Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.321.970/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juni 2023
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANG LOOSE B.V.,
gevestigd te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLEEPERCHARGER HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERZOEKSTERS,
advocaat:
mr. S.W. Holterman, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. S.W. Holterman, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLEEPERCHARGER HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALSHIJ72 B.V.,
gevestigd te Tienhoven, gemeente Stichtse Vecht,
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR SLEEPERCHARGER HOLDING,
gevestigd te Stichtse Vecht,
4.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
VERWEERDERS,
advocaten:
mrs. R.C. de Molen
L.K. Palmer, kantoorhoudende te Den Haag,
mrs. R.C. de Molen
L.K. Palmer, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
[B],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. S.W. Holterman,kantoorhoudende te Utrecht.
mr. S.W. Holterman,kantoorhoudende te Utrecht.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen als volgt worden aangeduid:
- verzoekster sub 1 als Hang Loose,
- verzoekster sub 2/verweerster sub 1 als SleeperCharger,
- verweerster sub 2 als ALSHiJ72,
- verweerster sub 3 als de STAK,
- verweerder sub 4 als [A] ,
- belanghebbende als [B] ,
- Victory International B.V. als Victory.
Gezamenlijk zullen verzoeksters en verweerders als zodanig worden aangeduid.
1.Het verloop van het geding
1.1
Verzoeksters hebben bij verzoekschrift van 24 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht:
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SleeperCharger over de periode vanaf 1 juni 2022, althans 1 november 2022;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. ALSHiJ72 te schorsen als bestuurder van SleeperCharger en Hang Loose te benoemen tot haar bestuurder;
b. de door ALSHiJ72 gehouden aandelen in SleeperCharger over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht ten aanzien van die aandelen geheel of gedeeltelijk te schorsen;
c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. ALSHiJ72 te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
Verweerders hebben bij verweerschrift van 15 februari 2023 de Ondernemingskamer primair verzocht de hiervoor bedoelde verzoeken af te wijzen, met veroordeling van verzoeksters in de kosten. Voor het geval een onderzoek wordt bevolen, verzoeken zij:
te bevelen dat het onderzoek zal zien op de periode vanaf 1 december 2021 en tevens gericht zal zijn op de nevenwerkzaamheden van [B] en zijn vennootschap Victory;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. Hang Loose te schorsen als bestuurder van SleeperCharger;
b. de door Hang Loose gehouden aandelen in SleeperCharger over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht op die aandelen (gedeeltelijk) te schorsen;
c. de door de STAK gehouden aandelen in SleeperCharger over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht op die aandelen (gedeeltelijk) te schorsen;
d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. verzoekers te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
1.4
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer op verzoek van partijen de zaak drie weken aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Op 16 maart 2023 is aan de Ondernemingskamer bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en is de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.
2.Inleiding en feiten
2.1
Deze zaak betreft een geschil tussen de twee bestuurders en aandeelhouders van een
start up-vennootschap die een online boekingsplatform heeft opgezet waarop eigenaren van elektrische auto’s in Europa hotelovernachtingen inclusief laadpaal kunnen boeken. Dit concept is rond 2016 bedacht door [A] en ondergebracht in SleeperCharger. Eind 2021 is [B] via Hang Loose als minderheidsaandeelhouder toegetreden. Na lancering van de website in oktober 2022 is een conflict ontstaan tussen [A] en [B] , waarna Hang Loose in een aandeelhoudersvergadering van 24 januari 2023 is ontslagen als bestuurder. Ook de managementovereenkomst met [B] ’s vennootschap Victory is beëindigd. Hierover klaagt Hang Loose in haar enquêteverzoek.
start up-vennootschap die een online boekingsplatform heeft opgezet waarop eigenaren van elektrische auto’s in Europa hotelovernachtingen inclusief laadpaal kunnen boeken. Dit concept is rond 2016 bedacht door [A] en ondergebracht in SleeperCharger. Eind 2021 is [B] via Hang Loose als minderheidsaandeelhouder toegetreden. Na lancering van de website in oktober 2022 is een conflict ontstaan tussen [A] en [B] , waarna Hang Loose in een aandeelhoudersvergadering van 24 januari 2023 is ontslagen als bestuurder. Ook de managementovereenkomst met [B] ’s vennootschap Victory is beëindigd. Hierover klaagt Hang Loose in haar enquêteverzoek.
2.2
SleeperCharger is op 12 september 2016 opgericht door South Pacific Swell B.V. (hierna: South Pacific Swell), een vennootschap gecontroleerd door [A] . [A] leidt daarnaast zijn eigen reisonderneming.
2.3
De vennootschap is opgericht om voormeld boekingsplatform te ontwikkelen. In een tweede fase zou de onderneming zelf laadpalen installeren op toeristische locaties en bij accommodaties in Europa en Noord-Amerika. In 2017 heeft [A] hiervoor een ondernemingsplan opgesteld.
2.4
In het voorjaar van 2021 kwam [A] met [B] in contact. Op 30 maart 2021 heeft [A] een pitch en een financieel model naar [B] gestuurd. [A] en [B] hebben daarna de mogelijkheden voor een samenwerking onderzocht.
