Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.295.928/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/274225/HAZA 18-348
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 augustus 2023
inzake
1.1. [appellant 1] ,
2. [appellante 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. I.N.A. Denninger te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3] ,allen wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere,
3. [geïntimeerde 3] ,allen wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere,
en tegen
4.[geïntimeerde 4] ,wonende te [woonplaats] ,advocaat: mr. R. van Gelder te Amsterdam,
geïntimeerden.
Partijen worden hierna als volgt genoemd:
- [appellant 1] en [appellante 2] gezamenlijk en in enkelvoud [appellant 1] ;
- [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk en in enkelvoud [geïntimeerde 1] ;
- [geïntimeerde 3] ;
- [geïntimeerde 4] .
- [appellant 1] en [appellante 2] gezamenlijk en in enkelvoud [appellant 1] ;
- [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk en in enkelvoud [geïntimeerde 1] ;
- [geïntimeerde 3] ;
- [geïntimeerde 4] .
1.1. De zaak in het kort
Partijen zijn omwonenden van een toegangspad. Het perceel van [geïntimeerde 1] is alleen bereikbaar via dit pad, dat voor een groot deel loopt over het perceel van [appellant 1] . Centrale vragen in dit geschil zijn of [geïntimeerde 1] een erfdienstbaarheid heeft verkregen door verjaring en zo ja, wat de inhoud van deze erfdienstbaarheid is.
2. Het geding in hoger beroep
2. Het geding in hoger beroep
[appellant 1] is bij dagvaarding van 30 april 2021 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 3 juli 2019 en 3 februari 2021 (hierna: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant 1] als eiser in conventie / verweerder in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie / eiser in reconventie, [geïntimeerde 3] als gedaagde in conventie / eiseres tot voeging in reconventie en [geïntimeerde 4] als tussenkomende partij in conventie / verweerster in reconventie.
Het vonnis is op 6 mei 2021 ingeschreven in het register zoals bedoeld in artikel 433 Rv.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] , met producties;
- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde 4] ;
- akte van de zijde van [appellant 1] met producties d.d. 28 oktober 2022;
- productie D van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] d.d. 31 oktober 2022;
- productie HB 9 van de zijde van [appellant 1] d.d. 31 oktober 2022.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2022 doen bepleiten, [appellant 1] door mr. Denninger voornoemd, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] door mr. Mulder voornoemd en [geïntimeerde 4] door mr. Van Gelder voornoemd. De mrs. Denninger en Mulder hebben dit gedaan aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Partijen hebben na afloop van de zitting enige tijd schikkingsonderhandelingen gevoerd met elkaar. Op de rol van 21 februari 2023 is alsnog arrest gevraagd.
[appellant 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie een aantal verboden en geboden zal opleggen met betrekking tot het gebruik van het perceel van [appellant 1] , op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft [appellant 1] gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat [appellant 1] gerechtigd is het perceel af te sluiten met een hek. Ten aanzien van de toegewezen vorderingen in reconventie heeft [appellant 1] geconcludeerd deze alsnog af te wijzen en een eventuele inschrijving van het vonnis in de openbare registers ongedaan te maken. Dit alles met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde 4] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof, met het verzoek haar niet in de proceskosten te veroordelen.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
3.1
[appellant 1] is sinds 20 maart 1998 eigenaar van het perceel met woonhuis, erf en schuur aan de [straatnaam] 327 te [plaats] .
3.2
[geïntimeerde 4] is sinds 30 december 2014 eigenaar van het perceel met woonhuis, tuin en bijgebouw aan de [straatnaam] 319 te [plaats] .
3.3
[geïntimeerde 3] is sinds 2016 eigenaar van het perceel met woonhuis aan de [straatnaam] 323 te [plaats] . Dit perceel bevindt zich, bezien vanuit de [straatnaam] , achter het perceel van [appellant 1] .
3.4
[geïntimeerde 1] is sinds 3 augustus 2015 eigenaar van het perceel met woonhuis aan de [straatnaam] 321 te [plaats] .
