ECLI:NL:GHAMS:2021:1835

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.285.629/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2020/11

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 29 juni 2021

inzake

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

appellant,

gemachtigde: mr. [naam 1] ,

tegen

[notaris],

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. L.H. Rammeloo, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna het BFT en de notaris genoemd.

1.De zaak in het kort

De notaris heeft - ten behoeve van zijn oudedagsvoorziening - acht appartementen in eigendom en verhuurt deze aan derden. De aankoop van deze appartementen is deels gefinancierd met (externe hypothecaire) geldleningen. Het BFT verwijt de notaris dat hij hiermee het verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen alsmede het verbod om leningen aan te gaan, heeft overtreden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het BFT heeft op 10 november 2020 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ‘sHertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 oktober 2020 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:22). De notaris heeft op 5 januari 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.2.

De notaris heeft op 18 maart 2021 nog een productie ingediend.

2.3.

Het hof heeft voorts de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

2.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 april 2021. Namens het BFT zijn verschenen mr. [naam 1] , voornoemd, mr. [naam 2] en drs. [naam 3] . De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; mr. [naam 1] en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

De notaris is eigenaar van een privéwoning, een appartement in [land] en de onverdeelde helft van het kantoorpand van zijn notarispraktijk. Daarnaast is de notaris eigenaar van de volgende acht appartementen:

het appartement aan de [adres 1] (hierna: appartement 1);

het appartement aan de [adres 2] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 2);

het appartement aan de [adres 3] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 3);

het appartement aan de [adres 4] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 4);

het appartement aan de [adres 5] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 5);

het appartement aan de [adres 6] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 6);

het appartement aan de [adres 7] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 7);

het appartement aan de [adres 8] , gemeente [gemeente] (hierna: appartement 8).

Deze acht appartementen worden verhuurd aan derden.

3.2.

De notaris heeft appartement 1 in mei 2016 in eigendom verkregen. De koopprijs van dit appartement bedroeg € 90.000 kosten koper. De notaris heeft de aankoop van dit appartement gefinancierd door een bedrag van € 91.307 te lenen van zijn persoonlijke vennootschap [X] B.V.

3.3.

De notaris heeft de appartementen 2 tot en met 8 in december 2017 in eigendom verkregen. De totale koopprijs van deze appartementen bedroeg € 488.000 kosten koper. De notaris heeft de aankoop van deze appartementen (met bijbehorende bergingen en parkeerplaatsen) deels gefinancierd door een hypothecaire geldlening van in totaal € 315.000 van de [Y] .

3.4.

Op grond van artikel 110 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) heeft het BFT in de periode 6 september 2018 tot 17 april 2019 een onderzoek ingesteld naar financiële aspecten van het kantoor van de notaris.

3.5.

Het BFT heeft zijn onderzoeksbevindingen vastgelegd in een rapport van 12 augustus 2019. In dit rapport is vermeld dat het BFT met betrekking tot de verhuurde appartementen 1 tot en met 8 er bij de notaris op heeft aangedrongen te waarborgen dat hij niet handelt in strijd met artikel 17 lid 3 Wna en dit ook periodiek te toetsen. Voorts heeft het BFT geconcludeerd dat de notaris handelt in het strijd met artikel 23 lid 2 sub a Wna wat de (externe) financiering van de verhuurde appartementen betreft.

4.Standpunt van het BFT

De klacht van het BFT valt uiteen in de volgende twee klachtonderdelen.

1. De notaris heeft acht appartementen in eigendom die hij verhuurt aan derden. Daarmee overtreedt de notaris het verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen, zoals vastgelegd in artikel 17 lid 3 Wna.

