat deze algemeen verbindend waren verklaard. De cao voor Uitzendkrachten was onder andere algemeen verbindend van 17 september 2013 tot en met 17 september 2015 (Stcrt. 2013, 24920), dat wil zeggen gedurende het hele jaar waarop de onderhavige vorderingen onder iii betrekking hebben. Het bedrag van € 69.290,- aan achterstallige betalingen is gebaseerd op de cao voor Uitzendkrachten, en die was dus heel 2014 algemeen verbindend verklaard. De cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche was algemeen verbindend van 2 juni 2011 tot en met 28 maart 2014 en van 1 september 2014 tot en met 31 december 2014. De handhavingsbevoegdheid van SNCU is geregeld zowel in artikel 53 van de cao voor Uitzendkrachten (die zoals gemeld gedurende het hele jaar 2014 algemeen verbindend was verklaard) als nader uitgewerkt in de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Nu de materiële verplichtingen tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten het hele jaar bestaan, en deze verplichtingen gehandhaafd moeten kunnen worden is het hof van oordeel – in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458 – dat SNCU bevoegd is een vordering in te stellen die betrekking heeft op de tekortkomingen over het hele jaar 2014. Het verweer dienaangaande van Lugera slaagt niet.

Conclusie ten aanzien van de vordering tot nabetaling van € 247.659,-

3.8.8

Deze vordering zal worden toegewezen. Lugera wordt veroordeeld deze betaling binnen twee maanden na het wijzen van dit arrest te doen. Tevens zal Lugera worden veroordeeld tot het aan SNCU overleggen van betaalbewijzen en specificaties. De termijn waarbinnen dit dient te geschieden, zal worden bepaald op drie maanden na betekening van dit arrest. Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding aan deze veroordelingen een dwangsom te verbinden.

Overige vorderingen SNCU jegens Lugera

3.9

SNCU vordert onder V veroordeling van Lugera van € 60.493,- als schadevergoeding, op grond van artikel 9 van reglement II behorend bij de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Lugera heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat aan een vastgesteld bedrag van € 247.659,- aan tekortkomingen, genoemd bedrag van € 60.493,- aan schadevergoeding is gekoppeld. De gevorderde € 60.493,- zal daarom, met de daarover gevorderde wettelijke rente, worden toegewezen.

3.1

SNCU vordert voorts onder ii subsidiair veroordeling van Lugera tot naleving van de in artikel 68 juncto bijlage IV genoemde bepalingen van de cao voor de Uitzendkrachten indien en voor zover deze algemene verbindend is verklaard. Kennelijk heeft SNCU hier het oog op artikel 68 van de cao voor Uitzendkrachten zoals deze als bijlage bij de dagvaarding in eerste aanleg was gevoegd. Dit betrof de cao voor Uitzendkrachten 2018/2019, en waarvan de algemeen verbindend verklaring was gepubliceerd in Staatscourant 2018, 22 078. Artikel 68 heeft betrekking op de uitzendkracht met een buitenlandse arbeidsovereenkomst (WagwEU). Afgezien van de nummering en de toevoeging ‘(WagwEU)’ en de verwijzing naar de WagwEU komt dit artikel materieel overeen met artikel 46 van de cao voor uitzendkrachten 2013-

2015. In haar verweer in eerste aanleg en in hoger beroep is Lugera ook ingegaan op de implicaties van de WagwEU.

Lugera heeft echter gesteld haar activiteiten in Nederland eind 2017 te hebben gestaakt dan wel on hold te hebben gezet. SNCU heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Gelet op deze omstandigheid heeft SNCU onvoldoende gemotiveerd welk belang zij heeft bij de verzochte veroordeling. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

3.11

SNCU vordert van Lugera onder iv het verstrekken van gegevens die benodigd zijn voor het berekenen van de materiële schadelast ten aanzien van de overwerktoeslag en de verplichte scholingsbijdrage, op straffe van een dwangsom. Lugera heeft gesteld niet meer over die informatie te beschikken, omdat zij haar gehele administratie aan SNCU dan wel aan Providius ter hand heeft gesteld. Dit laatste is door SNCU niet gemotiveerd weersproken. Omdat Lugera niet kan worden veroordeeld tot het onmogelijke, zal deze vordering worden afgewezen.

3.12

SNCU heeft aanspraak gemaakt op een forfaitair bedrag van € 4.012,07 aan gemaakte buitengerechtelijke kosten inclusief 21% btw (vordering vii) en is daarbij uitgegaan van de in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten opgenomen staffel. Lugera heeft niet betwist dat SNCU aanspraak heeft op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op de omvang van de toewijsbaar geachte vorderingen en voormelde staffel, zal het ter zake gevorderde bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.

Vorderingen FNV

3.13

De vorderingen van FNV zijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk uitsluitend voor zover het hof van oordeel is dat geen sprake is van uitzending als bedoeld in artikel 7:690 BW. Aan die voorwaarde is niet voldaan, zodat de vorderingen van FNV niet verder hoeven te worden beoordeeld.

Bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde 2]

3.14.1

SNCU stelt [geïntimeerde 2] als bestuurder van Lugera op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk. Die aansprakelijkheid is er op gebaseerd dat Kollen heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Lugera haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, en hem aldus een ernstig verwijt kan worden gemaakt. SNCU acht daarbij van belang dat [geïntimeerde 2] enig en zelfstandig bestuurder van Lugera is, group managing partner is van het Lugera concern en aldus het beleid van Lugera bepaalde. [geïntimeerde 2] is van meet af aan op de hoogte geweest van de cao-overtredingen en de daaruit voortvloeiende forfaitaire schadevergoeding. Tot op heden is nog geen euro aan de werknemers betaald. Bovendien is het verwijtbaar dat [geïntimeerde 2] Lugera uit het handelsregister van de KvK heeft laten uitschrijven, zonder SNCU daarvan op de hoogte te stellen als ook dat de Nederlandse tak van de website van Lugera niet meer te raadplegen is. Daarmee wil [geïntimeerde 2] het kennelijk doen voorkomen alsof er door Lugera geen werkzaamheden meer worden verricht in Nederland. In strijd met artikel 2:394 BW is nimmer een jaarrekening van de onderneming gedeponeerd in het handelsregister. Dit alles terwijl [geïntimeerde 2] er vanaf 13 november 2014 althans 6 maart 2015 rekening mee moest houden dat SNCU een vordering op Lugera zou blijken te hebben, aldus – nog steeds – SNCU.

3.14.2

[geïntimeerde 2] heeft betwist dat de jaarrekeningen niet, althans te laat zouden zijn gedeponeerd. Hij heeft er op gewezen dat Lugera er SNCU op 26 april 2016 al op heeft gewezen de activiteiten van Lugera in Nederland ‘on hold’ te zetten, hangende de onderhavige kwestie. Toen vervolgens iedere procedurele actie van SNCU uitbleef, restte niets anders dan van de staking van de activiteiten in Nederland in het Handelsregister melding te maken. [geïntimeerde 2] heeft getracht alles in het werk te stellen om aan de wet- en regelgeving te voldoen, onder andere door er zorg voor te dragen dat aan alle arbeidskrachten ruimschoots voldoende is betaald, in de regel veelal 5% boven het wettelijk minimumloon en hetgeen conform de cao voor Uitzendkrachten verplicht zou zijn geweest. Aldus is hem geen persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus – nog steeds – [geïntimeerde 2] . Het hof overweegt als volgt.

3.14.3

Dat het niet evident was, dat Lugera aan de vorderingen van SNCU diende te voldoen, blijkt reeds uit het feit dat de vorderingen van SNCU in eerste aanleg zijn afgewezen. Het hof oordeelt dat die afwijzing ten onrechte is gebeurd en wijst de vorderingen van SNCU gedeeltelijk toe. De door SNCU genoemde omstandigheden zijn echter niet van dien aard dat op grond daarvan [geïntimeerde 2] een ernstig (persoonlijk) verwijt te maken valt. [geïntimeerde 2] is niet namens Lugera een overeenkomst aangegaan, wetende dat Lugera deze niet zou kunnen nakomen. Evenmin is voldoende duidelijk gesteld, laat staan gebleken, dat Lugera de onderhavige verplichtingen door wanbeleid of opzet van [geïntimeerde 2] niet is nagekomen.

3.14.4

De conclusie is dat de vorderingen gericht tegen [geïntimeerde 2] terecht zijn afgewezen.

Bewijs

Partijen hebben geen voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden dan ook van de hand gewezen.

Eindconclusie

3.15

Concluderend zal het bestreden vonnis worden vernietigd en Lugera worden veroordeeld binnen twee maanden na het wijzen van dit arrest aan de betrokken werknemers een bedrag te voldoen van € 247.659,- bruto aan achterstallig salaris, zulks onder overlegging aan SNCU van betaalbewijzen en specificaties binnen drie maanden na betekening van dit arrest. Voorts zal Lugera worden veroordeeld aan SNCU een bedrag te voldoen van € 60.493,- aan schadevergoeding en een bedrag van € 4.012,07 inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

Proceskosten

3.16

Lugera en [geïntimeerde 2] zijn in de procedure in eerste aanleg en hoger beroep steeds gezamenlijk opgetrokken. Gezamenlijk beschouwd zijn zij in de door SNCU aanhangig gemaakte procedure gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. In de tussen SNCU enerzijds en Lugera en [geïntimeerde 2] anderzijds gevoerde procedure zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. FNV is in haar (voorwaardelijke) vorderingen tegen Lugera en [geïntimeerde 2] in het ongelijk gesteld. Zij zal in die proceskosten (incident en memorie van antwoord in hoger beroep) jegens [geïntimeerden] worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Lugera tot betaling van € 247.659,- bruto aan de betrokken werknemers, binnen twee maanden na betekening van dit arrest, ter zake van achterstallig salaris en tot overlegging aan SNCU van betaalbewijzen en specificaties ter zake binnen drie maanden na betekening van dit arrest;

veroordeelt Lugera tot betaling van € 60.493,- bruto aan SNCU ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 22 augustus 2018, tot die van de voldoening

veroordeelt Lugera tot betaling van € 4.012,07 inclusief btw aan SNCU ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 22 augustus 2018, tot die van de voldoening;;

compenseert de proceskosten tussen SNCU en [geïntimeerden] in eerste aanleg en hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

veroordeelt FNV in de kosten van het geding in hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.M. Smit en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.