Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.290.213/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/671914 / HA ZA 19-949
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023
in de zaak van
de republiek TURKMENISTAN,
gevestigd te Asjchabad,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. T.L. Claassen te Rotterdam,
tegen
[X] INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.E. van der Wolf te Soest.
Partijen worden hierna Turkmenistan en [X] genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak betreft diverse aspecten rond een overeenkomst die in 2012 door Turkmenistan is gesloten over de verwerking van oliehoudend slib tot bruikbare olie. Vragen zijn onder meer of het hof kan dan wel moet terugkomen van een eerdere beslissing over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, wie contractspartij is bij de overeenkomst, of gebruik is gemaakt van een valse bankverklaring en of een opschortende voorwaarde is vervuld. Op dit laatste punt acht het hof nader debat over de inhoud van Turkmeens recht aangewezen
2.Het geding in hoger beroep
Turkmenistan is bij dagvaarding van 8 februari 2020 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2020 dat onder bovenvermeld zaak- en rolnummer is gewezen tussen [X] als eiseres en Turkmenistan als gedaagde. [X] heeft op 10 februari 2021 een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel,
- akte overlegging productie 89.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 30 november 2022 door hun hiervoor genoemde advocaten doen toelichten. Voor Turkmenistan waren tevens mr. E. Slabbers en mr. B.A. Boersma als advocaten aanwezig. Ook mr. Boersma heeft ter toelichting het woord gevoerd. Voor [X] waren tevens prof. mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N.E. Groeneveld als advocaten aanwezig. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Tevens zijn inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verstrekt.
Turkmenistan heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
- de eindbeslissingen in rov. 3.18, 3.19, 3.33 en 3.34 van het door het hof in deze zaak gewezen tussenarrest van 23 juli 2019 zal heroverwegen;
- het door de rechtbank in deze zaak gewezen tussenvonnis van 16 december 2020 alsmede het tussenvonnis in de incidenten van 29 november 2017 geheel zal vernietigen en,
opnieuw rechtdoende:
-
primairzich alsnog onbevoegd zal verklaren kennis te nemen van de vorderingen van [X] jegens Turkmenistan, althans
subsidiairde vorderingen van [X] jegens Turkmenistan zoals geformuleerd in haar dagvaarding van 24 juni 2015 alsnog volledig zal afwijzen;
primairzich alsnog onbevoegd zal verklaren kennis te nemen van de vorderingen van [X] jegens Turkmenistan, althans
subsidiairde vorderingen van [X] jegens Turkmenistan zoals geformuleerd in haar dagvaarding van 24 juni 2015 alsnog volledig zal afwijzen;
- alles met veroordeling van [X] tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties inclusief nakosten en met rente.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Turkmenistan in de kosten van zowel het principaal als het voorwaardelijk incidenteel appel, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 16 december 2020 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
[X] is een oorspronkelijk in 1976 onder een andere naam opgerichte vennootschap waarvan de aandelen op 6 juli 2005 zijn verworven door [X] BV (International) Limited (hierna: [X] Ltd), een statutair in Gibraltar gevestigde rechtspersoon. De aandelen in [X] Ltd werden destijds gehouden door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), beiden Russisch staatsburgers, ieder voor 50% en van 4 juli tot 14 november 2013 alleen door [naam 1] . Sinds 14 november 2013 houdt [naam 1] 50% van de aandelen in [X] Ltd en wordt de overige 50% gehouden door [naam 3] , vader van de schoonzoon van [naam 1] . [naam 2] was van 8 december 2004 tot en met 4 juli 2013 enig bestuurder van [X] Ltd. Op 4 juli 2013 is [naam 1] benoemd tot enig bestuurder van [X] Ltd.
3,2 De huidige bedrijfsomschrijving van [X] luidt “groothandel in vloeibare en gasvormige brandstoffen”. [naam 4] (hierna: [naam 4] ), destijds te [plaats 1] , was van 6 juli 2005 tot 4 september 2013 (dus ook nagenoeg de gehele faillissementsperiode die hierna nog aan de orde komt) enig bestuurder van [X] . [naam 1] is vanaf 4 september 2013 tot heden bestuurder van [X] , tot 10 oktober 2017 als enig directeur. Per die datum is [naam 5] te [plaats 2] tot medebestuurder benoemd. [X] had een filiaal in Turkmenistan, waarvan [naam 2] uitvoerend directeur was.
3.3
Intensieve olieproductie heeft in Turkmenistan geleid tot een ecologisch probleem, doordat de bij de olieproductie vrijkomende afvalstoffen lange tijd niet (volledig) zijn verwijderd of verwerkt. Op 17 april 2008 heeft Turkmenistan met [X] of [X] Ltd (daarover verschillen partijen van mening) een pilot-overeenkomst gesloten op grond waarvan [X] (Ltd), in opdracht van Turkmenistan, de technische en economische haalbaarheid van de verwerking van oliehoudend slib heeft onderzocht (hierna: de pilot-overeenkomst). Ten behoeve van deze overeenkomst heeft [X] (Ltd) installaties (hierna: de mobiele installatie) geïmporteerd in Turkmenistan. De mobiele installatie werd gebruikt voor het reinigen van onbruikbare ruwe koolwaterstoffen van mechanische verontreinigingen en water en het verder mengen en homogeniseren van het verkregen product om (zoveel mogelijk) te beantwoorden aan de kwaliteit van Mazut 100 olie.
3.4
Op 29 december 2009 is [X] door de rechtbank Alkmaar in staat van faillissement verklaard. Mr. [naam 6] werd tot curator benoemd (hierna: de curator) en mr. A.P.A. Bisscheroux tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris).
3.5
In 2010 heeft [naam 1] alle (roerende) bedrijfsmiddelen van [X] , die zich in Turkmenistan bevonden, via een Panamese vennootschap uit de boedel overgenomen voor een door een Russisch taxatiebureau ter plaatse getaxeerde waarde van USD 10.279.
3.6
Op 17 augustus 2012 heeft het
Ministry of Oil and Gas Industry and Mineral Resourcesvan Turkmenistan (hierna: het ministerie) een overeenkomst gesloten met als kenmerk
CONTRACT No. MG-1(hierna: de overeenkomst), op grond waarvan oliehoudend slib zou worden verwerkt tot Mazut 100 olie. Doel van de overeenkomst was het oplossen van de olie-gerelateerde milieuproblemen in Turkmenistan. Daarnaast was het de bedoeling om, door middel van verkoop van het teruggewonnen product, opbrengsten te genereren, welke volgens een bepaalde verdeelsleutel zouden worden verdeeld. De investeringskosten van USD 6.195.900 zouden door de wederpartij van Turkmenistan gedragen worden. Turkmenistan zou op haar beurt ‘
raw material’ leveren en assisteren bij de verkoop van het eindproduct. De overeenkomst voorzag vervolgens in een verdeling van de winst tussen het ministerie en haar wederpartij in de verhouding 51% en 49% voor de periode dat de investering nog niet was terugverdiend en na afloop van die periode in een verhouding van 55% en 45%.
Ministry of Oil and Gas Industry and Mineral Resourcesvan Turkmenistan (hierna: het ministerie) een overeenkomst gesloten met als kenmerk
CONTRACT No. MG-1(hierna: de overeenkomst), op grond waarvan oliehoudend slib zou worden verwerkt tot Mazut 100 olie. Doel van de overeenkomst was het oplossen van de olie-gerelateerde milieuproblemen in Turkmenistan. Daarnaast was het de bedoeling om, door middel van verkoop van het teruggewonnen product, opbrengsten te genereren, welke volgens een bepaalde verdeelsleutel zouden worden verdeeld. De investeringskosten van USD 6.195.900 zouden door de wederpartij van Turkmenistan gedragen worden. Turkmenistan zou op haar beurt ‘
raw material’ leveren en assisteren bij de verkoop van het eindproduct. De overeenkomst voorzag vervolgens in een verdeling van de winst tussen het ministerie en haar wederpartij in de verhouding 51% en 49% voor de periode dat de investering nog niet was terugverdiend en na afloop van die periode in een verhouding van 55% en 45%.