2. De notaris heeft bedoelde acht appartementen deels gefinancierd met (externe hypothecaire) geldleningen. Daarmee overtreedt hij het verbod om leningen aan te gaan, zoals vastgelegd in artikel 23 lid 2 aanhef en sub a Wna.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT tegen de notaris ongegrond verklaard
.De kamer is van oordeel dat de belegging in de appartementen past in een vermogensopbouw voor de oude dag en dat deze belegging voor de persoonlijke doeleinden van de notaris is toegestaan. Niet valt in te zien dat de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de notaris wordt of kan worden beïnvloed. De leningen in verband met de aankoop van de appartementen zijn dus eveneens voor persoonlijke doeleinden aangegaan. De notaris heeft dan ook niet in strijd met artikel 17 lid 3 en/of artikel 23 lid 2 aanhef en sub a Wna gehandeld, aldus de kamer.

5.2.

Het BFT heeft in zijn beroepschrift grieven geformuleerd. Ingevolge artikel 107 lid 4 Wna behandelt het hof de zaak echter opnieuw in volle omvang. Er is dus geen sprake van een grievenstelsel.

Parlementaire geschiedenis artikel 17 lid 3 Wna

5.3.

Bij de Wet van 13 mei 2004 tot wijziging van de Wna (Stb. 2004, 213), in werking getreden op 1 augustus 2004, is aan artikel 17 Wna een derde lid toegevoegd luidende:

“
Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen, tenzij hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het ambt niet wordt of kan worden geschaad.”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de hiervoor bedoelde wetsbepaling houdt onder meer in (
Kamerstukken II2003-2004, 29 212, nr. 3, blz. 3-4):

“
In artikel 17, derde lid, is tot uitdrukking gebracht dat het de notaris verboden is te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen. Alleen als hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed of de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad zijn deze activiteiten wel toegestaan.

Op grond van deze bepaling zal het bijvoorbeeld de notaris wel zijn toegestaan om incidenteel betrokken te zijn bij onroerendgoedtransacties als daar een goede reden voor is. Als hij bijvoorbeeld zijn woonhuis niet tegen een redelijke prijs kan verkopen, maar wel kan verhuren, is dat toegestaan. Als hij een nieuw woonhuis heeft gekocht, maar dat uiteindelijk toch niet wil betrekken, omdat bij nader inzien blijkt dat dit huis toch niet geschikt is, moet hij het huis van de hand kunnen doen. En uiteraard zijn transacties die redelijkerwijs nodig zijn met het oog op de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden, zoals onroerendgoedtransacties betreffende de eigen kantoorruimte, de eigen woning, een tweede woning of een woning voor de kinderen toegestaan. Niet geoorloofd is echter het kopen van (verhuurde) woningen met het oogmerk deze na verloop van tijd, eventueel nadat de huurder is vertrokken, met winst te verkopen. Het verbod van artikel 17, derde lid, is dan van toepassing.”

De nota naar aanleiding van het verslag houdt onder meer in (
Kamerstukken II20032004, 29 212, nr. 7, blz. 1-2):

“
Door de verplichte inschakeling van de notaris bij de levering van onroerende zaken en de uitgifte en levering van aandelen op naam in naamloze en besloten vennootschappen ligt een dergelijk verbod voor de notaris het meest voor de hand.

Deze leden vragen of en hoe de notaris kan beoordelen of er sprake is van de genoemde uitzonderingssituaties. In de memorie van toelichting, blz. 3-4, ben ik daar aan de hand van voorbeelden uitvoerig op ingegaan. Vermeld is dat het bijvoorbeeld de notaris wel is toegestaan om incidenteel betrokken te zijn bij onroerendgoedtransacties als daar een goede reden voor is. Ook zijn niet verboden transacties die redelijkerwijs nodig zijn met het oog op de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden.

(...)

Een algeheel verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten is dus niet nodig en zou ook een te ver strekkende maatregel zijn. Een notaris moet zowel voor zakelijke als privé-doeleinden de mogelijkheid hebben om onroerend goed te bezitten of (een gedeelte van) zijn vermogen in effecten te beleggen.

(...)

