Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht,
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.328.623/01 SKG
zaaknummer rechtbank : C/15/339826 / KG ZA 23-246
arrest van de meervoudige familiekamer van 27 juli 2023
inzake
[de moeder],
wonend te [plaats A] ,
appellante,
eiseres in het incident,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. S.N. Ziekman-Meijerink te Utrecht,
tegen:
[de vader],
wonend te [plaats B] ,
geïntimeerde,
verweerder in het incident,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. M. Strijbis-van der Raaij te Grootebroek.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de moeder en de vader genoemd.
De moeder is bij dagvaarding van 22 juni 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de voorzieningenrechter), van 9 juni 2023, in kort geding gewezen tussen de vader als eiser en de moeder als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven, alsmede een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, met daarbij producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de vader, met producties;
- de akte wijziging van eis van de moeder, met producties.
De moeder heeft – na wijziging van eis – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident:
I. zal bepalen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad voor de duur van onderhavige procedure wordt geschorst met betrekking tot het verbod tot verhuizing / gebod tot terugverhuizing;
in de hoofdzaak:
primair:
II. de vorderingen van de man zal afwijzen;
subsidiair:
III. een voorlopige omgangsregeling zal vaststellen waarbij de vader en [minderjarige ] omgang hebben de ene week van woensdagmiddag 18.00 uur uit het kinderdagverblijf tot en met donderdagavond 18.30 uur, waarbij de vader [minderjarige ] ophaalt bij het kinderdagverblijf en de moeder [minderjarige ] op donderdagavond ophaalt bij de vader in [plaats B] en de andere week [minderjarige ] omgang heeft met de vader van vrijdagavond 18.00 uur t/m zondagavond 18.30 uur, waarbij de moeder [minderjarige ] op vrijdag wegbrengt naar de vader en op zondag ophaalt bij de vader;
meer subsidiair:
IV. een voorlopige omgangsregeling zal vaststellen waarbij de vader en [minderjarige ] omgang hebben iedere week van woensdagmiddag 18.00 uur uit het kinderdagverblijf tot donderdagavond 18.30 uur waarbij de vader [minderjarige ] ophaalt bij het kinderdagverblijf en de moeder [minderjarige ] op donderdagavond na het eten ophaalt bij de vader in [plaats B] alsmede om de week van vrijdagavond 18.00 uur t/m zondagavond 18.30 uur waarbij de moeder [minderjarige ] op vrijdagavond naar de vader brengt en de vader [minderjarige ] op zondagavond weer terugbrengt naar de moeder.
De vader heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van de moeder en tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. In incidenteel hoger beroep heeft de vader gevorderd dat het hof:
primair:
- het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, behoudens ter zake de afwijzing van de vordering van de vader tot het opleggen van een dwangsom;
- de moeder zal veroordelen om aan de vader te betalen een bedrag van € 250,- per dag of gedeelte van een dag dat zij na betekening van het in deze te wijzen arrest geen uitvoering geeft aan het verbod en het gebod zoals bepaald in 5.1 en 5.2 van het vonnis waarvan beroep;
subsidiair:
- zal bepalen dat [minderjarige ] voorlopig, totdat in de bodemprocedure is beslist, zal worden toevertrouwd aan de vader;
- zal gebieden dat [minderjarige ] voorlopig, totdat in de bodemprocedure is beslist, zal worden ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP) op het adres van de vader en de vader te machtigen om de verandering van de hoofdverblijfplaats en inschrijving in het BRP te bewerkstelligen;
- zal bepalen dat voorlopig, zolang over de omgangsregeling in de bodemprocedure nog niet is beslist, er een omgangsregeling tussen de moeder en [minderjarige ] heeft te gelden inhoudende dat [minderjarige ] de ene week van donderdagavond 18:00 uur, dan wel donderdag uit school vanaf het moment dat [minderjarige ] naar school gaat, tot vrijdagavond 18:00 uur bij de moeder verblijft en de andere week van donderdagavond 18:00 uur, dan wel donderdag uit school vanaf het moment dat [minderjarige ] naar school gaat, tot zondagavond 18:00 uur,
waarbij [minderjarige ] op donderdagen naar de moeder wordt gebracht en de moeder [minderjarige ] op de vrijdag c.q. zondag weer terug brengt naar de vader;
meer subsidiair, in het geval de vrouw met [minderjarige ] in [plaats A] mag blijven wonen:
- zal bepalen dat voorlopig, zolang hierover in de bodemprocedure nog niet is beslist, een omgangsregeling heeft te gelden inhoudende dat [minderjarige ] :
totdat [minderjarige ] naar de basisschool gaat:
- de ene week van woensdag 16:00 uur (na de opvang) tot donderdag 18:30 uur bij de vader verblijft en de andere week van woensdag 16:00 uur tot zondag 18:30 uur;
- haal en breng regeling: op de woensdagen haalt de vader [minderjarige ] op van de opvang. Op de donderdagen en zondagen haalt de moeder [minderjarige ] op bij de vader.