3.5
Tussen de (aangrenzende) percelen van [appellant 1] en [geïntimeerde 4] bevindt zich de inrit van een toegangspad dat toegang biedt tot de percelen van [geïntimeerde 3] en van [geïntimeerde 1] . Dit toegangspad is bij de inrit circa drie meter breed.
[appellant 1] is eigenaar van het grootste deel van de voorzijde van het toegangspad. [geïntimeerde 4] is eigenaar van een smalle strook grond die vanaf de voorzijde van het toegangspad, in een smalle taartpunt, doorloopt tot aan het perceel van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 3] is aangewezen op gebruik van het toegangspad om van en naar de openbare weg de [straatnaam] te komen. Zij is eigenaar van het grootste deel van de achterzijde van het toegangspad. Een heel smal deel van het achterste deel van het toegangspad is eigendom van [geïntimeerde 4] .
Het toegangspad eindigt bij het perceel van [geïntimeerde 1] , dat geheel ingesloten is. Hij is aangewezen op gebruik van het toegangspad om van en naar de openbare weg de [straatnaam] te komen. [geïntimeerde 1] is geen eigenaar van (een deel van) het toegangspad. Er is geen erfdienstbaarheid gevestigd op het toegangspad.
[appellant 1] is eigenaar van het grootste deel van de voorzijde van het toegangspad. [geïntimeerde 4] is eigenaar van een smalle strook grond die vanaf de voorzijde van het toegangspad, in een smalle taartpunt, doorloopt tot aan het perceel van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 3] is aangewezen op gebruik van het toegangspad om van en naar de openbare weg de [straatnaam] te komen. Zij is eigenaar van het grootste deel van de achterzijde van het toegangspad. Een heel smal deel van het achterste deel van het toegangspad is eigendom van [geïntimeerde 4] .
Het toegangspad eindigt bij het perceel van [geïntimeerde 1] , dat geheel ingesloten is. Hij is aangewezen op gebruik van het toegangspad om van en naar de openbare weg de [straatnaam] te komen. [geïntimeerde 1] is geen eigenaar van (een deel van) het toegangspad. Er is geen erfdienstbaarheid gevestigd op het toegangspad.
3.6
Het toegangspad betreft een onbestraat pad. Voor verharding van het toegangspad werd in het verleden gebruik gemaakt van rode mijnsteen. Nadat [geïntimeerde 1] zijn perceel had betrokken is er in overleg voor de verharding gekozen voor grind van grijze basalt. Dit is een harder materiaal dan rode mijnsteen, dat daardoor minder snel wordt stuk gereden dan rode mijnsteen.
4.Beoordeling
De procedure bij de rechtbank
4.1
[appellant 1] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] een recht op gebruik van het toegangspad heeft om met eigen auto’s te komen en te gaan van zijn huis naar de openbare weg en daarbij stapvoets te rijden en dat derden alleen per fiets of te voet gebruik maken van het toegangspad. Daarnaast heeft [appellant 1] gevorderd [geïntimeerde 1] te gebieden om derden die hem bezoeken te wijzen op het voorgaande, en indien een derde in strijd daarmee van het toegangspad gebruik maakt deze derde daarop te wijzen en ook zelf slechts op bedoelde wijze gebruik te maken van het toegangspad. Dit op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.
[appellant 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens hem handelt door inbreuk te maken op zijn eigendomsrecht. Gelet op het feit dat het toegangspad de verbinding met de openbare weg vormt en al gedurende vele jaren wordt gebruikt, is er door verkrijgende verjaring enig recht op gebruik van het toegangspad verkregen. [geïntimeerde 1] heeft het gebruik echter zodanig geïntensiveerd dat er niet langer van gerechtvaardigd gebruik kan worden gesproken, aldus [appellant 1] .
[appellant 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens hem handelt door inbreuk te maken op zijn eigendomsrecht. Gelet op het feit dat het toegangspad de verbinding met de openbare weg vormt en al gedurende vele jaren wordt gebruikt, is er door verkrijgende verjaring enig recht op gebruik van het toegangspad verkregen. [geïntimeerde 1] heeft het gebruik echter zodanig geïntensiveerd dat er niet langer van gerechtvaardigd gebruik kan worden gesproken, aldus [appellant 1] .