2.5
Op 17 december 2021 heeft South Pacific Swell respectievelijk 52,5%, 37,5% en 10% van de aandelen in SleeperCharger overgedragen aan ALSHiJ72, Hang Loose (een holdingvennootschap van [B] ), en de vennootschap. ALSHiJ72 en Hang Loose zijn dezelfde dag ingeschreven als zelfstandig bevoegde bestuurders van SleeperCharger. Tevens zijn die dag de statuten van SleeperCharger gewijzigd. De statuten van SleeperCharger bevatten geen regels omtrent de benoeming of het ontslag van de bestuurders.
De aandeelhoudersovereenkomst (SHA)
2.6
Op 11 januari 2022 hebben ALSHiJ72 en Hang Loose als aandeelhouders van SleeperCharger (hierna ook aangeduid als: de Founder Holdco's) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de SHA). Daarin is in artikel 2.1 bepaald dat het bestuur van SleeperCharger wordt gevormd door South Pacific Swell en Victory, een vennootschap gecontroleerd door [B] (hierna samen ook aangeduid als: de beide Management Holdco’s). Volgens het bepaalde in artikel 2.3 van de SHA zullen [A] en [B] werken als
Directoren zullen zij daarvoor beschikbaar zijn op een voltijdsbasis voor tenminste 32 uur per week. Een aantal bestuursbesluiten kan ingevolge artikel 2.6 van de SHA alleen genomen worden na voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering, waaronder het besluit tot het instellen van rechtsvorderingen voor een bedrag van meer dan € 50.000 (artikel 2.6 SHA in verbinding met Schedule 2.5 (g)).
Directoren zullen zij daarvoor beschikbaar zijn op een voltijdsbasis voor tenminste 32 uur per week. Een aantal bestuursbesluiten kan ingevolge artikel 2.6 van de SHA alleen genomen worden na voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering, waaronder het besluit tot het instellen van rechtsvorderingen voor een bedrag van meer dan € 50.000 (artikel 2.6 SHA in verbinding met Schedule 2.5 (g)).
2.7
De SHA bepaalt voorts dat ieder aandeel een stem heeft in de algemene vergadering (artikel 3.1) en dat een gewone meerderheid in beginsel voldoende is (artikel 3.2), met dien verstande dat de SHA voor bepaalde besluiten een grotere meerderheid voorschrijft. Besluiten tot benoeming, ontslag en schorsing van bestuurders behoeven de instemming van beide Founder Holdco’s. Indien in de algemene vergadering geen besluit kan worden genomen, dienen partijen te goeder trouw te handelen en alle redelijke inspanningen te getroosten om tot een oplossing te komen (artikel 3.3 SHA). De SHA bevat voorts in artikel 8 een zogenoemde
good leaver/bad leaver-regeling, die bepaalt in welke gevallen een aandeelhouder zijn aandelen moet aanbieden als
good leaver, respectievelijk als
bad leaver. Ingevolge artikel 8.4.2 SHA dient een aandeelhouder zijn aandelen onder meer aan te bieden als
bad leaverindien de aandeelhouder heeft gehandeld in strijd met de aldaar bedoelde
non competition clause. Verder dient een aandeelhouder zijn aandelen als
bad leaveraan te bieden indien, kort gezegd, de bestuurder heeft gehandeld op een wijze die (indien sprake was van een arbeidsovereenkomst) ontslag op staande voet had gerechtvaardigd, dan wel indien deze zijn taken anderszins grovelijk heeft verwaarloosd (
gross negligence), met dien verstande dat de bestuurder in dat laatste geval voor zover mogelijk een redelijke termijn moet worden gegund om zijn tekortkoming te herstellen. Op grond van artikel 8.6 SHA worden de stem- en vergaderrechten opgeschort van de aandeelhouder die als
bad leavermoet worden beschouwd.
good leaver/bad leaver-regeling, die bepaalt in welke gevallen een aandeelhouder zijn aandelen moet aanbieden als
good leaver, respectievelijk als
bad leaver. Ingevolge artikel 8.4.2 SHA dient een aandeelhouder zijn aandelen onder meer aan te bieden als
bad leaverindien de aandeelhouder heeft gehandeld in strijd met de aldaar bedoelde
non competition clause. Verder dient een aandeelhouder zijn aandelen als
bad leaveraan te bieden indien, kort gezegd, de bestuurder heeft gehandeld op een wijze die (indien sprake was van een arbeidsovereenkomst) ontslag op staande voet had gerechtvaardigd, dan wel indien deze zijn taken anderszins grovelijk heeft verwaarloosd (
gross negligence), met dien verstande dat de bestuurder in dat laatste geval voor zover mogelijk een redelijke termijn moet worden gegund om zijn tekortkoming te herstellen. Op grond van artikel 8.6 SHA worden de stem- en vergaderrechten opgeschort van de aandeelhouder die als
bad leavermoet worden beschouwd.