3.7
In de (in eerste aanleg overgelegde versie van de) Engelse tekst van de overeenkomst staat vermeld, voor zover relevant:
“
(…)CONTRACT(…)
(…)CONTRACT(…)
Between:
The Ministry of Oil and Gas Industry and Mineral Resources of Turkmenistan (…) hereinafter referred to as the “Customer”, on the one part, and [X] BV International (The Netherlands Kindom) duly established and functioning in the person of General Director [naam 1] acting on the basis of the Articles of Association and powers granted to him, hereinafter referred to asthe Investor(…)
2.2.
Thesubjectof thisContractis:
a.
a) delivery of theMobile Complexand other specialized equipment and other special machinery in accordance with appendix 2.
a) delivery of theMobile Complexand other specialized equipment and other special machinery in accordance with appendix 2.
b) performance by theInvestorof works on raw materials processing on the investment basis.
2.3.Investorwill process in the volume of 50 thousand metric tons of raw material and finally, it will total 250 thousand metric tons of the product.
(…)
2.5.ThisContractshall become valid from the moment of its state registration in accordance with the Legislation of Turkmenistan. (…)
The Customer undertakes: (…)
3.2.
To provide theInvestorwith:
3.2.1.
Quantity of incoming raw materials required by the Investor for production. (…)
3.2.2.In due time and without additional payment (…) to provide theInvestorwith:
a.
a) access to the objects of works;
a) access to the objects of works;
(…)
d) support for execution of customs authorizations to theInvestoron import and export for the purpose of repair, replenishment or replacement of equipment, spare parts, motor transport, auxiliary equipment and specialized machinery, consumables and chemicals;
(…)
f) assist in purchase by theInvestorof gas condensate required for works under theContractat price, established by the Government of Turkmenistan. (…)
The Investor undertakes:
4.2.
To provide delivery of theMobile complex, other specialized equipment and special machinery required for work under thisContractin accordance with Appendix 1.
(…)
4.4.
To process raw material in economically viable quantities in accordance with the regulations of production of the product.
(…)
4.13.
Investorwill be allowed to install as per the additionally agreed list all special equipment imported to the territory of Turkmenistan to perform works in accordance with Contract.
The Investor shall have the right:
4.14.
To move process installations, equipment and materials across the territory of Turkmenistan.
(…)
«INVESTOR»
Company« [X] BV International»
(The Netherlands Kindom)
Address: [adres] [plaats 3] ,
Holland www. [X] .NL
Bank details: BNP PARIBAS S.A.
Geneve, CH
Acc 961128-1
General
director(…)[naam 1]”
3.8
Begin november 2012 is een tiental containers met apparatuur naar Turkmenistan verscheept. Een tweede levering met apparatuur is op 20 april 2013 in Turkmenistan aangekomen. In de periode van februari 2013 tot en met juni 2013 zijn diverse verzoeken aan Turkmenistan gevolgd om de locatie aan te wijzen waar de installatie moet worden geplaatst en om te bewerkstelligen dat deze door de douane worden vrijgegeven. Aan deze verzoeken is niet voldaan.
3.9
Bij brief van 24 mei 2013, gericht aan [naam 2] als uitvoerend directeur van het filiaal van “ [X] B.V. International” in Turkmenistan, heeft het ministerie onder meer bericht dat er op het complex van olieraffinaderijen in Türkmenbashy marginale hoeveelheden oliehoudend slib zijn zodat het niet mogelijk is om dit ter verwerking aan te bieden. Voorts wordt aangegeven dat het staatsbedrijf GK Turkmenneft het oliehoudende slib voor eigen doeleinden zal gebruiken. Voor de verwerking zal uitsluitend afvalolie bestaande uit synthetische- en minerale smeermaterialen geleverd worden. Bij brief van 22 juni 2013 heeft het ministerie laten weten dat voor de verwerking van synthetische- en minerale smeermaterialen maximaal 2.000 ton per jaar aangeboden kan worden.
3.1
Bij brieven van 22 en 24 juni 2013 aan het ministerie heeft [naam 2] erop gewezen dat het ministerie weigert haar contractuele verplichtingen na te komen en dat de belangen van [X] daardoor worden bedreigd. Op 9 augustus 2013 heeft het ministerie een brief aan de curator gestuurd waarin het ministerie zich op het standpunt heeft gesteld dat “ [X] B.V. International (Koninkrijk der Nederlanden)” tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst, met als gevolg dat deze ontbonden kan worden.
3.11
[naam 1] is in Turkmenistan vervolgd voor (een poging tot) omkoping. In dat verband heeft Turkmenistan op 2 april 2013 een internationaal aanhoudingsverzoek uitgevaardigd. Dat verzoek is als een zogenaamde Red Notice gepubliceerd door Interpol. Op 2 mei 2013 is [naam 1] aangehouden in Griekenland en in afwachting van een uitleveringsverzoek van Turkmenistan in hechtenis genomen. Dit uitleveringsverzoek is niet, althans niet tijdig, bij de Griekse autoriteiten ingediend en deze hebben [naam 1] na 30 dagen in vrijheid gesteld. Op verzoek van [naam 1] heeft Interpol in januari 2020 de Red Notice ongedaan gemaakt.
3.12
Op 15 oktober 2013 is door de rechtbank Limburg een op 4 oktober 2013 tot stand gekomen, door [naam 1] in overleg met de curator door terbeschikkingstelling van circa € 50.000 gefinancierd, schuldeisersakkoord gehomologeerd. Met het in kracht van gewijsde gaan van deze uitspraak (op 23 oktober 2013) is het faillissement van [X] geëindigd.
4.Beoordeling
Inleiding
4.1
[X] heeft aangevoerd dat Turkmenistan volgens het toepasselijke Nederlandse recht is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door onder meer te weigeren de mobiele installatie vrij te geven en de plaats waar de mobiele installatie kan worden opgesteld aan te wijzen. Onder meer deze handelwijze levert volgens [X] ook een onrechtmatige daad op. [X] heeft op grond daarvan van Turkmenistan schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van ruim USD 31.500.000,- . De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 11 november 2015 de vordering van [X] toegewezen en de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat haar op grond van artikel 9 sub b dan wel sub c Rv rechtsmacht toekwam.
4.2
Turkmenistan is in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Daarbij heeft zij een tweetal incidenten opgeworpen, waarin zij heeft geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank en tot het geven van een bevel aan [X] de gestarte executiemaatregelen in te trekken dan wel tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het verstekvonnis. Bij tussenvonnis in verzet in de hoofdzaak tevens vonnis in de incidenten van 29 november 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verzet tijdig is ingesteld en heeft zij de incidentele vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 23 juli 2019 de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis alsnog voor de duur van de procedure geschorst en het bestreden tussenvonnis voor het overige bekrachtigd. In de hoofdzaak heeft de rechtbank vervolgens bij tussenvonnis van 16 december 2020 – na te hebben vooropgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat het door partijen gekozen Nederlandse recht van toepassing is – geoordeeld dat Turkmenistan de overeenkomst is aangegaan met [X] en niet met [X] Ltd, dat het beroep van Turkmenistan op onbevoegde vertegenwoordiging van [X] door [naam 1] niet slaagt, evenmin als haar beroep op bedrog, dwaling, het niet in vervulling gegaan zijn van de (opschortende) voorwaarde en ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie door [X] . De rechtbank oordeelde voorts dat Turkmenistan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst en dat de als gevolg daarvan geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank heeft Turkmenistan in de gelegenheid gesteld nog schriftelijk te reageren op een door [X] in het geding gebracht aanvullend schaderapport en de zaak daartoe naar de rol verwezen. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis opengesteld.
4.3
Turkmenistan heeft in hoger beroep tegen dit tussenvonnis zeven grieven aangevoerd, waarvan de eerste ertoe strekt dat het hof zal terugkomen van zijn bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 23 juli 2019 dat de Nederlandse rechter bevoegd is en de grieven twee tot en met zeven zich richten tegen de inhoudelijke beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
4.4
Grief 1van Turkmenistan keert zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen en dat dit tussen partijen niet meer in geschil is. Volgens Turkmenistan berusten de eindbeslissingen van dit hof in de rechtsoverwegingen 3.18, 3.19, 3.33 en 3.34 van zijn tussenarrest van 23 juli 2019 op juridische en/of feitelijke onjuistheden en heeft het hof mede op die basis ten onrechte beslist dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil.