4.2
[geïntimeerde 3] heeft zich aan de zijde van [geïntimeerde 1] gevoegd in de procedure bij de rechtbank. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben de vorderingen van [appellant 1] bestreden. In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde 1] gevorderd te verklaren voor recht dat hij rechthebbende is van een erfdienstbaarheid die inhoudt dat het [geïntimeerde 1] en derden is toegestaan om te voet, per fiets en met een gemotoriseerd voertuig van het toegangspad gebruik te maken om te komen en te gaan van het perceel van [geïntimeerde 1] naar de openbare weg. Daarbij heeft [geïntimeerde 1] gevorderd [appellant 1] te veroordelen om medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging en inschrijving van deze erfdienstbaarheid. Dit met veroordeling in de proceskosten.
[geïntimeerde 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op het toegangspad.
[geïntimeerde 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op het toegangspad.
4.3
[geïntimeerde 4] is tussengekomen in de procedure tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 1] . Zij heeft gevorderd dat de rechtbank de erfdienstbaarheid zal wijzigen in die zin dat deze wordt beperkt tot stapvoets rijdend autoverkeer, fietsverkeer en voetgangers, met het plaatsen van twee verkeersborden en twee verkeersdrempels. Zij heeft tevens gevorderd dat de erfdienstbaarheid zal worden ingeschreven. Dit met veroordeling in de proceskosten.
4.4
[appellant 1] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben verweer gevoerd.
4.5
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, samengevat, in conventie de vorderingen van [appellant 1] en [geïntimeerde 4] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] rechthebbende is van een erfdienstbaarheid, inhoudende dat het [geïntimeerde 1] en derden is toegestaan om te voet, per fiets en met een gemotoriseerd voertuig van het toegangspad gebruik te maken om te komen en te gaan van het perceel van [geïntimeerde 1] naar de openbare weg. Daarbij zijn [appellant 1] en [geïntimeerde 4] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis volledig medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging en inschrijving van de geformuleerde erfdienstbaarheid in de openbare registers van het kadaster.
De procedure in hoger beroep4.6 Tegen de beslissingen van de rechtbank komt [appellant 1] op met zeven grieven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en worden hierna besproken. [appellant 1] heeft ook zijn eis gewijzigd. Hij vordert in hoger beroep dat het hof een aantal verboden en geboden zal opleggen met betrekking tot het gebruik van het perceel van [appellant 1] en voor recht zal verklaren dat hij gerechtigd is zijn perceel af te sluiten met een hek, mits hij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] daarvan een sleutel ter beschikking stelt.
4.7
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen door [geïntimeerde 1] . In hoger beroep bestrijdt [appellant 1] deze vaststelling door de rechtbank. Hij komt, naar eigen zeggen, terug op zijn standpunt dat er na verloop van tijd een gebruiksrecht door verjaring zou zijn ontstaan ten gunste van [geïntimeerde 1] . [appellant 1] geeft echter geen kwalificatie aan het recht van gebruik dat [geïntimeerde 1] volgens [appellant 1] wèl toekomt.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] stellen zich op het standpunt dat [appellant 1] hiermee terugkomt op een gerechtelijke erkentenis. Wat hier verder ook van zij, uitgangspunt voor het hof is, evenals voor de rechtbank, dat [geïntimeerde 1] een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen op het perceel van [appellant 1] . Dit uitgangspunt is gebaseerd op het volgende.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] stellen zich op het standpunt dat [appellant 1] hiermee terugkomt op een gerechtelijke erkentenis. Wat hier verder ook van zij, uitgangspunt voor het hof is, evenals voor de rechtbank, dat [geïntimeerde 1] een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen op het perceel van [appellant 1] . Dit uitgangspunt is gebaseerd op het volgende.
4.8
Een erfdienstbaarheid kan door verjaring worden verkregen, krachtens artikel 3:99 lid 1 BW na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw of krachtens artikel 3:105 lid 1 BW in samenhang met de artikelen 3:314 lid 2 BW en 3:306 BW na twintig jaar bij bezit niet te goeder trouw.