In een klacht op grond van artikel 19 (hof: artikel 17), derde lid, zal dus gemotiveerd moeten worden aangegeven waarom de notaris in strijd met dat artikel gehandeld heeft. De notaris kan zich tegen deze klacht verweren en daarbij bewijsstukken overleggen. In zoverre rust de bewijslast voor het niet strijdig zijn met artikel 19 (hof: artikel 17), derde lid, bij de notaris.”

Er is sprake van een belegging (klachtonderdeel 1)

5.4.

Het hof is - net als de kamer - van oordeel dat in dit geval sprake is van een belegging in de zin van artikel 17 lid 3 Wna, nu de notaris vermogen heeft gebruikt om de appartementen te verwerven om zo financieel voordeel te behalen. De notaris stelt dat geen sprake is van beleggen omdat hij niet de bedoeling heeft de appartementen met winst te verkopen, maar deze juist voor de lange termijn in eigendom te hebben met het oog op de periodieke inkomsten. Naar het oordeel van het hof is dit een te beperkte uitleg van het begrip beleggen; deze bedoeling van de notaris ontneemt aan de verwerving van de appartementen niet het karakter van een belegging. Het oogmerk van het behalen van financieel voordeel (“rendement”), ongeacht of dit nu plaatsvindt door aan- en verkoop of zoals in dit geval door het verhuren van registergoederen, leidt tot een belegging in de zin van artikel 17 lid 3 Wna. Het financieel voordeel dat de notaris behaalt zijn - op dit moment - in elk geval de huurinkomsten die de appartementen hem opleveren.

De uitzondering van artikel 17 lid 3 Wna is niet van toepassing (klachtonderdeel 1)

5.5.

Daarmee staat vast dat de notaris door de verwerving van de acht appartementen een in beginsel verboden handeling in de zin van 17 lid 3 Wna heeft verricht. De volgende vraag is dan of in dit geval deze in beginsel verboden handeling toch is toegelaten. Op grond van de tekst van de wetsbepaling is het een notaris bij wijze van uitzondering toegestaan de verboden handelingen toch te verrichten als hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad. Opdat de notaris kan beoordelen of sprake is van een toegelaten uitzondering noemt de toelichting in de parlementaire geschiedenis een aantal voorbeelden waarin daarvan sprake is. Genoemd worden de incidentele betrokkenheid bij een onroerendgoedtransactie als daarvoor een goede reden is en transacties die redelijkerwijs nodig zijn voor de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden, zoals de koop van een kantoorpand, woningen voor eigen gebruik of de koop van een woning voor de kinderen. Het kopen van (verhuurde) woningen met het oogmerk deze na verloop van tijd, eventueel nadat de huurder is vertrokken, met winst te verkopen is uitdrukkelijk als voorbeeld van een niet geoorloofde transactie genoemd.

5.6.

Het hof is van oordeel dat de notaris in zijn verweer op de klacht van het BFT niet duidelijk heeft gemaakt dat de verwerving van de acht verhuurde appartementen is aan te merken als incidentele betrokkenheid bij een onroerendgoedtransactie of dat die transacties redelijkerwijs nodig waren voor de ambtsuitoefening of persoonlijke doeleinden. De notaris heeft in dit geval bewust en uit eigener beweging en zonder dat daartoe enige noodzaak bestond in de periode mei 2016 - december 2017 acht appartementen gekocht en in eigendom verkregen; hij is niet incidenteel betrokken geraakt bij deze transacties. De transacties behelsden ook niet de verkrijging van registergoederen om die te gebruiken als zijn eigen kantoor of voor eigen gebruik als woning door hemzelf of zijn gezinsleden. De verwerving van de acht appartementen past juist wel bij het voorbeeld dat de toelichting geeft van een niet geoorloofde transactie: de koop van (verhuurde) woningen met het oogmerk deze na verloop van tijd met winst te verkopen. Dat de notaris zoals hij zegt dat winstoogmerk niet heeft, betekent niet dat hij niet de vrijheid heeft de appartementen op het tijdstip dat hem goeddunkt al dan niet met winst te verkopen en daardoor de beschikking te krijgen over de verkoopopbrengst.