4.5
In de genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof, kort gezegd, beslist dat niet is gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat [X] in 2015 haar gewone verblijfplaats in Nederland had en voor zover Turkmenistan bij pleidooi tegen deze vaststelling bezwaren heeft gemaakt het gaat om een nieuwe grief die niet berust op feiten en omstandigheden die na het vonnis zijn gebleken en ten aanzien waarvan [X] de rechtsstrijd expliciet heeft afgewezen (3.18), dat aan het criterium van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer is voldaan omdat, mede gelet op de door [X] aangevoerde argumenten, niet zonder meer evident is dat zij geen partij is bij de overeenkomst en een nader feitenonderzoek het kader van het onderzoek van de internationale rechtsmacht te buiten gaat (3.19), dat tegen de achtergrond van het gegeven dat het in deze zaak gaat om een beslissing waarmee de belangen van de alleenheersende president van Turkmenistan rechtstreeks zijn gemoeid en in het licht van het (in de voorafgaande overwegingen genoemde) gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Turkmeense rechtspraak en de directe invloed daarop van de president, ervan moet worden uitgegaan dat de door [X] gepretendeerde rechtsvorderingen bij behandeling door de Turkmeense rechter op voorhand kansloos zullen zijn en het daarom, ondanks het forumkeuzebeding, onaanvaardbaar moet worden geacht van [X] te vergen dat zij haar vordering voorlegt aan de rechter in Turkmenistan. (3.33 en 3.34). Het hof kwam tot de conclusie dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 9 aanhef en onder c Rv bevoegd is kennis te nemen van de vordering van [X] (3.34).
4.6
Turkmenistan heeft aangevoerd dat dit oordeel is gebaseerd op de onjuiste veronderstellingen (i) dat Turkmenistan niet zou hebben gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat [X] in 2015 haar gewone verblijfplaats had in Nederland, (ii) dat de door Turkmenistan daartegen ter zitting aangevoerde bezwaren tardief waren, (iii) dat de zaak een voldoende band heeft met de Nederlandse rechtssfeer en (iv) dat onaanvaardbaar is van [X] te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van een Turkmeense rechter onderwerpt.
4.7
[X] heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat de grief van Turkmenistan in strijd is met het verbod van herhaald appel en dat Turkmenistan deze leer niet kan omzeilen met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing, waarbij bovendien geldt dat de mogelijkheid om terug te komen van een bindende eindbeslissing zich beperkt tot het ‘verdere verloop van de procedure’ en met het arrest van 23 juli 2019 aan het daar aan de orde zijnde hoger beroep een eind is gekomen.
4.8
Zoals [X] terecht betoogt is vaste rechtspraak dat een partij die tussentijds appelleert tegen een tussenvonnis in dit appel al haar bezwaren tegen dat tussenvonnis (en eventueel daaraan voorafgaande eerdere tussenvonnissen) dient aan te voeren. Het vonnis van 29 november 2017 is een tussenvonnis. Voor zover Turkmenistan thans bezwaren opwerpt die zij ook al in het eerste appel had kunnen opwerpen, heeft zij de mogelijkheid daartoe verloren. Voor het terugkomen van bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 23 juli 2019 is in deze tweede appelprocedure in ieder geval ook geen plaats voor zover dit een beoordeling van dergelijke bezwaren vergt. Zoals [X] terecht aanvoert kan het verbod van herhaald appel, dat is gericht op concentratie van het processuele debat, niet worden omzeild met het betoog dat er aanleiding is terug te komen van in het eerdere arrest gegeven bindende eindbeslissingen.
4.9
De stelling van Turkmenistan dat de beslissingen van het hof onjuist waren berust echter niet zozeer op nieuwe argumenten die ten onrechte niet in het eerdere appel zijn aangevoerd maar grotendeels op argumenten die betrekking hebben op de wijze waarop het hof haar stellingen in de eerste appelprocedure heeft beoordeeld. In het midden kan blijven of het in een dergelijk geval het hof in beginsel vrij staat in deze tweede appelprocedure terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenarrest waarmee het eerste appel is geëindigd indien deze beslissingen op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag zouden berusten. Dat van een dergelijke onjuiste grondslag sprake is, kan niet worden geconstateerd. Hieromtrent geldt het volgende.
4.1
Volgens Turkmenistan heeft zij, anders dan het hof overwoog, wel gegriefd tegen de vaststelling dat [X] in 2015 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Dit vindt echter geen steun in de door Turkmenistan geciteerde (weinig specifieke) passages uit de gedingstukken in de eerdere procedure. Een grief van die strekking valt niet te destilleren uit de geciteerde passages in de memorie van grieven en uit de geciteerde passages uit de memorie van antwoord en de pleitnota valt niet op te maken dat [X] er een dergelijke grief in heeft gelezen. Dat [X] er bij pleidooi ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een grief van die strekking alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken valt logischerwijs niet uit haar (vooraf opgestelde) pleitnota te concluderen, terwijl het hof in het tussenarrest met zoveel woorden heeft vastgesteld dat [X] de rechtsstrijd op dit punt expliciet heeft afgewezen. Er zijn geen aanwijzingen dat deze vaststelling niet zou kloppen.
4.11
Turkmenistan heeft voorts gesteld dat het hof ten onrechte en in weerwil van het forumkeuzebeding heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is aangezien haar beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter een beroep op immuniteit van jurisdictie impliceert en er noch in eerste instantie, noch in hoger beroep een (expliciet) immuniteitsverweer hoeft te worden gevoerd Dit betoog gaat niet op. Het stond Turkmenistan vrij afstand te doen van immuniteit. Nu Turkmenistan in rechte is verschenen en geen kenbaar beroep heeft gedaan op immuniteit, is het achterwege laten van een beslissing over immuniteit, reeds daarom niet onjuist.
4.12
Turkmenistan noemt voorts het oordeel dat aan het criterium van de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer is voldaan onjuist in het licht van de door haar in de memorie van grieven in de eerdere appelprocedure genoemde argumenten. Het debat op dit punt is echter afgesloten en voor heroverweging van dit oordeel is in deze tweede appelprocedure geen plaats. Dat het oordeel zou zijn gegeven op een onjuiste juridische grondslag kan niet worden geconstateerd. Ten slotte is er geen plaats voor heroverweging van het oordeel dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht van [X] te vergen haar vordering voor te leggen aan de rechter in Turkmenistan. Turkmenistan heeft aangevoerd dat dit oordeel op feitelijke en/of juridische misslagen berust, maar hiervan is niet gebleken. Anders dan Turkmenistan aanvoert, is het oordeel toegespitst op het specifieke geval van [X] .
4.13
Uit het vorenstaande volgt dat en waarom grief 1 faalt.
Het beroep van [X] op schending door Turkmenistan van artikel 21 Rv
4.14.
[X] heeft, alvorens de gerieven te bespreken, in haar memorie van antwoord aangevoerd dat Turkmenistan herhaaldelijk de waarheidsplicht als bedoeld in artikel 21 Rv heeft geschonden en dat hieraan gevolgen dienen te worden verbonden. Zij wijst erop dat Turkmenistan tot aan de zitting van 30 oktober 2020 beweerde dat zij niet op de hoogte was van het faillissement van [X] bij de ondertekening van de overeenkomst op 17 augustus 2012. Volgens [X] wist Turkmenistan dat zij een onjuiste stelling innam, althans behoorde zij dat te weten. Thans neemt Turkmenistan niet alleen een stelling in die haaks staat op haar eerder ingenomen stelling, maar komt zij ook met interne correspondentie tussen ministeries waaruit blijkt dat zij op de hoogte was van het faillissement. Volgens [X] dient het aan de gewijzigde stelling verbonden nieuwe verweer dat [X] de indruk heeft gewekt dat het faillissement snel zou worden opgeheven daarom buiten beschouwing worden gelaten.
4.15
Volgens [X] heeft Turkmenistan ook op andere punten de waarheidsplicht geschonden. Zij noemt:
- Overlegging van het vervalste Smart Money contract (waaraan niet afdoet dat Turkmenistan ter zitting van de rechtbank van 30 oktober 2020 heeft verklaard dat zij daar geen beroep meer op doet),
- Overlegging van valse stukken met betrekking tot de beweerdelijke omkoping (waarop Turkmenistan, na eerst te hebben afgezien van een beroep daarop als grond voor ongeldigheid van de overeenkomst, thans weer een beroep doet).