Vanaf het moment dat [minderjarige ] naar de basisschool gaat:
- de ene week van donderdag na school tot vrijdag 18:30 uur bij de vader verblijft en de andere week van donderdag na school tot zondag 18:30 uur;
- haal en breng regeling: de vader haalt [minderjarige ] op de donderdagen op uit school. Op de vrijdagen en zondagen haalt de moeder [minderjarige ] op bij de vader;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
de moeder zal veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 250,- per dag of gedeelte van een dag dat zij na betekening van het in deze te wijzen arrest geen uitvoering geeft aan de door het hof vast te stellen omgangsregeling met een maximum van € 25.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom en
maximum.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 juli 2023 doen bepleiten door hun advocaten, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd.
De moeder heeft ter zitting haar incidentele vordering ingetrokken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Tijdens deze relatie is [minderjarige ] (hierna: [minderjarige ] ) geboren [in] 2019 te [plaats A] . De vader heeft [minderjarige ] erkend. De moeder is van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige ] .
2.3
De vader heeft op 26 mei 2023 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, waarin hij verzoekt om mede met het gezag over [minderjarige ] te worden belast en een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige ] vast te stellen. Dit verzoek is inmiddels aangevuld met verzoeken die zien op een eventuele verhuizing en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] .
2.4
Op 22 mei 2023 heeft de moeder bij de gemeente [plaats A] aangegeven dat zij en [minderjarige ] op 31 mei 2023 gaan verhuizen naar de [A-straat] te [plaats A] .
2.5
De voormalige gezamenlijke woning van partijen aan de [B-straat] te [plaats B] is verkocht en op 8 juni 2023 geleverd.
2.6
De moeder werkt vier dagen per week, de vader werkt fulltime. Op maandag en dinsdag passen de ouders van de moeder op [minderjarige ] . Op woensdag gaat [minderjarige ] naar een kinderdagverblijf. Op donderdag passen de ouders van de vader op [minderjarige ] . Op vrijdag is [minderjarige ] overdag bij de moeder.
Partijen geven op dit moment uitvoering aan de voorlopige omgangsregeling die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft bepaald, inhoudende dat [minderjarige ] elke week van woensdagmiddag uit het kinderdagverblijf tot donderdagavond (na het eten) bij de vader verblijft, alsmede om de week van vrijdagavond tot en met zondagavond.
3.Beoordeling
Het incident
3.1
Omdat ter zitting de incidentele vordering namens de moeder is ingetrokken, hoeft het hof op deze vordering niet meer te beslissen.
De hoofdzaak
3.2
Kern van het geschil is dat de moeder met [minderjarige ] in haar woning in [plaats A] wil wonen.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter – kort samengevat – de moeder verboden om met [minderjarige ] te verhuizen naar [plaats A] en haar geboden om binnen twee weken na het vonnis terug te verhuizen naar (of nabij) [plaats B] . Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bepaald dat voorlopig, zolang hierover nog niet in de bodemprocedure is beslist, een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige ] geldt zoals hiervoor is weergegeven onder 2.6. De door de man gevorderde dwangsom en de subsidiair gevorderde voorlopige toevertrouwing van [minderjarige ] aan hem en voorlopige inschrijving van [minderjarige ] op zijn adres heeft de voorzieningenrechter afgewezen.
De moeder is het niet eens met het bestreden vonnis en voert daartegen zeven grieven aan. De vader wil dat het bestreden vonnis in stand blijft, behalve ten aanzien van zijn afgewezen vorderingen, waartegen hij drie grieven richt.