5.7.

De notaris stelt dat hij met de verwerving van de acht appartementen het opbouwen van een goede pensioenvoorziening en een aanvulling van zijn pensioen beoogt. Deze oudedagsvoorziening valt volgens de notaris onder de categorie 'voor persoonlijke doeleinden', die in de wetsgeschiedenis is genoemd. Er is daarom volgens hem sprake van een toegelaten uitzondering op het verbod van artikel 17 lid 3 Wna. Het hof volgt de notaris niet. In de toelichting is weliswaar sprake van transacties die redelijkerwijs nodig zijn voor de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden, maar de voorbeelden die dat uitwerken betreffen de verwerving van registergoederen voor eigen gebruik en juist niet de uitdrukkelijk niet geoorloofde koop van (verhuurde) woningen. De notaris geeft een veel te ruime lezing van het begrip 'persoonlijke doeleinden'. Niet elk persoonlijk doeleinde kan een uitzondering op het beleggingsverbod rechtvaardigen; het begrip persoonlijke doeleinden heeft in verband met artikel 17 lid 3 Wna een beperkte strekking, omdat het verbod anders zinledig zou worden. De verwerving van de acht verhuurde appartementen als pensioenvoorziening is, anders dan de verwerving van een kantoorpand of een eigen woning voor de notaris zelf of voor zijn gezinsleden, geen persoonlijk doeleinde dat nog een uitzondering op het beleggingsverbod toelaat.

5.8.

Dat de notaris het beheer over de appartementen zoveel mogelijk op afstand heeft gezet, betekent in dit geval nog niet dat hij redelijkerwijs mag verwachten dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid door de verwerving van de acht verhuurde appartementen niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel dat de eer en het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad. Ook dan blijft staan dat de notaris uiteindelijk zelf de belangrijke beslissingen over dat beheer neemt met inbegrip van het onderhoud of de verkoop van een of meer appartementen, dat hij zelf gerechtigd is tot de huurinkomsten of de verkoopopbrengst daarvan en dat hij zelf alle risico's loopt die kunnen zijn verbonden aan de eigendom van registergoederen. Dat het de bedoeling van de notaris is om de appartementen voor lange termijn in eigendom te houden ten behoeve van aanvulling van zijn pensioen, doet hieraan niet af.

5.9.

De notaris heeft overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat door de verwerving van de acht verhuurde appartementen zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad. Op basis van het vorenstaande komt het hof, anders dan de kamer, tot het oordeel dat het verbod van artikel 17 lid 3 Wna is overtreden en dat klachtonderdeel 1 derhalve gegrond is.

Het verbod om leningen aan te gaan is overtreden en de uitzondering van ‘persoonlijke doeleinden’ is niet van toepassing (klachtonderdeel 2)

5.10.

Op grond van artikel 23 lid 2 aanhef en sub a Wna is het een notaris verboden leningen aan te gaan, behoudens voor zover deze redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van het ambt of voor persoonlijke doeleinden. Net als de kamer is het hof van oordeel dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat aan dit lid 2 aanhef en sub a zelfstandige betekenis toekomt en dat het geen nadere uitwerking is van het bepaalde in lid 1 van artikel 23 Wna (
Kamerstukken II1993-1994, 23 706, nr. 3 blz. 27: “De in het tweede lid verboden rechtshandelingen vallen
ook(cursivering hof) onder de omschrijving van het eerste lid.”). Ook verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer dat het verbod van deze bepaling zich in beginsel ook uitstrekt tot het aangaan van leningen van een B.V., waarvan een notaris alle aandelen houdt en enig bestuurder is (in casu [X] B.V.). Nu de notaris leningen is aangegaan om de acht appartementen te verkrijgen, moet het hof derhalve beoordelen of de notaris deze leningen is aangegaan voor persoonlijke doeleinden. Bij deze beoordeling wordt uitsluitend gekeken naar het moment dat de leningen zijn aangegaan; (gedeeltelijke) aflossing van een lening speelt geen rol bij de beantwoording van de vraag of de notaris bij het aangaan van de leningen in strijd heeft gehandeld met artikel 23 lid 2 aanhef en sub a Wna, zoals ook de kamer heeft overwogen.