Bovendien gaat Turkmenistan volgens [X] op een selectieve manier om met het overleggen van stukken (zij brengt deze gefaseerd in het geding) en verdraait zij de werkelijke gang van zaken. [X] betwist de echtheid van de in hoger beroep voor het eerst overgelegde interne Turkmeense correspondentie, die terug gaat tot de periode van januari tot april 2012.
4.16
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [X] voorts betoogd dat de als aanvullende producties 90 en 91 overgelegde brieven van BNP Paribas zijn verkregen in het kader van een procedure in New York tegen BNP Paribas en op basis van een aan de rechter te New York gegeven onware voorstelling van zaken. Zij past haar verhaal aan op basis van wat zij nodig heeft en aan haar stellingen kan dus geen waarde worden gehecht, aldus [X] ,
4.17
Het hof zal deze stellingen van [X] , evenals haar stellingen omtrent de betekenis van het tijdstip waarop Turkmenistan zich op omkoping en bedrog is gaan beroepen, zo nodig bespreken in het kader van de grief waarmee het desbetreffende onderwerp aan de orde wordt gesteld.
Wie is contractspartij?
4.18
Met
grief 2komt Turkmenistan op tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst is gesloten met [X] . Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat voor de beantwoording van de vraag of [X] dan wel [X] Ltd partij is bij de overeenkomst beslissend is wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
grief 2komt Turkmenistan op tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst is gesloten met [X] . Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat voor de beantwoording van de vraag of [X] dan wel [X] Ltd partij is bij de overeenkomst beslissend is wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
4.19.
De rechtbank heeft een aantal omstandigheden vermeld die zij voor haar oordeel van belang heeft geacht. Ten eerste heeft zij genoemd dat in de overeenkomst in de aanduiding van de contractuele wederpartij van Turkmenistan onder ‘Between’ in het hoofd van de overeenkomst als vestigingsplaats wordt verwezen naar Nederland en dat datzelfde geldt voor de partij-aanduiding bij de ondertekening van de overeenkomst, waarbij bovendien een Nederlands adres en een Nederlandse website zijn vermeld. Voorts heeft de rechtbank belang gehecht aan gedragingen van Turkmenistan na het sluiten van de overeenkomst, waaruit kan worden afgeleid dat zij ervan uitging dat [X] haar contractuele wederpartij was. De rechtbank heeft in dat verband gewezen op de brief van 9 augustus 2013 van Turkmenistan, waarin Turkmenistan aangeeft de overeenkomst wegens tekortkomingen aan de zijde van [X] te willen ontbinden, gericht tot de curator van [X] . In het licht daarvan legde naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewicht in de schaal dat de overeenkomst ook verwijzingen bevat naar [X] Ltd (in welk verband zij noemde dat over de handtekening van [naam 1] een stempel van [X] Ltd is geplaatst en de genoemde bankrekening bij BNP Paribas op naam staat van [X] Ltd). Dat de curator geen schriftelijke overeenkomst heeft aangetroffen en blijkens de overgelegde faillissementsverslagen zelfs in het geheel niet op de hoogte is geweest van het bestaan of verdere details van de overeenkomst, rechtvaardigde volgens de rechtbank evenmin de conclusie dat het contract niet met [X] is gesloten. Daaraan voegde zij toe dat de gefailleerde door het faillissement immers niet de bevoegdheid verliest overeenkomsten te sluiten, alleen is de boedel daarvoor niet aansprakelijk dan voor zover deze ten gevolge hiervan is gebaat (artikel 23 Faillissementswet; bedoeld is artikel 24 Faillissementswet, opmerking hof).
4.2
Turkmenistan heeft in de toelichting op haar grief omstandigheden benadrukt die er in haar visie op duiden dat niet [X] maar haar Gibraltarese moeder [X] Ltd de daadwerkelijke contractspartij is: (i) de overeenkomst staat op naam van en is gestempeld door [X] Ltd, (ii) [X] was failliet en de overeenkomst maakt geen deel uit van haar faillissementsboedel, (iii) [X] kon geen uitvoering geven aan de overeenkomst en heeft dat ook niet gedaan, (iv) de in het kader van de overeenkomst verstrekte BNP Paribas
comfort letterziet op [X] Ltd, (v) de overeenkomst is getekend door [naam 1] die niet bevoegd was dat namens [X] te doen.
comfort letterziet op [X] Ltd, (v) de overeenkomst is getekend door [naam 1] die niet bevoegd was dat namens [X] te doen.
4.21
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de tekst van de overeenkomst veeleer wijst in de richting van [X] als contractspartij en dat de vermelding van ‘ [X] BV International’ en de stempel van [X] Ltd niet doorslaggevend zijn. Toegegeven kan worden dat verwarring op de loer ligt omdat de naamgeving van de Gibraltarese Ltd ‘ [X] BV (International)’ is, maar het ontbreken van het achtervoegsel Ltd en met name de vermelding van Nederland als vestigingsplaats en van een Nederlands adres en Nederlandse website duiden onmiskenbaar op de Nederlandse bv (in dit arrest aangeduide met ‘ [X] ’ maar voluit [X] International B.V. geheten). De Nederlandse regels met betrekking tot de wijze van vermelding van de rechtsvorm, waar Turkmenistan op wijst, zijn niet doorslaggevend voor de vraag wat Turkmenistan bij het sluiten van de overeenkomst over de identiteit van haar contractspartij heeft begrepen en heeft mogen begrijpen. In dat verband geldt dat duidelijk is dat Turkmenistan voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ervan is uitgegaan dat de overeenkomst met de Nederlandse bv zou worden gesloten. In de bij de memorie van grieven overgelegde interne correspondentie vanaf 15 april 2011 van diverse ministeries en het SCRME (prod.61 e.v,) wordt steeds gerefereerd aan ‘ [X] BV International’ als Nederlandse bv terwijl in een aantal brieven wordt ingegaan op het faillissement van [X] waarbij zowel de aanduiding ‘ [X] BV International’ als ‘ [X] International BV’ is gebruikt. (Het hof gaat hierbij overigens veronderstellenderwijs uit van de echtheid van die interne stukken, die door [X] wordt betwist.) In de ‘
Conclusion’ van het Ministerie van Economie en Ontwikkeling van Turkmenistan van 9 augustus 2012 met het oog op de registratie van het project in het ‘
Unified State Register of capital investment projects’ (prod. 60) wordt bij ‘
Investor’ ‘ [X] BV International’ company (Netherland) vermeld. Dat Turkmenistan er ook nadien van is blijven uitgaan dat zij met [X] had gecontracteerd, volgt uit de door de rechtbank aangehaalde brief van 9 augustus 2013 aan de curator.
Conclusion’ van het Ministerie van Economie en Ontwikkeling van Turkmenistan van 9 augustus 2012 met het oog op de registratie van het project in het ‘
Unified State Register of capital investment projects’ (prod. 60) wordt bij ‘
Investor’ ‘ [X] BV International’ company (Netherland) vermeld. Dat Turkmenistan er ook nadien van is blijven uitgaan dat zij met [X] had gecontracteerd, volgt uit de door de rechtbank aangehaalde brief van 9 augustus 2013 aan de curator.
4.22
Dat [X] failliet was en de overeenkomst niet in de faillissementsverslagen wordt vermeld, dat [X] volgens Turkmenistan geen uitvoering kon geven aan de overeenkomst, dat de BNP Paribas brief niet op [X] zag maar op [X] Ltd en dat [naam 1] (die destijds geen bestuurder was van [X] ) niet bevoegd was namens [X] te tekenen, neemt allemaal niet weg dat Turkmenistan, ook blijkens haar eigen interne stukken, er destijds steeds vanuit is gegaan dat [X] haar contractspartij was.