Tussen partijen staat vast dat er nooit een notariële akte van erfdienstbaarheid is opgesteld en ingeschreven in de openbare registers. In deze procedure is dus niet aan de orde dat [geïntimeerde 1] en/of zijn rechtsvoorgangers een zakelijk recht van erfdienstbaarheid hebben kunnen ontlenen aan een vestiging daarvan door inschrijving van een notariële akte of door tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw. Uit artikel 3:23 BW volgt dat een beroep op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Raadpleging van de registers door [geïntimeerde 1] en/of zijn rechtsvoorgangers zou kennis hebben gebracht van het niet bestaan van een gevestigde erfdienstbaarheid. Feiten die dit anders zouden maken zijn gesteld noch gebleken.
4.9
Vervolgens is de vraag of kan worden aangenomen dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Artikel 3:105 lid 1 BW vereist dat er bezit is op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid.
Onder het oude recht (Oud BW) kon een erfdienstbaarheid als hier aan de orde niet worden verkregen door verjaring. Zoals de rechtbank al overwoog - en hiertegen is niet gegriefd - volgt hieruit dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment van inwerkingtreding van de bepalingen uit het Nieuw BW, vanaf 1 januari 1992.
Onder het oude recht (Oud BW) kon een erfdienstbaarheid als hier aan de orde niet worden verkregen door verjaring. Zoals de rechtbank al overwoog - en hiertegen is niet gegriefd - volgt hieruit dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment van inwerkingtreding van de bepalingen uit het Nieuw BW, vanaf 1 januari 1992.
4.1
[appellant 1] heeft niet betwist dat het toegangspad sinds deze datum dagelijks door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] is gebruikt om van en naar de openbare weg te komen. Hij heeft wel betwist dat zij dit overpad gebruikten als bezitter van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid. Het hof zal daarom beoordelen of dit het geval was en overweegt daartoe het volgende.
4.10.1
Een erfdienstbaarheid is een recht dat het eigendomsrecht inperkt: de eigendom van het dienende erf wordt zakenrechtelijk bezwaard met een last ten behoeve van het heersende erf. Voor het verkrijgen van de erfdienstbaarheid door verjaring is bezit vereist. Het moet daarbij gaan om ondubbelzinnig bezit: de machtsuitoefening moet zodanig zijn dat naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten duidelijk is voor de eigenaar dat zijn eigendom met een zakelijke last is bezwaard.
4.10.2
Dit ondubbelzinnig bezit blijkt uit het volgende. Allereerst werd het toegangspad sinds jaar en dag gebruikt door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] . Dit betrof dagelijks gebruik. Dit kon ook niet anders, want alleen via het toegangspad was de openbare weg te bereiken. Dit gebruik werd ook altijd toegestaan. Zowel door [appellant 1] als door zijn rechtsvoorgangers. Dit blijkt ook uit de proceshouding die [appellant 1] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangenomen: een zeker gebruik van het toegangspad moest hij toestaan en hij wilde niet ‘moeilijk doen’ over het gebruik van het pad. Ook voor de andere eigenaren en omwonenden van het toegangspad, zoals [geïntimeerde 3] , was dit duidelijk. Daar komt nog bij dat het toegangspad altijd is ingericht als een vrij toegankelijk pad zonder afscheiding vanaf de openbare weg. Verder is het pad met heggen en deels een schutting duidelijk afgescheiden van de rest van de percelen.
Daarnaast is het onderhoud van het pad en de financiering van dat onderhoud al geruime tijd opgevat als een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Dit wordt ook ondersteund door verklaringen in het dossier. Zo verklaart [naam 1] (tot 2015 eigenaar van de woning van [geïntimeerde 1] ; hierna: [naam 1] ) dat in de periode 1987 – 2015 het onderhoud van het pad in samenspraak met de aanpalende buren werd uitgevoerd en dat na de bouw van zijn boerderijwoning in 1991 het pad geheel voor zijn rekening is opgeknapt.