De managementovereenkomsten
2.8
Op 12 januari 2022 hebben [A] en [B] via South Pacific Swell en Victory afzonderlijke managementovereenkomsten met SleeperCharger gesloten. In deze contracten is onder meer vastgelegd dat voor de werkzaamheden van [A] en [B] maandelijks een managementvergoeding van € 16.500 ex btw aan beide Management Holdco’s zal worden betaald. Verder is bepaald dat deze vergoeding is gebaseerd op ‘
making available of the Manager during a minimum of 32 hours per week’en dat deze vergoeding in het kalenderjaar 2022 met 50% gekort zal worden tot € 8.250 ex btw per maand. In beide managementovereenkomsten is in artikel 8 een beding opgenomen dat kort gezegd verbiedt te werken voor een concurrerende onderneming.
making available of the Manager during a minimum of 32 hours per week’en dat deze vergoeding in het kalenderjaar 2022 met 50% gekort zal worden tot € 8.250 ex btw per maand. In beide managementovereenkomsten is in artikel 8 een beding opgenomen dat kort gezegd verbiedt te werken voor een concurrerende onderneming.
2.9
Voor een lening van € 300.000 die SleeperCharger heeft afgesloten bij Nimbas Academic Development B.V. heeft South Pacific Swell zich op 10 februari 2022 garant gesteld.
De STAK
2.1
Op 21 juli 2022 hebben [A] en [B] de STAK opgericht. [A] en [B] zijn ieder benoemd tot bestuurder van de STAK. Het bepaalde in artikel 5 van de statuten van de STAK komt erop neer dat het bestuur alleen met een meerderheid kan besluiten. Eveneens op 21 juli 2022 heeft SleeperCharger STAK 5% van haar aandelen overgedragen aan de STAK. Deze heeft nog geen certificaten uitgegeven.
2.11
Momenteel houdt [A] via ALSHiJ72 52,5% van de aandelen SleeperCharger en [B] via Hang Loose 37,5% van de aandelen. De overige 10% van de aandelen worden door de STAK (5%) en de vennootschap zelf (5%) gehouden.
2.12
In oktober 2022 is de website gelanceerd, waarop zo’n 60.000 hotels in Europa met een laadpaal zijn te boeken. Het aantal boekingen viel daarna echter tegen.
2.13
Naast [A] en [B] werken er in totaal vier mensen voor SleeperCharger. Voor de werkzaamheden van [B] is de hiervoor onder 2.10 bedoelde managementvergoeding uitgekeerd. [A] , althans South Pacific Swell, heeft (grotendeels) van betaling afgezien.
2.14
In november 2022 is [A] drie weken naar Nieuw Zeeland geweest, onder meer voor familieaangelegenheden. Vanaf december 2022 is tussen [A] en [B] gediscussieerd over kort gezegd de strategie van de onderneming en de aanpak van verschillende kwesties alsmede hun wederzijdse taken daarin. Ook over de kosten en de wijze van bekostiging is gedebatteerd. Waar [A] de (beperkte) investeringen wil richten op verdere ontwikkeling van de website, legt [B] de nadruk op het belang van marketing om de omzet te verbeteren. Hoe die investeringen bekostigd moeten worden, is eveneens in discussie; mede omdat [A] [B] verwijt dat hij onvoldoende investeerders heeft aangetrokken. Er is hierover per e-mail gecorrespondeerd en er zijn enkele overleggen geweest, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid. In het verlengde hiervan is vervolgens tussen [A] en [B] een discussie ontstaan over de vraag wie van hen feitelijk leiding dient te geven aan de onderneming. Daarnaast meent [A] dat [B] te weinig uren voor de onderneming werkt en ondermaats presteert (onder meer door te weinig investeerders aan te trekken) en dat hij zonder toestemming concurrerende activiteiten verricht.
2.15
Naar aanleiding van een bespreking tussen partijen op 10 januari 2023 heeft [B] bij e-mail van die dag onder meer geschreven:
“
3. Deadlock resolution
3. Deadlock resolution
(…) In our Founder Agreement under article 3.3 it says parties should act in good faith (…). Other than that we have no other mechanism in place (as far as I can see) to resolve a deadlock.
On board level I see one other option to defuse the current situation between us, which is to ask [een werknemer- OK
] to be the 3rd board member/bestuurder. That means he has the deciding vote and can unlock any issue that we do not agree on. I have not discussed with [de werknemer- OK
] yet. Please let me know your thoughts on this first.
] to be the 3rd board member/bestuurder. That means he has the deciding vote and can unlock any issue that we do not agree on. I have not discussed with [de werknemer- OK
] yet. Please let me know your thoughts on this first.
4. Options going forward
We concluded again this morning that you do not agree with my initial solution (me running the company and you taking another role) and I do not agree with your proposed solution (me putting down my role and my mgt agreement temporarily or permanently).
In the interest of the continuity of the Company, I am willing to indeed terminate my management agreement and sell you all my shares, giving you effectively full control of the company. I emailed you a proposal for this on December 27th, which you haven’t responded to yet. (…)
I would appreciate feedback urgently from you on my 2 proposals above: the solution to buy me out and the solution to ask [de werknemer- OK
] to be our 3rd board member/bestuurder. And of course I am very open to hearing other solutions that you see !”