5.11.

Anders dan de kamer, is het hof van oordeel dat de notaris de leningen niet voor persoonlijke doeleinden is aangegaan, althans niet voor zodanige persoonlijke doeleinden dat een uitzondering op het leningsverbod gerechtvaardigd is. De notaris is de leningen aangegaan om hem in staat te kunnen stellen te beleggen in de acht appartementen, welke belegging - in lijn met hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot artikel 17 lid 3 Wna heeft overwogen - niet voor persoonlijke doeleinden bedoeld is die een uitzondering op het beleggingsverbod toelaten. Ook in dit geval is de uitzondering van ‘persoonlijke doeleinden’ dus niet van toepassing. Het hof zal, anders dan de kamer, klachtonderdeel 2 derhalve gegrond verklaren.

Maatregel

5.12.

Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. Het hof komt, anders dan de kamer, tot een gegrondverklaring van de klacht van het BFT. In zijn verweerschrift heeft de notaris het hof verzocht om - bij een gegrondverklaring van de klacht - een maatregel (en een proceskostenveroordeling) achterwege te laten. Dit vanwege het principiële karakter van de klacht en het feit dat de notaris zich heeft ingespannen om deze procedure te voorkomen, althans om deze in goed overleg met het BFT op te lossen. Nu het hof heeft geoordeeld dat de notaris de norm van artikel 17 lid 3 Wna en artikel 23 lid 2 aanhef en sub a Wna heeft geschonden, dient het hof te overwegen of het handelen van de notaris zodanig ernstig is dat hieraan een maatregel moet worden verbonden. Het hof acht hierbij van belang dat artikel 17 Wna de kernwaarden van het notariaat bevat. Voor iedere notaris in Nederland geldt dat ook de schijn van partijdigheid en afhankelijkheid vermeden moet worden. Terughoudendheid is in dat geval op zijn plaats, maar van deze terughoudendheid is niet gebleken bij de notaris op het moment dat hij de acht appartementen verwerft en verhuurt. Bovendien heeft de notaris de wettelijke regel verzaakt dat hij geen leningen aangaat die niet voor persoonlijke doeleinden zijn bestemd. Nu van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake is, rechtvaardigt dat in beginsel een maatregel, waarbij de ernst van het verwijt mede de zwaarte van de maatregel bepaalt. Het principiëlere karakter van deze procedure doet daaraan niet af. Het hof acht de maatregel van een berisping in dit geval passend en geboden, nu de notaris niet financieel integer heeft gehandeld. Het hof gaat ervan uit dat de notaris zelf maatregelen zal treffen om de handelingen die hij heeft verricht in strijd met artikel 17 lid 3 Wna en artikel 23 lid 2 aanhef en sub a Wna zo spoedig mogelijk ongedaan te maken. Dat komt neer op verkoop van de acht appartementen en aflossing van de leningen die daarvoor zijn aangegaan.

Kostenveroordeling

5.13.

In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782). Aangezien het beroepschrift voor 1 januari 2021 bij het hof is ingediend, is de richtlijn van toepassing.

5.14.

Omdat het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris veroordeeld in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 3.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing. Het principiëlere karakter van deze procedure is daartoe onvoldoende. De notaris had deze procedure kunnen voorkomen door vóór de aanschaf van de acht appartementen bij het BFT navraag te doen naar zijn standpunt ter zake.

5.15.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). De termijn waarbinnen en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan, worden door het LDCR schriftelijk aan de notaris meegedeeld.

5.16.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat de klacht tegen de notaris gegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve vernietigen en opnieuw beslissen en de notaris daarbij de maatregel van berisping opleggen.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op;

- veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris wordt meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, J.W.M. Tromp en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021 door de rolraadsheer.