[naam 2] (hierna: [naam 2] ), destijds gehuwd met [naam 1] , verklaart dat het onderhoud van het pad werd geregeld door [appellant 1] en gezamenlijk werd betaald. Beschadigingen, zoals bijvoorbeeld aan de schutting, werden betaald door de veroorzaker. In een tweede en derde verklaring, overgelegd door [appellant 1] in hoger beroep, bevestigt [naam 2] nogmaals dat het onderhoud van het pad (ook) werd bekostigd door de omwonenden. Eens in de vier/vijf jaar kwam er een vrachtwagen met padverharding, dat werd uitgereden. De omwonenden waren dan gezamenlijk een hele dag bezig, aldus [naam 2] .
Daarnaast is het onderhoud van het pad en de financiering van dat onderhoud al geruime tijd opgevat als een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Dit wordt ook ondersteund door verklaringen in het dossier. Zo verklaart [naam 1] (tot 2015 eigenaar van de woning van [geïntimeerde 1] ; hierna: [naam 1] ) dat in de periode 1987 – 2015 het onderhoud van het pad in samenspraak met de aanpalende buren werd uitgevoerd en dat na de bouw van zijn boerderijwoning in 1991 het pad geheel voor zijn rekening is opgeknapt.
[naam 2] (hierna: [naam 2] ), destijds gehuwd met [naam 1] , verklaart dat het onderhoud van het pad werd geregeld door [appellant 1] en gezamenlijk werd betaald. Beschadigingen, zoals bijvoorbeeld aan de schutting, werden betaald door de veroorzaker. In een tweede en derde verklaring, overgelegd door [appellant 1] in hoger beroep, bevestigt [naam 2] nogmaals dat het onderhoud van het pad (ook) werd bekostigd door de omwonenden. Eens in de vier/vijf jaar kwam er een vrachtwagen met padverharding, dat werd uitgereden. De omwonenden waren dan gezamenlijk een hele dag bezig, aldus [naam 2] .
4.10.3
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan per 1 januari 2012, op grond waarvan ook [geïntimeerde 1] (als rechtsopvolger van [naam 1] ) gebruik maakt van het toegangspad.
4.11
Vervolgens moet worden bepaald wat de omvang van deze erfdienstbaarheid is. De rechtbank overwoog dat, wanneer een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, de inhoud en de wijze van uitoefening wordt bepaald door de wijze waarop de gerechtigde gedurende de voor de verjaring bepaalde termijn (1992-2012), het ongestoorde bezit van de erfdienstbaarheid heeft gehad, en ook door de plaatselijke gewoonte. Dit is ook het uitgangspunt voor het hof: door verjaring moet zoveel recht worden verkregen als is uitgeoefend in de betreffende periode.
Gedurende deze periode was het perceel van [geïntimeerde 1] eigendom van [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] heeft verklaard dat hij, naast dat hij de boerderij bewoonde, een actieve schapenhouderij op het perceel voerde en dat derden, loonwerkers en schapenhandelaren daartoe het perceel bezochten en het toegangspad gebruikten. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam 3] die memoreert dat [naam 1] veertig schapen met lammeren hield, dat slachtvee werd afgevoerd via het pad en dat loonwerkers het pad gebruikten om onderhoud te plegen. De rechtsvoorgangster van [appellant 1] , mevrouw [naam 4] , was weliswaar streng ten aanzien van het gebruik van het toegangspad door derden, echter blijkt niet dat dit gebruik geheel door haar werd uitgesloten. Dit wordt ook bevestigd in de verklaring van [naam 5] en [naam 6] die bij de aankoop van hun huis in 2001 ( [straatnaam] 321) van de beide betrokken makelaars hoorden dat er weinig verkeer over het pad ging, incidenteel wat schapen en in het hooiseizoen eens een keer een hooiwagen. [naam 2] verklaart dat de auto’s die op het pad kwamen hun eigen auto’s waren en die van de bewoners van [straatnaam] 323. Incidenteel kwam er visite. Het meeste bezoek kwam op de fiets of lopend. In de hooitijd kwam er een tractor over het toegangspad met hulpmiddelen om te maaien en balen te maken.