] to be our 3rd board member/bestuurder. And of course I am very open to hearing other solutions that you see !”
2.16
Bij schrijven van 11 januari 2023 is [B] als vertegenwoordiger van Hang Loose (in hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van SleeperCharger) en Victory (partij bij de managementovereenkomst) opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 24 januari 2023 van SleeperCharger. In de oproeping staat onder meer:
“The purpose of the meeting is to discuss:
1. the dismissal of Hang Loose as managing director (statutair bestuurder) of the Company; and
2. the termination of the Management Agreement;
both for reasons of – inter alia – breach of Article 8.2 of the Management Agreement.
The purpose of the meeting is also to discuss:
3. approval with regard to Article 2.6 in conjunction with Schedule 2.5(g) of the shareholders agreement of 11 January 2022 (theShareholders Agreement).
Following this, ALSHIJ72 (…), in its capacity as majority shareholder and managing director of the Company intends to take a shareholders’ resolution in accordance with Article 2.5 in conjunction with Article 3.2.2 and Schedule 3.2.2(a) of the Shareholders Agreement by means of a written resolution to dismiss Hang Loose as managing director (statutair bestuurder) of the Company. Please note that on the basis of Article 8.6 of the articles of association of the Company (and Dutch corporate law) you, given your position as legal representative of Hang Loose as managing director, cannot participate in the deliberations and voting on the resolution due to the direct personal interest with respect to the subject of the resolution, which personal interest conflicts with the interest of the Company.
ALSHIJ72, in its capacity as majority shareholder and managing director, also intends to take a shareholders’ resolution in accordance with Article 5.2 of the Management Agreement, Article 2.6 and Article 3.2.2 in conjunction with Schedule 3.2.2(e) and Schedule 2.5(h) of the Shareholders Agreement by means of a written resolution to terminate the Management Agreement. (…)
ALSHIJ72, in its capacity as majority shareholder and managing director, also intends to request the shareholders meeting for approval with regard to Article 2.6 in conjunction with Schedule 2.5(g) of the Shareholders Agreement to initiate proceeding by the Company against Hang Loose, Victory International and/of yourself. (…)”
Na de twee laatstgenoemde aankondigingen is telkens ook opgenomen dat [B] (via Hang Loose) niet zal mogen stemmen vanwege een tegenstrijdig belang. De brief vervolgt met de mededeling dat [B] tijdens de aandeelhoudersvergadering de mogelijkheid zal krijgen advies uit te brengen over het voorgenomen ontslag van Hang Loose als bestuurder en dat hij de mogelijkheid zal krijgen om zich te verdedigen tegen het voorgenomen ontslag, zowel vanuit kort gezegd ondernemingsrechtelijk als arbeidsrechtelijk perspectief.
2.17
De STAK is niet opgeroepen voor de aandeelhoudersvergadering van 24 januari 2023.
2.18
Hoewel de advocaten van partijen op 23 en 24 januari 2023 hebben gecorrespondeerd, is de aandeelhoudersvergadering op 24 januari 2023 doorgegaan. [B] en zijn advocaat waren daarbij aanwezig. Blijkens de notulen van de vergadering heeft SleeperCharger zich op het standpunt gesteld dat Hang Loose niet kan stemmen op haar aandelen omdat zij (i) geldt als
bad leaver, (ii) een tegenstrijdig belang heeft en, (iii) de regeling omtrent ontslag strijdig is met artikel 2:244 lid 2 BW. Niettemin heeft (de advocaat van) ALSHiJ72 om praktische overwegingen voorgesteld dat Hang Loose het stemrecht kan uitoefenen. In de vergadering heeft ALSHiJ72 gestemd vóór de drie voorstellen en Hang Loose tegen. Aldus is Hang Loose als statutair bestuurder ontslagen, is de managementovereenkomst met [B] opgezegd en is gestemd voor het voorstel tot goedkeuring van het instellen van een rechtsvordering die € 50.000 te boven gaat.
bad leaver, (ii) een tegenstrijdig belang heeft en, (iii) de regeling omtrent ontslag strijdig is met artikel 2:244 lid 2 BW. Niettemin heeft (de advocaat van) ALSHiJ72 om praktische overwegingen voorgesteld dat Hang Loose het stemrecht kan uitoefenen. In de vergadering heeft ALSHiJ72 gestemd vóór de drie voorstellen en Hang Loose tegen. Aldus is Hang Loose als statutair bestuurder ontslagen, is de managementovereenkomst met [B] opgezegd en is gestemd voor het voorstel tot goedkeuring van het instellen van een rechtsvordering die € 50.000 te boven gaat.