4.23
Turkmenistan heeft in eerste aanleg en ter zitting in hoger beroep nog betoogd dat [naam 1] bewust onduidelijkheid heeft gecreëerd en alle opties open wilde houden, maar ook als dit juist zou zijn, kan dit niet tot gevolg hebben dat [X] Ltd thans als contractspartij heeft te gelden. Turkmenistan heeft uit de verklaringen en gedragingen van [naam 1] destijds kennelijk gedestilleerd dat [X] contractspartij zou zijn en [X] bevestigt dat het contract met haar is gesloten. Voor zover Turkmenistan met een beroep op de BNP Paribas brief nog heeft willen betogen dat zij beoogde een overeenkomst te sluiten met een partij die
in good standingwas, zegt dit iets over een veronderstelde eigenschap van haar contractuele wederpartij (waarvan zij volgens haar stellingen elders in haar memorie van grieven op grond van informatie van [naam 1] aannam dat deze niet meer in staat van faillissement verkeerde), niet over de identiteit van deze wederpartij.
in good standingwas, zegt dit iets over een veronderstelde eigenschap van haar contractuele wederpartij (waarvan zij volgens haar stellingen elders in haar memorie van grieven op grond van informatie van [naam 1] aannam dat deze niet meer in staat van faillissement verkeerde), niet over de identiteit van deze wederpartij.
4.24
Ook het hof komt derhalve tot de conclusie dat de overeenkomst met [X] is gesloten. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of de door [X] gestelde schending van de waarheidsplicht op het punt van de wetenschap van het faillissement van [X] voor de beoordeling van deze grief betekenis moet hebben, zoals [X] betoogt. De discussie over de vraag wie contractspartij was bij de pilot-overeenkomst ( [X] signaleert in haar memorie van antwoord onder 28 een verborgen grief van Turkmenistan op dit punt) kan hier eveneens onbesproken blijven. Grief 2 van Turkmenistan faalt.
Vertegenwoordigingsbevoegdheid en bekrachtiging
4.25
De rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging van [X] door [naam 1]
Grief 3van Turkmenistan keert zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat de onbevoegd verrichte rechtshandeling nadien is bekrachtigd doordat [X] na ondertekening daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen krachtens de overeenkomst en [X] vanaf februari 2013 herhaaldelijk aan Turkmenistan heeft geschreven dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst nakwam en Turkmenistan verzocht hetzelfde te doen (4.10), waarbij komt dat de houding en gedragingen van Turkmenistan na het sluiten van de overeenkomst meebrengen dat het inroepen van de vertegenwoordigingsonbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (4.11).
4.26
Ervan uitgaand dat [naam 1] de overeenkomst onbevoegd in naam van [X] is aangegaan, is de vraag of [X] de rechtshandeling heeft bekrachtigd en, als dat zo is, of zij dat dan heeft gedaan voordat Turkmenistan te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt.
4.27
Turkmenistan heeft terecht aangevoerd dat gedragingen alleen als bekrachtigingshandelingen kunnen gelden als zij zijn verricht door degenen die bevoegd waren namens [X] te handelen. In dit geval waren dat slechts [naam 4] en de curator, aldus Turkmenistan. Volgens Turkmenistan is gesteld noch gebleken dat [naam 4] of de curator betrokken zijn geweest bij de verscheping van de goederen die de rechtbank als uitvoeringshandelingen vermeldt, terwijl de brieven waarnaar de rechtbank verwijst zijn verzonden door [naam 2] .
4.28
Dit betoog van Turkmenistan treft in zoverre doel dat niet blijkt van enige betrokkenheid van de curator of [naam 4] bij de genoemde handelingen en dat de brieven waarnaar de rechtbank verwijst zijn verzonden door [naam 2] , is hiervoor bij de feiten vermeld en blijkt uit de producties bij de inleidende dagvaarding.
4.29
Geconstateerd kan echter wel worden dat na afloop van het faillissement bekrachtiging van de onbevoegd verrichte rechtshandeling door [X] heeft plaatsgevonden. [X] heeft op 28 oktober 2013 een tweede verzoek tot arbitrage ingediend bij het Hof van Arbitrage te Ashgabat in Turkmenistan, ondertekend door de huidige advocaat van [X] . Aangenomen moet worden dat Turkmenistan hiervan wetenschap heeft gehad. Uit de hierna te bespreken brief van 9 augustus 2013 blijkt immers dat Turkmenistan ook van het eerste verzoek op de hoogte is geweest. In dit verzoek ligt onmiskenbaar besloten dat [X] de onbevoegd door [naam 1] verrichte rechtshandeling tot het aangaan van de overeenkomst heeft bekrachtigd. In ieder geval zijn ook nadien nog bekrachtigingshandelingen verricht, onder meer door het doen uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak op 24 juni 2015.
4.3
De vraag die resteert is derhalve of Turkmenistan zich al voorafgaand aan de bekrachtigingshandelingen op onbevoegdheid van [naam 1] heeft beroepen. Turkmenistan heeft aangevoerd dat zij dit heeft gedaan in haar brief van 9 augustus 2013 aan de curator. Het hof is echter van oordeel dat [X] in die brief in redelijkheid niet een beroep op onbevoegdheid van [naam 1] heeft hoeven lezen. In de brief wordt [X] verweten haar verplichtingen binnen het project niet te vervullen en – ook nog door een reeds niet meer bestaand filiaal – ongegronde klachten in te dienen bij het ministerie en het Hof van Arbitrage. Dit wordt in de brief nader toegelicht, waarna vervolgens vetgedrukt is vermeld dat een en ander ertoe heeft geleid dat het voor Turkmenistan belangrijke contract niet werd vervuld. Onder verwijzing naar de artikelen 10 en 16 van het Turkmeense BW heeft Turkmenistan vervolgens gesteld dat de handelingen van [X] bewijsbare gronden voor schending van contractuele verplichtingen zijn, dat ontbinding toelaatbaar is en dat niet noodzakelijk is een aanvullende termijn voor verbetering vast te stellen of de vennootschap te waarschuwen, wanneer a) duidelijk is dat dit geen gewenst resultaat zal opleveren, b) de verplichting niet binnen de door de in het contract gestelde termijn werd vervuld en tijdige vervulling voorwaarde is voor verlenging van de gebondenheid. Dit in acht nemende, zo vervolgt de brief “
heeft het Ministerie het volledige recht om verdere verrichtingen volgens het Contract te beëindigen en volgens artikel 137 van het Burgerlijk wetboek van Turkmenistan heeft het ministerie het rechtom zich tot de vertegenwoordiger te richten met de mededeling en de intentie om de overeenkomst te ontbinden.” Deze passage – tegen de achtergrond van wat al eerder in de brief is belicht – kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat Turkmenistan ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van [X] voor ogen stond. In de brief wordt met geen woord gerept over onbevoegdheid van [naam 1] . Het beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie vooronderstelt ook noodzakelijkerwijs dat destijds ook volgens Turkmenistan juist wél een rechtsgeldig en bevoegdelijk gesloten overeenkomst tussen partijen bestond.
heeft het Ministerie het volledige recht om verdere verrichtingen volgens het Contract te beëindigen en volgens artikel 137 van het Burgerlijk wetboek van Turkmenistan heeft het ministerie het rechtom zich tot de vertegenwoordiger te richten met de mededeling en de intentie om de overeenkomst te ontbinden.” Deze passage – tegen de achtergrond van wat al eerder in de brief is belicht – kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat Turkmenistan ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van [X] voor ogen stond. In de brief wordt met geen woord gerept over onbevoegdheid van [naam 1] . Het beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie vooronderstelt ook noodzakelijkerwijs dat destijds ook volgens Turkmenistan juist wél een rechtsgeldig en bevoegdelijk gesloten overeenkomst tussen partijen bestond.
4.31
Turkmenistan heeft betoogd dat [X] wel degelijk een beroep op onbevoegdheid van [naam 1] in de brief heeft gelezen. Zij heeft gewezen op een passage in de inleidende dagvaarding, die luidt “
De verwijzing naar artikel 137 van het Turkmeense BW mist elke betekenis. Deze bepaling ziet uitsluitend op de situatie dat er sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging. Zolang de principaal van de onbevoegde vertegenwoordiger nog niet heeft ingestemd met de overeenkomst kan de wederpartij van de onbevoegd vertegenwoordigde de overeenkomst nog herroepen.” Het is precies die situatie van onbevoegde vertegenwoordiging die hier aan de orde is, aldus Turkmenistan. Uit de aangehaalde passage volgt echter dat [X] juist geen beroep op onbevoegde vertegenwoordiging in de brief heeft gelezen en het beroep op artikel 137 als een verschrijving beschouwde, wat gelet op de overige inhoud van de brief niet onbegrijpelijk is.