Het hof leidt hieruit af dat, naast het noodgedwongen gebruik door de bewoners zelf, ook derden gebruik maakten van het toegangspad om van en naar het perceel van [geïntimeerde 1] te komen. Uit de diverse verklaringen volgt echter dat het gebruik door derden als incidenteel moet worden gekwalificeerd. Er waren behoudens de schapenhouderij geen bedrijfsmatige activiteiten meer op het perceel van [geïntimeerde 1] . Het verkeer dat noodzakelijk was voor de hobbymatige schapenhouderij die [naam 1] zelf uitoefende vond zo nu en dan plaats. Daarnaast, zo begrijpt het hof, was bezoek gewend om, op verzoek, te parkeren langs de openbare weg en het toegangspad te voet te betreden. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid, naast het (gemotoriseerd) verkeer door de bewoners, alleen het incidenteel gebruik van het toegangspad door derden met gemotoriseerde voertuigen omvat, om te komen en te gaan naar het perceel van [geïntimeerde 1] .
Gedurende deze periode was het perceel van [geïntimeerde 1] eigendom van [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] heeft verklaard dat hij, naast dat hij de boerderij bewoonde, een actieve schapenhouderij op het perceel voerde en dat derden, loonwerkers en schapenhandelaren daartoe het perceel bezochten en het toegangspad gebruikten. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam 3] die memoreert dat [naam 1] veertig schapen met lammeren hield, dat slachtvee werd afgevoerd via het pad en dat loonwerkers het pad gebruikten om onderhoud te plegen. De rechtsvoorgangster van [appellant 1] , mevrouw [naam 4] , was weliswaar streng ten aanzien van het gebruik van het toegangspad door derden, echter blijkt niet dat dit gebruik geheel door haar werd uitgesloten. Dit wordt ook bevestigd in de verklaring van [naam 5] en [naam 6] die bij de aankoop van hun huis in 2001 ( [straatnaam] 321) van de beide betrokken makelaars hoorden dat er weinig verkeer over het pad ging, incidenteel wat schapen en in het hooiseizoen eens een keer een hooiwagen. [naam 2] verklaart dat de auto’s die op het pad kwamen hun eigen auto’s waren en die van de bewoners van [straatnaam] 323. Incidenteel kwam er visite. Het meeste bezoek kwam op de fiets of lopend. In de hooitijd kwam er een tractor over het toegangspad met hulpmiddelen om te maaien en balen te maken.
Het hof leidt hieruit af dat, naast het noodgedwongen gebruik door de bewoners zelf, ook derden gebruik maakten van het toegangspad om van en naar het perceel van [geïntimeerde 1] te komen. Uit de diverse verklaringen volgt echter dat het gebruik door derden als incidenteel moet worden gekwalificeerd. Er waren behoudens de schapenhouderij geen bedrijfsmatige activiteiten meer op het perceel van [geïntimeerde 1] . Het verkeer dat noodzakelijk was voor de hobbymatige schapenhouderij die [naam 1] zelf uitoefende vond zo nu en dan plaats. Daarnaast, zo begrijpt het hof, was bezoek gewend om, op verzoek, te parkeren langs de openbare weg en het toegangspad te voet te betreden. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid, naast het (gemotoriseerd) verkeer door de bewoners, alleen het incidenteel gebruik van het toegangspad door derden met gemotoriseerde voertuigen omvat, om te komen en te gaan naar het perceel van [geïntimeerde 1] .