2.19
Op 24 januari 2023 hebben verzoeksters onderhavig verzoek ingediend bij de Ondernemingskamer.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Verzoeksters hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SleeperCharger en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Verzoeksters wijzen in dat kader met name naar de gang van zaken rond de algemene vergadering van SleeperCharger van 24 januari 2023. Zij menen dat de rechten van Hang Loose als minderheidsaandeelhouder zijn veronachtzaamd en dat gemaakte afspraken, met name die rond de
governance, niet zijn gerespecteerd. Op de aandeelhoudersvergadering zijn besluiten genomen waarvoor volgens de SHA de instemming van beide aandeelhouders nodig was. Ten onrechte is volgens verzoeksters getracht met een verwijzing naar de tegenstrijdig belangregeling Hang Loose niet te laten stemmen op de aandeelhoudersvergadering, terwijl deze regels slechts gelden voor bestuurders. Alleen van een aandeelhouder die is aan te merken als
bad leaverworden de stemrechten ingevolge de SHA opgeschort. Ten onrechte wordt Hang Loose als zodanig aangemerkt. De verwijten die haar in dat kader worden gemaakt - onder andere dat [B] concurrerende nevenwerkzaamheden zou hebben verricht en te weinig uren werkte – gaan niet op. Ook het handelen van ALSHiJ72 als bestuurder roept vragen op. Betwijfeld moet worden of zij steeds de belangen van allen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, voor ogen heeft gehad. Zij laat zich te veel leiden door slechts de belangen van [A] , waardoor de belangen van andere betrokkenen onnodig en onevenredig worden geschaad. Bovendien faalt [A] als dagelijks bestuurder, omdat hij - aldus verzoeksters - te reactief is en niet beschikt niet over kwaliteiten om de dagelijkse gang van zaken aan te sturen. Hij geniet daarbij niet het vertrouwen van de medewerkers.
governance, niet zijn gerespecteerd. Op de aandeelhoudersvergadering zijn besluiten genomen waarvoor volgens de SHA de instemming van beide aandeelhouders nodig was. Ten onrechte is volgens verzoeksters getracht met een verwijzing naar de tegenstrijdig belangregeling Hang Loose niet te laten stemmen op de aandeelhoudersvergadering, terwijl deze regels slechts gelden voor bestuurders. Alleen van een aandeelhouder die is aan te merken als
bad leaverworden de stemrechten ingevolge de SHA opgeschort. Ten onrechte wordt Hang Loose als zodanig aangemerkt. De verwijten die haar in dat kader worden gemaakt - onder andere dat [B] concurrerende nevenwerkzaamheden zou hebben verricht en te weinig uren werkte – gaan niet op. Ook het handelen van ALSHiJ72 als bestuurder roept vragen op. Betwijfeld moet worden of zij steeds de belangen van allen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, voor ogen heeft gehad. Zij laat zich te veel leiden door slechts de belangen van [A] , waardoor de belangen van andere betrokkenen onnodig en onevenredig worden geschaad. Bovendien faalt [A] als dagelijks bestuurder, omdat hij - aldus verzoeksters - te reactief is en niet beschikt niet over kwaliteiten om de dagelijkse gang van zaken aan te sturen. Hij geniet daarbij niet het vertrouwen van de medewerkers.
3.2
Verweerders hebben daartegen ingebracht dat de beide aandeelhouders niet meer met elkaar verder kunnen. Als bedenker van het concept van de onderneming en als meerderheidsaandeelhouder moet [A] alleen verder kunnen. Hij heeft ook het vertrouwen van de externe financiers. [B] was te weinig beschikbaar en presteerde ondermaats. Zo heeft hij maar vier mogelijke investeerders benaderd. Dit terwijl hij wel bezig was met andere, deels concurrerende werkzaamheden, zonder dat hij daarvoor toestemming had gevraagd. Wel is door hem steeds aanspraak gemaakt op de managementvergoeding. In januari 2023 heeft Hang Loose voortijdig de (hogere) managementvergoeding van € 16.500 laten uitkeren. De onderneming redt zichzelf. Een ingrijpen van de Ondernemingskamer is alleen maar belastend en onnodig.
3.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. SleeperCharger fungeert als vehikel van twee ondernemers waarin deze hun gezamenlijk opgezette onderneming hebben ondergebracht. De voorwaarden van hun samenwerking zijn niet alleen neergelegd in de statuten van SleeperCharger, maar ook (en met name) in de SHA. Alle aandeelhouders bij SleeperCharger ten tijde van het aangaan van de SHA zijn partij bij de SHA, evenals SleeperCharger zelf en [A] en [B] . Onder die omstandigheden wordt hetgeen door redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 2:8 BW wordt gevorderd mede bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Hetzelfde geldt voor het belang van de vennootschap (vgl. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199,
Cordial). Het gegeven dat de STAK – die is opgericht ná het aangaan van de SHA – geen partij is bij de SHA, doet daaraan in dit geval niet af. Het bestuur van STAK wordt namelijk gevormd door [A] en [B] , terwijl de STAK geen certificaten heeft uitgegeven.
Cordial). Het gegeven dat de STAK – die is opgericht ná het aangaan van de SHA – geen partij is bij de SHA, doet daaraan in dit geval niet af. Het bestuur van STAK wordt namelijk gevormd door [A] en [B] , terwijl de STAK geen certificaten heeft uitgegeven.