3.3
De grieven 1 t/m 5 van de moeder lenen zich voor gezamenlijke behandeling en komen samengevat op het volgende neer. Volgens de moeder hanteert de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis een onjuist toetsingskader. De moeder heeft eenhoofdig gezag over [minderjarige ] en mag besluiten om te verhuizen, mits zij ook actief inzet op het behoud van het contact tussen de vader en [minderjarige ] , hetgeen zij doet. Tot op heden geven partijen in onderling overleg uitvoering aan een omgangsregeling waarbij [minderjarige ] op woensdagmiddag vanuit de kinderopvang tot donderdagavond bij de man verblijft alsmede om de week het weekend. De moeder is, indien de vader daartoe niet bereid is, bereid om het brengen en ophalen van [minderjarige ] op zich te nemen. Ook als de moeder met [minderjarige ] in [plaats A] woont, kan en wordt deze regeling zonder nadelige gevolgen uitgevoerd. Partijen hebben destijds de afspraak gemaakt dat de moeder terug zou verhuizen naar haar woning in [plaats A] als de relatie tot een einde zou komen. De vader kan hieraan gehouden worden. Het afdwingen dat de moeder in of nabij
[plaats B] blijft wonen heeft voor haar en [minderjarige ] onevenredig grote gevolgen. De moeder heeft een noodzaak om te verhuizen. Niet alleen dreigt zij haar baan bij de gemeente Wassenaar te verliezen, maar ook zijn er geen woningen beschikbaar in [plaats B] .
3.4
De vader voert verweer, waarop hierna waar nodig zal worden ingegaan.
3.5
Het hof overweegt als volgt. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1513) volgt dat in geval van gezamenlijk gezag de rechter op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) de mogelijkheid heeft om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Ook bij eenhoofdig gezag bestaat volgens de uitspraak van de Hoge Raad een grondslag om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken, indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting om de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Op grond van artikel 1:247 lid 3 BW in verbinding met artikel 8 EVRM is de rechter in dat geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen of een bevel aan die ouder om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn.
3.6
Uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad volgt naar het oordeel van het hof niet dat een ouder die met het eenhoofdig gezag is belast (vervangende) toestemming nodig heeft om met het kind te mogen verhuizen. De mogelijkheid die de Hoge Raad de rechter biedt om de met het gezag belaste ouder te verbieden te verhuizen met het kind, dan wel te bevelen terug te verhuizen, is naar het oordeel van het hof een instrument om te bewerkstelligen dat het kind contact kan hebben en houden met beide ouders.
De moeder is tot op heden met het eenhoofdig gezag over [minderjarige ] belast en heeft dan ook kunnen beslissen om met [minderjarige ] naar [plaats A] te verhuizen zonder dat daarvoor toestemming van de vader nodig was. De omstandigheid dat de vader een bodemprocedure is gestart waarin hij onder meer heeft verzocht om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [minderjarige ] , maakt dat in beginsel niet anders.
3.7
Het hof acht voorshands aannemelijk dat de moeder, nadat de woning van partijen in [plaats B] was verkocht en geleverd, niet eenvoudig andere woonruimte in [plaats B] of omgeving kon verkrijgen, terwijl zij wel woonruimte in [plaats A] tot haar beschikking heeft. Ter beoordeling ligt voor of de moeder ook na haar verhuizing voldoet aan haar verplichting om het contact tussen de vader en [minderjarige ] te bevorderen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat partijen na het beëindigen van hun relatie hebben geprobeerd om tot afspraken te komen over de verdeling van de zorg voor [minderjarige ] . In zijn dagvaarding in eerste aanleg heeft de vader in een schema aangegeven op welke momenten [minderjarige ] sinds het uiteengaan van partijen bij hem verblijft. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis een voorlopige omgangsregeling vastgesteld die aansluit bij dit schema. Partijen geven tot op heden uitvoering aan deze regeling. De verhuizing van de moeder naar [plaats A] heeft daarin geen verandering gebracht. [minderjarige ] verblijft van woensdag uit het kinderdagverblijf tot donderdag na het eten bij de vader en om de
week het weekend. De moeder is bereid het brengen en halen van [minderjarige ] voor haar rekening te nemen. Zij bevordert met deze regeling dan ook het contact tussen de vader en [minderjarige ] . Het hof acht niet aannemelijk dat een ruimere regeling zou gelden, wanneer de vrouw in (de omgeving van) [plaats B] zou wonen.