4.12
Net als de rechtbank, zal ook het hof nagaan of de wijze van het gebruik van het toegangspad door [geïntimeerde 1] in overeenstemming is met de erfdienstbaarheid en de aan het gebruik te stellen voorwaarden. Het uitgangspunt is dat een erfdienstbaarheid door het heersende erf moet worden uitgeoefend op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze. Het gaat er hierbij om wat naar de huidige tijd en maatstaven beoordeeld, als normaal gebruik van het toegangspad kan worden beschouwd.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben de stelling van [appellant 1] dat hij overlast ondervindt door een intensiever gebruik van het toegangspad door [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwist. Zo heeft [geïntimeerde 1] toegelicht dat zowel hijzelf als zijn echtgenote vanwege hun werk in de luchtvaart veel van huis zijn, dat hun kinderen inmiddels uit huis zijn, dat zij om die reden weinig bezoek ontvangen en dat hij pakketjes e.d. (inmiddels) elders laat bezorgen. Zijn bezoekers vraagt hij om zo veel mogelijk langs de openbare weg te parkeren en lopend naar het perceel te komen. Ook uit de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] overgelegde productie D blijkt dat het aantal bewegingen over het toegangspad, zowel door [geïntimeerde 1] en zijn gezin als door derden incidenteel te noemen is (gemiddeld 1,51 bewegingen per dag gedurende de maanden november 2017 – september 2022, met uitzondering van de periode maart – april 2021). Ten aanzien van dit gebruik is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een dusdanige intensivering van het gebruik van de erfdienstbaarheid, dat daaruit kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] niet op gerechtvaardigde wijze gebruik maakt van het toegangspad.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben de stelling van [appellant 1] dat hij overlast ondervindt door een intensiever gebruik van het toegangspad door [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwist. Zo heeft [geïntimeerde 1] toegelicht dat zowel hijzelf als zijn echtgenote vanwege hun werk in de luchtvaart veel van huis zijn, dat hun kinderen inmiddels uit huis zijn, dat zij om die reden weinig bezoek ontvangen en dat hij pakketjes e.d. (inmiddels) elders laat bezorgen. Zijn bezoekers vraagt hij om zo veel mogelijk langs de openbare weg te parkeren en lopend naar het perceel te komen. Ook uit de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] overgelegde productie D blijkt dat het aantal bewegingen over het toegangspad, zowel door [geïntimeerde 1] en zijn gezin als door derden incidenteel te noemen is (gemiddeld 1,51 bewegingen per dag gedurende de maanden november 2017 – september 2022, met uitzondering van de periode maart – april 2021). Ten aanzien van dit gebruik is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een dusdanige intensivering van het gebruik van de erfdienstbaarheid, dat daaruit kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] niet op gerechtvaardigde wijze gebruik maakt van het toegangspad.
4.13
Het vorenstaande geldt echter niet voor het gebruik dat de eigenaar van de schapen op de aan [geïntimeerde 1] toebehorende landerijen achter zijn woning , de heer [naam 7] kennelijk in opdracht van of met toestemming van [geïntimeerde 1] maakt van het toegangspad. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat [naam 7] gedurende bepaalde maanden één en soms meerdere keren per dag het toegangspad gebruikt per quad om naar zijn schapen te komen. Uit het door [appellant 1] in hoger beroep overgelegde overzicht en de bijbehorende filmpjes blijkt dat ook. [geïntimeerde 1] benoemt zelf, in het door hem overgelegde overzicht, dat het aantal geregistreerde bewegingen exclusief de bewegingen per quad zijn (in het voorjaar één keer per dag, in de zomermaanden gemiddeld één keer per twee dagen, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] ). Het hof is van oordeel dat dit gebruik door een derde met een gemotoriseerd verkeersmiddel moet worden aangemerkt als meer dan incidenteel. Dit is niet in overeenstemming met de erfdienstbaarheid die op grond van verjaring is verkregen. In zoverre slaagt de door [appellant 1] opgeworpen grief VI.
4.14
In hoger beroep heeft [appellant 1] een eiswijziging geformuleerd. Het hof begrijpt dat de strekking van deze eiswijziging is dat [appellant 1] het hof verzoekt voor recht te verklaren dat hij gerechtigd is het toegangspad af te sluiten met een hek. [appellant 1] verliest hierbij echter uit het oog dat het toegangspad tevens eigendom is van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] . Weliswaar is [appellant 1] eigenaar van het grootste deel van de voorzijde van het toegangspad, echter een smalle strook vanaf de voorzijde, die in een smalle taartpunt doorloopt naar achteren, is eigendom van [geïntimeerde 4] . Zij kan leven met de huidige situatie en met het gebruik van het toegangspad.