De verwijzing naar artikel 137 van het Turkmeense BW mist elke betekenis. Deze bepaling ziet uitsluitend op de situatie dat er sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging. Zolang de principaal van de onbevoegde vertegenwoordiger nog niet heeft ingestemd met de overeenkomst kan de wederpartij van de onbevoegd vertegenwoordigde de overeenkomst nog herroepen.” Het is precies die situatie van onbevoegde vertegenwoordiging die hier aan de orde is, aldus Turkmenistan. Uit de aangehaalde passage volgt echter dat [X] juist geen beroep op onbevoegde vertegenwoordiging in de brief heeft gelezen en het beroep op artikel 137 als een verschrijving beschouwde, wat gelet op de overige inhoud van de brief niet onbegrijpelijk is.
4.32
Dat Turkmenistan zich op andere wijze of op een ander moment (anders dan in de onderhavige procedure) op de onbevoegdheid van [naam 1] heeft beroepen, is gesteld noch gebleken.
4.33
Turkmenistan heeft nog aangevoerd dat zij de overeenkomst door middel van de genoemde brief buitengerechtelijk heeft ontbonden en daarna bekrachtiging niet langer mogelijk is. Op dit punt zal zo nodig nader worden ingegaan in het kader van grieven 6 en 7 en grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel.
4.34
Slotsom van het vorenstaande is dat de klachten van grief 3 weliswaar deels gegrond zijn, maar dat ook het hof tot de slotsom komt dat de onbevoegd verrichte rechtshandeling is bekrachtigd. De overige stellingen en weren kunnen verder onbesproken blijven. Ook de klachten die betrekking hebben op ten overvloede gegeven rechtsoverweging 4.11 van de rechtbank, laat het hof verder onbesproken.
De opschortende voorwaarde
4.35
Met
grief 4betoogt Turkmenistan in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opschortende voorwaarde van rechtsgeldige registratie is vervuld. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat als komt vast te staan dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog, zoals Turkmenistan eveneens aanvoert, daarmee tevens is gegeven dat de voorwaarde betreffende de registratie niet is vervuld (4.14). Het beroep op bedrog heeft de rechtbank verworpen en vervolgens overwogen dat nu niet vaststond dat [naam 1] vervalste stukken heeft aangeleverd die de basis vormden voor registratie bij de SCRME, Turkmenistan evenmin werd gevolgd in haar betoog dat de (opschortende) voorwaarde van rechtsgeldige registratie nooit is ingetreden (4.51). Turkmenistan heeft in hoger beroep wederom aangevoerd dat [naam 1] vervalste, misleidende en/of materieel onjuiste stukken aan Turkmenistan heeft verstrekt op grond waarvan de overeenkomst werd geregistreerd. In dat verband heeft zij aangevoerd dat de toets van artikel 2.5 van de overeenkomst ruimer is dan die van bedrog en dat het ‘opschortende voorwaarde- verweer’ een veel ‘digitaler’ verweer is dan het ‘bedrog-verweer’ omdat daarvoor alleen de vraag dient te worden beantwoord of al dan niet is voldaan aan de eisen van registratie.
grief 4betoogt Turkmenistan in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opschortende voorwaarde van rechtsgeldige registratie is vervuld. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat als komt vast te staan dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog, zoals Turkmenistan eveneens aanvoert, daarmee tevens is gegeven dat de voorwaarde betreffende de registratie niet is vervuld (4.14). Het beroep op bedrog heeft de rechtbank verworpen en vervolgens overwogen dat nu niet vaststond dat [naam 1] vervalste stukken heeft aangeleverd die de basis vormden voor registratie bij de SCRME, Turkmenistan evenmin werd gevolgd in haar betoog dat de (opschortende) voorwaarde van rechtsgeldige registratie nooit is ingetreden (4.51). Turkmenistan heeft in hoger beroep wederom aangevoerd dat [naam 1] vervalste, misleidende en/of materieel onjuiste stukken aan Turkmenistan heeft verstrekt op grond waarvan de overeenkomst werd geregistreerd. In dat verband heeft zij aangevoerd dat de toets van artikel 2.5 van de overeenkomst ruimer is dan die van bedrog en dat het ‘opschortende voorwaarde- verweer’ een veel ‘digitaler’ verweer is dan het ‘bedrog-verweer’ omdat daarvoor alleen de vraag dient te worden beantwoord of al dan niet is voldaan aan de eisen van registratie.
4.36
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.13 voorop gesteld dat in Turkmenistan alle buitenlandse handelsovereenkomsten eerst moeten worden geregistreerd door de
State Commodity and Raw Materials Exchange(hierna: SCRME) en dat de overeenkomst om die reden in artikel 2.5 vermeldt dat deze geldig wordt vanaf het moment van registratie in
accordance with the Legislation of Turkmenistan. Vast staat dat de SCRME op 11 september 2012 is overgegaan tot registratie van de overeenkomst.
State Commodity and Raw Materials Exchange(hierna: SCRME) en dat de overeenkomst om die reden in artikel 2.5 vermeldt dat deze geldig wordt vanaf het moment van registratie in
accordance with the Legislation of Turkmenistan. Vast staat dat de SCRME op 11 september 2012 is overgegaan tot registratie van de overeenkomst.
4.37
Turkmenistan stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat als gevolg van het feit dat de registratie heeft plaatsgevonden op basis van vervalste en/of misleidende en/of materieel onjuiste stukken de registratie niet heeft plaatsgevonden
in accordance with the Legislation of Turkmenistanzodat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en de overeenkomst niet rechtsgeldig is geworden. Daarbij heeft zij zich in het bijzonder geconcentreerd op de betekenis van de volgens haar door [naam 1] bij brief van 16 februari 2012 ten behoeve van de registratie aan haar toegezonden maar vervalste
letter of good standingvan BNP Paribas van 24 januari 2012, gericht aan de
Government Authorities of the Republic of Turkmenistan, die luidt:
in accordance with the Legislation of Turkmenistanzodat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en de overeenkomst niet rechtsgeldig is geworden. Daarbij heeft zij zich in het bijzonder geconcentreerd op de betekenis van de volgens haar door [naam 1] bij brief van 16 februari 2012 ten behoeve van de registratie aan haar toegezonden maar vervalste
letter of good standingvan BNP Paribas van 24 januari 2012, gericht aan de
Government Authorities of the Republic of Turkmenistan, die luidt:
“
At the request of our client [X] BV (International) Ltd, we would like to favourably introduce and recommend this customer.
At the request of our client [X] BV (International) Ltd, we would like to favourably introduce and recommend this customer.
The management of [X] BV (international) Ltd are known to us and is composed of professional and trustworthy people.
We are pleased to say that we are satisfied with the activities of [X] BV (international) Ltd with us. We are therefore led to believe that they are capable to honor all normal business commitments. Company is in good standing.
This information is given to you provided that it remains strictly confidential and without any commitment nor responsibility on the part of the bank or its officers.“
De verklaring is namens BNP Paribas (Suisse) voorzien van twee handtekeningen. In het dossier bevindt zich tevens een vrijwel gelijkluidende verklaring van 23 september 2010, met handtekeningen van dezelfde twee personen als staan vermeld op de verklaring van 24 januari 2012. De enige afwijking is het slot van de tweede zin van de derde alinea. De tweede zin luidt in de verklaring van 23 september 2010 ‘
We are therefore led to believe that they are capable to honor all normal business commitments including under middle eight digit investment range limit in US Dollar.”De slotzin van de alinea (
Company is in good standing)ontbreekt in de verklaring van 23 september 2010
.
We are therefore led to believe that they are capable to honor all normal business commitments including under middle eight digit investment range limit in US Dollar.”De slotzin van de alinea (
Company is in good standing)ontbreekt in de verklaring van 23 september 2010
.