Dat in de toekomst, als [minderjarige ] naar school gaat, de omgangsregeling mogelijk zal worden aangepast, leidt niet tot het oordeel dat de moeder nu niet voldoet aan haar verplichting die hier ter beoordeling voorligt. Een kortgedingprocedure is slechts gericht op het treffen van een onmiddellijke voorziening in het geval de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. [minderjarige ] zal naar alle waarschijnlijkheid in januari 2024 (na de kerstvakantie) starten op school. Het hof ziet geen aanleiding nu al op die situatie vooruit te lopen.
Het hof is dan ook van oordeel dat de vordering van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen naar (of nabij) [plaats B] moet worden afgewezen. Een verhuisverbod is niet meer aan de orde, nu de moeder reeds is verhuisd. Evenmin ziet het hof aanleiding om de subsidiaire vordering van de vader, inhoudende dat [minderjarige ] voorlopig aan hem wordt toevertrouwd en op zijn adres wordt ingeschreven, toe te wijzen.
Al hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, kan in de bodemprocedure aan de orde komen en behoeft thans geen bespreking.
3.8
De grieven 6 en 7 van de moeder en de tweede grief van de vader zien op de omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige ] .
Ter zitting in hoger beroep zijn partijen overeengekomen dat de omgangsregeling voorlopig blijft zoals de voorzieningenrechter heeft bepaald, zij het dat zij deze nader willen preciseren. Partijen zijn overeengekomen dat [minderjarige ] eenmaal per veertien dagen van vrijdag 18.30 uur tot zondag 18.30 uur bij de vader verblijft, waarbij de moeder [minderjarige ] brengt naar de vader in [plaats B] en haar daar ook weer ophaalt.
Daarnaast verblijft [minderjarige ] wekelijks van woensdag uit het kinderdagverblijf tot donderdag 18.30 uur bij de vader, waarbij de vader haar op woensdag tussen 16.00 uur en 18.00 uur bij het kinderdagverblijf in [plaats A] ophaalt en de moeder haar op donderdag ophaalt bij de vader in [plaats B] . Partijen hebben afgesproken dat als [minderjarige ] op woensdag niet naar het kinderdagverblijf gaat, de vader [minderjarige ] om 18.00 uur bij de moeder in [plaats A] ophaalt, waarbij de moeder de vader tijdig zal informeren dat [minderjarige ] die dag niet naar het kinderdagverblijf gaat.
Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
Verder zijn partijen overeengekomen dat zij zullen ingaan op het mediationaanbod van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar en zich zullen wenden tot mediator [mediator] te [plaats C] .
3.9
Met zijn eerste en derde grief beoogt de vader een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de omgangsregeling. Het hof ziet daartoe geen aanleiding, nu gebleken is dat partijen uitvoering geven aan de voorlopige omgangsregeling en partijen bovendien op de zitting nadere afspraken daarover hebben gemaakt.
De slotsom
3.1
De slotsom van het voorgaande is dat de eerste vijf grieven van de moeder slagen. De overige grieven van de moeder falen, evenals de grieven van de vader. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en beslist zal worden als volgt.
3.11
Het hof ziet in de relatie van partijen aanleiding de proceskosten in hoger beroep, te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de compensatie van de proceskosten en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van de vader tot het opleggen aan de moeder van een verhuisverbod / gebod tot terugverhuizing;
bepaalt dat voorlopig, zolang hierover nog niet in de bodemprocedure is beslist of partijen een andere regeling afspreken, de navolgende omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige ] geldt:
- [minderjarige ] verblijft wekelijks van woensdag uit het kinderdagverblijf tot donderdag 18.30 uur bij de vader, waarbij de vader haar op woensdag tussen 16.00 uur en 18.00 uur bij het kinderdagverblijf in [plaats A] ophaalt en de moeder haar op donderdag ophaalt bij de vader in [plaats B] ;
- indien [minderjarige ] op woensdag niet naar het kinderdagverblijf gaat, zal de vader [minderjarige ] om 18.00 uur bij de moeder ophalen, waarbij de moeder de vader tijdig zal informeren dat hij [minderjarige ] bij de moeder kan ophalen;
- [minderjarige ] verblijft eenmaal per veertien dagen van vrijdag 18.30 uur tot zondag 18.30 uur bij de vader, waarbij de moeder [minderjarige ] brengt naar de vader in [plaats B] en haar daar ook weer ophaalt;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.C. Schenkeveld, mr. J.F. Miedema en mr. M. Groenleer, en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2023.