Reeds deze feitelijke situatie maakt dat de gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan een duidelijk belang niet kan worden toegewezen. [appellant 1] heeft immers niet toegelicht hoe hij in deze situatie zijn perceel wenst af te sluiten en wat zijn belang daarbij dan is. Het grootste deel van de achterzijde van het toegangspad is dan weer eigendom van [geïntimeerde 3] . Zij heeft zich gevoegd aan de zijde van [geïntimeerde 1] , waaruit het hof de conclusie trekt dat zij geen afsluiting hiervan wenst. Met haar belang dient, evenals met het belang van [geïntimeerde 1] , rekening te worden gehouden. [appellant 1] heeft zijn belang bij het afsluiten van zijn perceel toegelicht met de stelling dat hij daarmee een rem wil zetten op het toegenomen gebruik van het pad door derden met gemotoriseerd verkeer. Dit belang wordt al gediend met de beperking die het hof aan de erfdienstbaarheid zal stellen. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] zich aan deze beperking zal houden. [appellant 1] heeft ook om deze reden thans geen belang bij een verklaring voor recht betreffende het afsluiten van zijn perceel.
Reeds deze feitelijke situatie maakt dat de gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan een duidelijk belang niet kan worden toegewezen. [appellant 1] heeft immers niet toegelicht hoe hij in deze situatie zijn perceel wenst af te sluiten en wat zijn belang daarbij dan is. Het grootste deel van de achterzijde van het toegangspad is dan weer eigendom van [geïntimeerde 3] . Zij heeft zich gevoegd aan de zijde van [geïntimeerde 1] , waaruit het hof de conclusie trekt dat zij geen afsluiting hiervan wenst. Met haar belang dient, evenals met het belang van [geïntimeerde 1] , rekening te worden gehouden. [appellant 1] heeft zijn belang bij het afsluiten van zijn perceel toegelicht met de stelling dat hij daarmee een rem wil zetten op het toegenomen gebruik van het pad door derden met gemotoriseerd verkeer. Dit belang wordt al gediend met de beperking die het hof aan de erfdienstbaarheid zal stellen. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] zich aan deze beperking zal houden. [appellant 1] heeft ook om deze reden thans geen belang bij een verklaring voor recht betreffende het afsluiten van zijn perceel.
4.15
[appellant 1] heeft bij zijn in hoger beroep gewijzigde eis ook nog een aantal geboden en verboden gevorderd betreffende het gebruik van zijn perceel. Voor zover deze verder strekken dan de beperkingen van de erfdienstbaarheid, zoals het verbod tot gebruik anders dan met de eigen auto, bestaat er geen grond voor toewijzing daarvan. Voor het overige stranden de gevorderde geboden of verboden omdat deze te algemeen zijn geformuleerd, dan wel bij gebrek aan belang omdat deze slechts zijn bedoeld als rem op het toegenomen gebruik van het pad en dit al voldoende wordt geadresseerd door de beperking van de erfdienstbaarheid.
Bewijs
4.16
Partijen hebben geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
Slotsom
4.17
De voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de grieven falen, met uitzondering van grief VI, en dat het vonnis daarom deels zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof oordelen als hierna weergegeven. [appellant 1] zal, als grotendeels in het ongelijk gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel ten aanzien van [geïntimeerde 1] als ten aanzien van [geïntimeerde 4] .
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat [geïntimeerde 1] rechthebbende is van een erfdienstbaarheid met de daar genoemde inhoud
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] rechthebbende is van een erfdienstbaarheid inhoudende dan het [geïntimeerde 1] en derden, is toegestaan om te voet, per fiets en met een gemotoriseerd voertuig van het toegangspad gebruik te maken om te komen en te gaan van het perceel van [geïntimeerde 1] naar de openbare weg; voor gemotoriseerd verkeer door derden geldt dat dit uitsluitend op incidentele basis zal plaatsvinden;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] begroot op € 338,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 4] begroot op € 338,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door M.E. Hinskens- van Neck, mr. D. Kingma en mr. E. Loesberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.