4.38
[X] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst, dat voor vormvoorschriften ook het Nederlands recht geldt en dat dus ook alle vormvoorschriften die te maken hebben met een registratie van de overeenkomst niet van toepassing zijn nu dergelijke vormvoorschriften naar Nederlands recht niet bestaan. [X] meent voorts dat een redelijke uitleg van de opschortende voorwaarde meebrengt dat met de verwijzing naar registratie naar Turkmeens recht bedoeld is dat de voorwaarde is vervuld als de met registratie belaste Turkmeense autoriteit (SCRME) heeft bevestigd dat de overeenkomst is geregistreerd, zoals hier op 27 augustus 2012 is gebeurd. Registratie was in dit geval bovendien een pure formaliteit omdat de president van Turkmenistan al had bepaald dat de overeenkomst zou worden gesloten, aldus [X] .
4.39
Dit betoog van [X] faalt. De omstandigheid dat Nederlands recht van toepassing is, brengt niet mee dat partijen in hun overeenkomst geen voorwaarden kunnen bedingen die het Nederlands recht als zodanig niet kent. Het gaat er dus om hoe artikel 2.5 – met toepassing van Nederlands recht, dus aan de hand van de Haviltex-maatstaf – moet worden uitgelegd. [X] heeft niet aangevoerd dat partijen verder nog specifiek inhoudelijk overleg hebben gevoerd over de betekenis van deze bepaling. Er zijn derhalve geen aanwijzingen dat [X] de bepaling in redelijkheid aldus mocht uitleggen dat het enkele feit van registratie voldoende is om de overeenkomst gelding te doen hebben en dat de woorden ‘
in accordance with the law of Turkmenistan’ geen enkele inhoudelijke betekenis hebben. In het bijzonder heeft [X] geen argumenten genoemd voor een uitleg van artikel 2.5 die meebrengt dat de overeenkomst toch gelding verkrijgt, ook als (i)
the law of Turkmenistaneen bankverklaring vereist voor registratie en (ii) [X] Turkmenistan een vervalste bankverklaring heeft verstrekt. Turkmenistan heeft betoogd dat sprake is van deze twee omstandigheden.
in accordance with the law of Turkmenistan’ geen enkele inhoudelijke betekenis hebben. In het bijzonder heeft [X] geen argumenten genoemd voor een uitleg van artikel 2.5 die meebrengt dat de overeenkomst toch gelding verkrijgt, ook als (i)
the law of Turkmenistaneen bankverklaring vereist voor registratie en (ii) [X] Turkmenistan een vervalste bankverklaring heeft verstrekt. Turkmenistan heeft betoogd dat sprake is van deze twee omstandigheden.
4.4
Met betrekking tot de bankverklaring van 24 januari 2012 heeft Turkmenistan de aanvullende productie 90 in het geding gebracht. Deze productie betreft een verklaring van BNP Paribas (Suisse) van 21 december 2021 aan Turkmengas, waarin de
Head of Legal Switzerlanden de
Head of Legal WM Switzerland, kort weergegeven, verklaren dat zij bevoegde vertegenwoordigers zijn van BNP Paribas (Suisse), dat zij toegang hebben tot de archiefstukken van BNP Paribas en dat er geen aanwijzingen zijn dat de brief van 24 januari 2012 door BNP Paribas is verstrekt en dat zij dus niet kunnen bevestigen dat die brief van BNP Paribas afkomstige authentieke correspondentie betreft. De brief is voorzien van twee gelegaliseerde handtekeningen. Een gelijkluidende verklaring is afgegeven met betrekking tot de brief van 23 september 2010 (productie 91). Hiertegenover heeft [naam 1] een e-mail in het geding gebracht (aanvullende productie 186) van een van degenen van wie de naam bij een van de handtekeningen onder aan de brieven van 24 januari 2012 en 23 september 2010 staat genoemd, waarin deze schrijft dat hij bevestigt ‘
to the best of my knowledge’ dat het zijn handtekening is die naast zijn naam staat. Hij voegt daaraan toe dat hij geen werknemer meer is van BNP Paribas en daarom niet meer namens BNP Paribas kan spreken en geen toegang heeft tot archiefdocumenten die hij tijdens zijn periode bij BNP Paribas heeft getekend.
Head of Legal Switzerlanden de
Head of Legal WM Switzerland, kort weergegeven, verklaren dat zij bevoegde vertegenwoordigers zijn van BNP Paribas (Suisse), dat zij toegang hebben tot de archiefstukken van BNP Paribas en dat er geen aanwijzingen zijn dat de brief van 24 januari 2012 door BNP Paribas is verstrekt en dat zij dus niet kunnen bevestigen dat die brief van BNP Paribas afkomstige authentieke correspondentie betreft. De brief is voorzien van twee gelegaliseerde handtekeningen. Een gelijkluidende verklaring is afgegeven met betrekking tot de brief van 23 september 2010 (productie 91). Hiertegenover heeft [naam 1] een e-mail in het geding gebracht (aanvullende productie 186) van een van degenen van wie de naam bij een van de handtekeningen onder aan de brieven van 24 januari 2012 en 23 september 2010 staat genoemd, waarin deze schrijft dat hij bevestigt ‘
to the best of my knowledge’ dat het zijn handtekening is die naast zijn naam staat. Hij voegt daaraan toe dat hij geen werknemer meer is van BNP Paribas en daarom niet meer namens BNP Paribas kan spreken en geen toegang heeft tot archiefdocumenten die hij tijdens zijn periode bij BNP Paribas heeft getekend.
4.41
Het hof ziet geen aanleiding de aanvullende producties 90 en 91 buiten het geding te houden op grond van wat [naam 1] heeft aangevoerd over de procedure in New York. Dat de overgelegde brieven van BNP Paribas (Suisse) afkomstig zijn staat niet ter discussie. Het hof is van oordeel dat Turkmenistan met de producties 90 en 91 voldoende heeft aangetoond dat de bankverklaring van 24 januari 2012 een vervalsing is. Op zichzelf is reeds onwaarschijnlijk dat een te goeder naam en faam bekend staande bank een dergelijke verklaring zou afgeven met betrekking tot een vennootschap die op dat moment was ontbonden althans was uitgeschreven uit het handelsregister (zoals het geval was met [X] Ltd), het feit dat de brief van 24 januari 2012 kennelijk niet in de administratie van BNP Paribas is terug te vinden kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de verklaring niet van die bank afkomstig is. Daartegenover zegt onvoldoende dat een van de personen wiens naam onder de verklaring staat vermeld, (op het oog) zijn handtekening heeft herkend op een hem verstrekt afschrift van de verklaring. Die handtekening kan evenzeer zijn vervalst of van een ander stuk afkomstig zijn. Daarbij komt dat [naam 1] geen enkele aanwijzing heeft verstrekt dat [X] Ltd daadwerkelijk klant was van BNP Paribas (Suisse) noch dat haar financiële situatie steeds van dien aard was dat dat op zichzelf afgifte van een dergelijke verklaring rechtvaardigde.
4.42.
[naam 1] heeft aangevoerd dat de verklaring geen bijlage was bij de volgens hem vervalste brief van 16 februari 2012, maar dat deze verklaring is afgegeven (evenals kopieën van verkoopcontracten uit 2005 en 2008 met betrekking tot deelnemingen in oliebedrijven). Volgens [naam 1] zijn deze stukken niet verstrekt met het oog op registratie, maar bedoeld om aan te tonen dat hij financieel in staat was [X] uit het faillissement te halen en intussen de overeenkomst indien deze zou worden gesloten na te komen.
4.43
Ook in de lezing van [naam 1] diende de verklaring derhalve om Turkmenistan zekerheid te verschaffen voor de nakoming van de overeenkomst. Dit ligt ook voor de hand, er is geen goede reden waarom de verklaring anders aan Turkmenistan zou zijn verstrekt. Als juist is de stelling van Turkmenistan dat voor registratie van de overeenkomst een bankverklaring is vereist (waarover hierna), moet worden aangenomen dat daarvoor de bankverklaring van 24 januari 2012 is gebruikt (waarvan het hof derhalve inmiddels heeft vastgesteld dat deze is vervalst) nu van een andere daarvoor in aanmerking komende bankverklaring niet is gebleken. Overigens heeft Turkmenistan een brief van de SCRME van 26 april 2021 in het geding gebracht waaraan een lijst van documenten is gehecht op basis waarvan volgens de SCRME de overeenkomst is geregistreerd. Onder 7 wordt de verklaring van BNP Paribas genoemd van 24 januari 2012.