3.4
In de SHA hebben partijen ervoor gekozen op basis van gelijkwaardigheid samen te werken. Dat blijkt onder meer uit het feit dat het bestuur – uitsluitend bestaande uit (twee vennootschappen gecontroleerd door) [A] en [B] – besluit bij meerderheid van stemmen (artikel 6.4 statuten; artikel 2.4 SHA) en dat de algemene vergadering slechts bij unanimiteit mag besluiten een bestuurder te ontslaan. De SHA bevat geen mechanisme op basis waarvan geschillen tussen de aandeelhouders kunnen worden beslecht; ter zitting heeft [B] onweersproken toegelicht dat het opnemen van een
deadlock-regeling destijds stuitte op bezwaren van [A] . Deze zelf gekozen aard van de samenwerking brengt mee dat partijen zich dienen in te spannen om verschil van inzicht in goed overleg te overbruggen en om escalatie zo veel mogelijk te voorkomen (vgl. artikel 3.3 SHA).
deadlock-regeling destijds stuitte op bezwaren van [A] . Deze zelf gekozen aard van de samenwerking brengt mee dat partijen zich dienen in te spannen om verschil van inzicht in goed overleg te overbruggen en om escalatie zo veel mogelijk te voorkomen (vgl. artikel 3.3 SHA).
3.5
Tegen deze achtergrond rijst twijfel over de gang van zaken in de aanloop naar en tijdens de algemene vergadering van 24 januari 2023.
3.6
In de eerste plaats blijkt uit de overgelegde correspondentie dat de verhoudingen in december 2022 en januari 2023 weliswaar gespannen waren en dat een
deadlockdreigde, maar dat partijen nog in overleg waren over een mogelijke oplossing van de problemen. Op 10 januari 2023 heeft [B] twee voorstellen gedaan om de (dreigende)
deadlockte doorbreken, te weten benoeming van een derde bestuurder of uitkoop van [B] door [A] . Op dit voorstel heeft [A] niet inhoudelijk gereageerd. Wel riep hij een dag later een op 24 januari 2023 te houden algemene vergadering bijeen waarin het ontslag van Hang Loose ( [B] ) als bestuurder was geagendeerd, alsmede de beëindiging van de
management agreementen de goedkeuring van een bestuursbesluit tot het starten van een procedure tegen [B] . Onduidelijk is hoe deze escalatie zich verhoudt tot de verplichting van ALSHiJ72 ( [A] ) om te goeder trouw te trachten een oplossing voor geschillen te bereiken.
deadlockdreigde, maar dat partijen nog in overleg waren over een mogelijke oplossing van de problemen. Op 10 januari 2023 heeft [B] twee voorstellen gedaan om de (dreigende)
deadlockte doorbreken, te weten benoeming van een derde bestuurder of uitkoop van [B] door [A] . Op dit voorstel heeft [A] niet inhoudelijk gereageerd. Wel riep hij een dag later een op 24 januari 2023 te houden algemene vergadering bijeen waarin het ontslag van Hang Loose ( [B] ) als bestuurder was geagendeerd, alsmede de beëindiging van de
management agreementen de goedkeuring van een bestuursbesluit tot het starten van een procedure tegen [B] . Onduidelijk is hoe deze escalatie zich verhoudt tot de verplichting van ALSHiJ72 ( [A] ) om te goeder trouw te trachten een oplossing voor geschillen te bereiken.
3.7
In de tweede plaats is de STAK niet opgeroepen voor de vergadering. Dit roept de vraag op of de aldaar genomen besluiten vernietigbaar zijn (vgl. artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder a, BW).
3.8
In de derde plaats roept de kwalificatie van Hang Loose als
bad leavervragen op. ALSHiJ72 stelt zich op het standpunt dat Hang Loose haar aandelen als
bad leaveraan ALSHiJ72 moet aanbieden, en dat zij als gevolg van die kwalificatie ook niet in de algemene vergadering zou mogen stemmen. De vraag of Hang Loose als
bad leaverheeft te gelden, zal door de civiele rechter moeten worden beantwoord en staat niet ter eenzijdige bepaling door ALSHiJ72 en/of SleeperCharger. In elk geval kunnen vraagtekens worden geplaatst bij die kwalificatie. ALSHiJ72 betoogt daartoe dat [B] (i) via zijn vennootschap Victory heeft gehandeld in strijd met artikel 8.2 managementovereenkomst door zonder noodzakelijke voorafgaande schriftelijke toestemming
direct or indirect commercial activitieste verrichten, en (ii) niet 32 uur per week beschikbaar is geweest voor de onderneming. Wat de eerste aangevoerde grond betreft, is ten minste aan debat onderhevig of schending van artikel 8.
2managementovereenkomst wel kan leiden tot een
bad leavership. Ingevolge art. 8.4.2 SHA dient een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden als
bad leaverin geval van “
a breach (…) of the non-competition clause as referred to inArticle 8.1[onderstreping OK]
provided that the party responsible for the breach does not comply with a notice of the Company or any of the other parties to cease and undo the breaching activity within 5 days.” Het begrip
Articlewordt in
Schedule1.1 gedefinieerd als “
an article in this Agreement.” Om die reden ligt niet aanstonds voor de hand dat met de verwijzing naar “Article 8.
1" in artikel 8.4.2 SHA is beoogd te verwijzen naar artikel 8.
2managementovereenkomst. Minstens verdedigbaar is dat is beoogd te verwijzen naar de minder vergaande
non-competition-bepaling die is neergelegd in artikel 9.1 SHA en dat de verwijzing naar Article 8.1 berust op een kennelijke verschrijving. Daar komt bij dat is gesteld noch gebleken dat de in artikel 8.4.2 SHA bedoelde
noticeaan Hang Loose is verzonden. Voor zover de kwalificatie als
bad leavererop berust dat [B] niet 32 uur per week beschikbaar is geweest, met gevolg dat sprake is van
gross negligence, is niet toegelicht dat Hang Loose overeenkomstig artikel 8.4.3 (ii) SHA in de gelegenheid is gesteld om aan deze nalatigheid een eind te maken. Bij dit alles komt nog dat Hang Loose een verklaring heeft overgelegd van een werknemer die nog steeds bij de onderneming werkzaam is, waarin deze verklaart dat (i) [B] altijd transparant is geweest over zijn werkzaamheden voor andere bedrijven en (ii) hij geen reden heeft om aan te nemen dat [B] meer dan een dag per week aan die nevenwerkzaamheden werkte.
bad leavervragen op. ALSHiJ72 stelt zich op het standpunt dat Hang Loose haar aandelen als
bad leaveraan ALSHiJ72 moet aanbieden, en dat zij als gevolg van die kwalificatie ook niet in de algemene vergadering zou mogen stemmen. De vraag of Hang Loose als
bad leaverheeft te gelden, zal door de civiele rechter moeten worden beantwoord en staat niet ter eenzijdige bepaling door ALSHiJ72 en/of SleeperCharger. In elk geval kunnen vraagtekens worden geplaatst bij die kwalificatie. ALSHiJ72 betoogt daartoe dat [B] (i) via zijn vennootschap Victory heeft gehandeld in strijd met artikel 8.2 managementovereenkomst door zonder noodzakelijke voorafgaande schriftelijke toestemming
direct or indirect commercial activitieste verrichten, en (ii) niet 32 uur per week beschikbaar is geweest voor de onderneming. Wat de eerste aangevoerde grond betreft, is ten minste aan debat onderhevig of schending van artikel 8.
2managementovereenkomst wel kan leiden tot een
bad leavership. Ingevolge art. 8.4.2 SHA dient een aandeelhouder zijn aandelen aan te bieden als
bad leaverin geval van “
a breach (…) of the non-competition clause as referred to inArticle 8.1[onderstreping OK]
provided that the party responsible for the breach does not comply with a notice of the Company or any of the other parties to cease and undo the breaching activity within 5 days.” Het begrip
Articlewordt in
Schedule1.1 gedefinieerd als “
an article in this Agreement.” Om die reden ligt niet aanstonds voor de hand dat met de verwijzing naar “Article 8.
1" in artikel 8.4.2 SHA is beoogd te verwijzen naar artikel 8.
2managementovereenkomst. Minstens verdedigbaar is dat is beoogd te verwijzen naar de minder vergaande
non-competition-bepaling die is neergelegd in artikel 9.1 SHA en dat de verwijzing naar Article 8.1 berust op een kennelijke verschrijving. Daar komt bij dat is gesteld noch gebleken dat de in artikel 8.4.2 SHA bedoelde
noticeaan Hang Loose is verzonden. Voor zover de kwalificatie als
bad leavererop berust dat [B] niet 32 uur per week beschikbaar is geweest, met gevolg dat sprake is van
gross negligence, is niet toegelicht dat Hang Loose overeenkomstig artikel 8.4.3 (ii) SHA in de gelegenheid is gesteld om aan deze nalatigheid een eind te maken. Bij dit alles komt nog dat Hang Loose een verklaring heeft overgelegd van een werknemer die nog steeds bij de onderneming werkzaam is, waarin deze verklaart dat (i) [B] altijd transparant is geweest over zijn werkzaamheden voor andere bedrijven en (ii) hij geen reden heeft om aan te nemen dat [B] meer dan een dag per week aan die nevenwerkzaamheden werkte.
3.9
In de vierde plaats valt niet goed te begrijpen waarom Hang Loose ( [B] ) volgens ALSHiJ72 ( [A] ) tijdens de algemene vergadering geen stemrecht op zijn aandelen zou kunnen uitoefenen. Wat betreft de kwalificatie van Hang Loose als
bad leavergeldt het hiervoor overwogene (zie 3.8), terwijl de in artikel 2:239 lid 6 BW en de in de statuten van SleeperCharger neergelegde onthoudingsregel bij tegenstrijdig belang nu juist ziet op de beraadslaging en besluitvorming in de vergadering van het bestuur en niet op de algemene vergadering. Weliswaar heeft Hang Loose uiteindelijk op zijn aandelen kunnen stemmen, het standpunt van ALSHiJ72 dat iedere wettelijke of statutaire grondslag ontbeert, lijkt voorshands lastig in overeenstemming te brengen met de in artikel 3.3 SHA neergelegde verplichting om, kort gezegd, te goeder trouw te streven naar overeenstemming tussen beide aandeelhouders. In zoverre draagt dit punt bij aan twijfel aan een juiste gang van zaken van SleeperCharger.