4.44
Met betrekking tot de vraag of registratie van de overeenkomst bij de SCRME een voorwaarde van Turkmeens recht is (in haar voorwaardelijk incidenteel appel heeft [X] een grief geformuleerd tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat dit zo is) en indien dit zo is of daarvoor een bankverklaring is vereist, heeft Turkmenistan een tweetal
legal opinionsovergelegd van Dr.Dres.h.c. [naam 7] , professor emeritus aan de Universiteit van [plaats 4] . In de beschrijving van zijn kwalificaties en expertise in de eerste opinie van 23 april 2021 vermeldt prof. [naam 7] onder meer dat hij in de periode 1993-2005 aan het hoofd stond van een projectgroep die zich, in werkgroepen, onder meer bezig hield met herziening van wetgeving in diverse staten van de Kaukasus en Centraal Azië. In 1996 is hij door de Turkmeense regering aangewezen als lid van de werkgroep onder het parlement, belast met het ontwerpen van een nieuw Turkmeens burgerlijk wetboek, dat op 17 juli 1998 is aangenomen en op 1 maart 1999 in werking is getreden. Hij heeft van Turkmenistan een medaille ontvangen voor zijn bijdrage. In 2010 is hij door het Turkmeense ministerie van justitie benoemd tot adviseur van een werkgroep die tot taak had een eerste commentaar op het burgerlijk wetboek te schrijven. Dit commentaar is tussen 2013 en 2020 gepubliceerd en prof. [naam 7] heeft daar een aanzienlijke bijdrage aan geleverd. Prof. [naam 7] vermeldt dat hij naast zijn werk als adviseur werkzaam is als internationale arbiter en diverse malen als deskundige heeft gefungeerd, in vijf gevallen met betrekking tot Turkmeens recht. De eerste opinie van prof. [naam 7] is aangevuld met een tweede opinie van 20 september 2021, waarin prof. [naam 7] reageert op de tegenwerpingen van [X] tegen zijn eerste opinie.
legal opinionsovergelegd van Dr.Dres.h.c. [naam 7] , professor emeritus aan de Universiteit van [plaats 4] . In de beschrijving van zijn kwalificaties en expertise in de eerste opinie van 23 april 2021 vermeldt prof. [naam 7] onder meer dat hij in de periode 1993-2005 aan het hoofd stond van een projectgroep die zich, in werkgroepen, onder meer bezig hield met herziening van wetgeving in diverse staten van de Kaukasus en Centraal Azië. In 1996 is hij door de Turkmeense regering aangewezen als lid van de werkgroep onder het parlement, belast met het ontwerpen van een nieuw Turkmeens burgerlijk wetboek, dat op 17 juli 1998 is aangenomen en op 1 maart 1999 in werking is getreden. Hij heeft van Turkmenistan een medaille ontvangen voor zijn bijdrage. In 2010 is hij door het Turkmeense ministerie van justitie benoemd tot adviseur van een werkgroep die tot taak had een eerste commentaar op het burgerlijk wetboek te schrijven. Dit commentaar is tussen 2013 en 2020 gepubliceerd en prof. [naam 7] heeft daar een aanzienlijke bijdrage aan geleverd. Prof. [naam 7] vermeldt dat hij naast zijn werk als adviseur werkzaam is als internationale arbiter en diverse malen als deskundige heeft gefungeerd, in vijf gevallen met betrekking tot Turkmeens recht. De eerste opinie van prof. [naam 7] is aangevuld met een tweede opinie van 20 september 2021, waarin prof. [naam 7] reageert op de tegenwerpingen van [X] tegen zijn eerste opinie.
4.45
Kort gezegd houden de opinies van prof. [naam 7] , voor zover relevant, het volgende in, waarbij het hof voorbij gaat aan de passages die betrekking hebben op de gevolgen naar Turkmeens recht van het niet voldaan zijn aan vormvereisten, nu dit onderwerp wordt beheerst door Nederlands recht.
Presidential Decreeno.2615 van 7 mei 1996 bepaalt dat alle buitenlandse handelscontracten verplicht moeten worden geregistreerd en geformaliseerd door de SCRME. Een
Presidential Decreeis onderdeel van de Turkmeense wetgeving. In aanvulling op het
Presidential Decreegeeft
Orderno. 01/05-55 van 26 december 2008 van de voorzitter van de SCRME voorschriften over de vereiste documenten. Een van deze documenten is een
favourable conclusion of the servicing bank. Een dergelijke
Orderis een
normative act of general applicabilityen maakt eveneens deel uit van de wetgeving van Turkmenistan. Zowel de
Decreeals de
Order(inclusief appendices) zijn in dit geval van toepassing. Volgens de – met redenen omklede –opinies van prof. [naam 7] is registratie van een overeenkomst als de onderhavige een voorwaarde van Turkmeens recht en is een onvervalste en materieel correcte
letter of good standing by a banknaar Turkmeens recht een vereiste voor registratie.
Presidential Decreeno.2615 van 7 mei 1996 bepaalt dat alle buitenlandse handelscontracten verplicht moeten worden geregistreerd en geformaliseerd door de SCRME. Een
Presidential Decreeis onderdeel van de Turkmeense wetgeving. In aanvulling op het
Presidential Decreegeeft
Orderno. 01/05-55 van 26 december 2008 van de voorzitter van de SCRME voorschriften over de vereiste documenten. Een van deze documenten is een
favourable conclusion of the servicing bank. Een dergelijke
Orderis een
normative act of general applicabilityen maakt eveneens deel uit van de wetgeving van Turkmenistan. Zowel de
Decreeals de
Order(inclusief appendices) zijn in dit geval van toepassing. Volgens de – met redenen omklede –opinies van prof. [naam 7] is registratie van een overeenkomst als de onderhavige een voorwaarde van Turkmeens recht en is een onvervalste en materieel correcte
letter of good standing by a banknaar Turkmeens recht een vereiste voor registratie.
4.46
[X] heeft hier eigen argumenten tegenover gesteld, maar deze niet gestaafd aan de hand van een opinie van een door haar aangezochte deskundige. Het hof zal haar alsnog in de gelegenheid stellen een dergelijke opinie over te leggen.
4.47
Indien te zijner tijd moet worden geoordeeld dat volgens de toepasselijke Turkmeense wetgeving, anders dan partijen kennelijk voor ogen stond, geen registratie bij de SCRME was vereist, mist artikel 2.5 betekenis en zal het gegeven dat de BNB Paribas bankverklaring een vervalsing is gebleken, worden betrokken bij het beroep van Turkmenistan op wilsgebreken. Indien registratie wel noodzakelijk was en een
letter of good standing by a bankdaarvoor volgens de Turkmeense wetgeving een vereiste was, moet de conclusie zijn dat aan dat vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan zodat de registratie niet
in accordance with the Legislation of Turkmenistanheeft plaatsgevonden, zoals artikel 2.5 van de overeenkomst bepaalt, en de overeenkomst derhalve niet van kracht is geworden. Aangezien dit dan het gevolg is van een door [naam 1] verstrekt vervalst stuk, treffen argumenten van [X] die de strekking hebben dat Turkmenistan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 2.5 geen doel.
letter of good standing by a bankdaarvoor volgens de Turkmeense wetgeving een vereiste was, moet de conclusie zijn dat aan dat vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan zodat de registratie niet
in accordance with the Legislation of Turkmenistanheeft plaatsgevonden, zoals artikel 2.5 van de overeenkomst bepaalt, en de overeenkomst derhalve niet van kracht is geworden. Aangezien dit dan het gevolg is van een door [naam 1] verstrekt vervalst stuk, treffen argumenten van [X] die de strekking hebben dat Turkmenistan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 2.5 geen doel.
Slotsom
4.48
uit het vorenstaande volgt dat het hof de zaak naar de rol zal verwijzen voor het in 4.46 vermelde doel. Vervolgens kan direct weer arrest worden gevraagd, waarna het hof zal beslissen over mogelijk nog aan beide experts te stellen nadere vragen. In ieder geval zullen partijen, nadat het hof van de opinie van de kant van [X] heeft kennisgenomen, nog de gelegenheid krijgen voor nader debat.
5.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 september 2023 voor akte aan de zijde [X] als bedoeld in rechtsoverweging 4.46;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.M. van den Berg en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.