bad leavergeldt het hiervoor overwogene (zie 3.8), terwijl de in artikel 2:239 lid 6 BW en de in de statuten van SleeperCharger neergelegde onthoudingsregel bij tegenstrijdig belang nu juist ziet op de beraadslaging en besluitvorming in de vergadering van het bestuur en niet op de algemene vergadering. Weliswaar heeft Hang Loose uiteindelijk op zijn aandelen kunnen stemmen, het standpunt van ALSHiJ72 dat iedere wettelijke of statutaire grondslag ontbeert, lijkt voorshands lastig in overeenstemming te brengen met de in artikel 3.3 SHA neergelegde verplichting om, kort gezegd, te goeder trouw te streven naar overeenstemming tussen beide aandeelhouders. In zoverre draagt dit punt bij aan twijfel aan een juiste gang van zaken van SleeperCharger.
3.1
In de vijfde plaats is onduidelijk hoe het ontslag zich verhoudt tot de SHA, waarin immers juist het uitgangspunt is dat het ontslag van een bestuurder slechts met instemming van beide aandeelhouders mag worden genomen. Het verweer van ALSHiJ72 dat de SHA op dit punt nietig is wegens strijd met artikel 2:244 lid 2 BW neemt deze twijfel niet weg. Ook indien veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de nietigheid – de beantwoording van deze vraag is voorbehouden aan de civiele rechter – is in elk geval geldig een contractuele bepaling waarin het ontslag slechts mag worden genomen met de in artikel 2:244 lid 2 BW bedoelde meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Indien de bepaling in de SHA in dat geval op de voet van artikel 3:42 BW zou worden geconverteerd langs de lijnen van artikel 2:244 lid 2 BW, zou het ontslag volgens de (aldus geconverteerde) SHA nog steeds de instemming van Hang Loose ( [B] ) behoeven.
3.11
Gelet op het voorgaande zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen SleeperCharger, die een onderzoek rechtvaardigen. Die twijfel ziet mede op de hiermee verbonden opzegging van de managementovereenkomst. In hun voorwaardelijk tegenverzoek hebben verweerders gesteld dat een onderzoek moet zien op de periode vanaf 1 december 2021, zijnde het moment waarop de samenwerking feitelijk van start is gegaan. De Ondernemingskamer kan zich daarmee verenigen. De onderzoeker zal in zijn onderzoek onder meer de door beide (indirect) aandeelhouders verrichte nevenwerkzaamheden mogen beoordelen tegen de achtergrond van de in SHA en de managementovereenkomsten opgenomen
non-competition-bepalingen.
non-competition-bepalingen.
3.12
De Ondernemingskamer zal evenwel de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door het treffen van de hierna te noemen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
3.13
De Ondernemingskamer vindt het met het oog op de toestand van het bestuur van SleeperCharger noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van SleeperCharger te benoemen aan wie in het thans eenkoppige bestuur van SleeperCharger – voor zover nodig in afwijking van de statuten en SHA – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat bij het staken van de stemmen de stem van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de doorslag geeft en die zelfstandig bevoegd is SleeperCharger te vertegenwoordigen en zonder wie SleeperCharger niet vertegenwoordigd kan worden. De bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.
3.14
Verzoekers hebben verzocht ALSHiJ72 te schorsen als bestuurder en in plaats daarvan Hang Loose als bestuurder te benoemen. Voor een dergelijke wisseling van de wacht ziet de Ondernemingskamer geen grond. Vooralsnog ziet de Ondernemingskamer evenmin aanleiding om de door ALSHiJ72 gehouden aandelen in beheer te geven.
3.15
In de processtukken van beide partijen is weliswaar geschetst dat een toestand van insolventie dreigt, maar beide partijen hebben ook aangegeven dat zij voldoende toegang tot kapitaal hebben als zij de onderneming zullen kunnen voortzetten. Daar gaat de Ondernemingskamer dan ook van uit. De Ondernemingskamer zal de kosten van de bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen bestuurder voor rekening brengen van SleeperCharger. Daarbij tekent de Ondernemingskamer aan dat [B] desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat hij bereid en in staat is voor beide kostenposten telkens een bedrag van € 25.000 voor te schieten.
3.16
De Ondernemingskamer zal ALSHiJ72, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Hang Loose.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
4.1
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SleeperCharger Holding B.V. over de periode vanaf 1 december 2021;
4.2
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
4.3
houdt in verband met het bepaalde in 3.12 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
4.4
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SleeperCharger Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
4.5
benoemt mr. M.A.M. Vaessen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
4.6
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van SleeperCharger Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is SleeperCharger Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder SleeperCharger Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
4.7
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van SleeperCharger Holding B.V. en bepaalt dat SleeperCharger Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
4.8
veroordeelt ALSHiJ72 B.V. in de kosten van de procedure, aan de zijde van Hang Loose B.V. begroot op € 4.332;
4.9
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
4.1
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.M. Vaessen, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Schendel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2023.