ECLI:NL:GHAMS:2023:1381

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.311.743/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9577500 EA VERZ 21-760

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. S. Ramautar te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J.M. Groen te Almere.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 juni 2023, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 8 maart 2022 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en primair voor recht zal verklaren dat er geen tijdig verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is ingediend en het ontslag op staande voet daarmee een gegeven is, en dat er geen aanspraak op loon is vanaf het moment van het ontslag op staande voet. Subsidiair verzoekt [appellante] dat het hof voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, en dat er geen aanspraak op loon is vanaf het moment van het ontslag op staande voet, althans de loonvordering te matigen; en meer subsidiair dat het hof de loonvordering van [geïntimeerde] zal matigen.

Op 23 juni 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, waaronder de nakosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 februari 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd. Daarbij heeft mr. Ramautar, voornoemd, zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. [appellante] heeft bij deze gelegenheid nog nadere producties ingediend.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.7. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.1.

Op 20 juli 2021 is [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , in dienst getreden van [appellante] in de functie van vestigingsmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zeven maanden). Het salaris bedraagt € 20,83 bruto per uur. Ook ontvangt [geïntimeerde] maandelijks een vakantietoeslag van 8% over zijn brutoloon. De omvang van zijn dienstverband bedraagt tenminste 24 uur per week en ten hoogste 32 uur per week. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, eindigend op 21 februari 2022.

2.2.

In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is voor zover van belang het volgende vermeld:

“Artikel 1. Indiensttreding

1. Werkgever neemt werknemer in dienst in de functie van Vestigingsmanager, één en ander in de ruimste zin van het woord, welk dienstverband werknemer aanvaardt.

Hetgeen de functie inhoudt is partijen genoegzaam bekend, zodat hiervan geen nadere omschrijving behoeft te worden gegeven.

2. Werkgever kan van werknemer verlangen ook andere werkzaamheden te verrichten dan die welke tot een normale uitoefening van zijn functie behoren, indien en voor zover deze andere werkzaamheden redelijkerwijs van hem/haar gevergd kunnen worden. (…)

Artikel 19. Overige bepalingen

1. Wijzigingen van en aanvullingen op de arbeidsovereenkomst kunnen slechts rechtsgeldig geschieden door een door beide partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst, welke aan deze arbeidsovereenkomst wordt gehecht en wordt geacht hiervan een onlosmakelijk deel te vormen.2. Werkgever is echter gerechtigd één of meer uit de arbeidsovereenkomst en/of het personeelshandboek voortvloeiende arbeidsvoorwaarde(n) eenzijdig te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek (…)”

2.3.

In een e-mail van 1 oktober 2021 heeft [naam] , algemeen directeur van [appellante] (hierna: [naam] ), aan [geïntimeerde] meegedeeld dat er kort gezegd te weinig groei in het bedrijf te zien is, en dat hij wil dat [geïntimeerde] vanaf maandag (4 oktober 2021) als manager het goede voorbeeld geeft en deur-aan-deur-werkzaamheden gaat verrichten. In een reactie daarop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van diezelfde middag bericht dat hem niet duidelijk is wat er van hem verwacht wordt, en dat er tijdens zijn sollicitatiegesprek afgesproken is dat (mee)verkopen geen taak is die bij zijn functie hoort.

2.4.

Op 6 oktober 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam] en [geïntimeerde] . Tijdens dit gesprek heeft [naam] gezegd dat hij wil dat [geïntimeerde] ook deur-tot-deur-verkopen gaat doen. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd. Daarop heeft [naam] meegedeeld dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen.

2.5.

In een e-mail van 6 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] laten weten dat hij het niet eens is met het ontslag op staande voet.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van:

(I) € 5.999,04 bruto aan loon over de periode van 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021;

(II) € 1.999,68 bruto per maand vanaf 1 januari 2022 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

(III) de vakantiebijslag van 8% over het salaris van [geïntimeerde] over de periode van 20 juli 2021 tot 21 februari 2022 (€ 1.119,82);

(IV) € 1.259,80 bruto voor zeven (7) openstaande vakantiedagen;

(V) de wettelijke verhoging over de genoemde bedragen en de wettelijke rente;

(VI) de proceskosten.

3.2.

[appellante] heeft geen verweerschrift ingediend en is niet ter zitting in eerste aanleg verschenen.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen. [appellante] heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] werk weigert door niet deur-tot-deur te willen verkopen. [geïntimeerde] heeft echter onweersproken gesteld dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat hij die specifieke werkzaamheden niet zou hoeven te doen. Daarmee staat vast dat deze werkzaamheden niet onder de functie van [geïntimeerde] vielen. In zoverre is dan ook geen sprake van werkweigering. Gelet op de uitdrukkelijke afspraak tussen partijen dat [geïntimeerde] die werkzaamheden niet zou hoeven doen, kan dit dus niet redelijkerwijs toch van hem gevergd worden. De conclusie is dat geen sprake is van een dringende reden, zodat is opgezegd in strijd met artikel 7:671 van het Burgerlijk Wetboek (BW), aldus de kantonrechter. Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW heeft de kantonrechter de opzegging vernietigd. Nu de opzegging is vernietigd, is de arbeidsovereenkomst na 6 oktober 2021 blijven voortduren en was [appellante] onverkort het gebruikelijke loon aan [geïntimeerde] verschuldigd. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van € 5.999,04 bruto aan loon over de periode van 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021 en van € 1.999,68 bruto per maand vanaf 1 januari 2021 tot en met 21 februari 2022, vermeerderd met de vakantietoeslag, alsmede tot betaling van € 1.259,80 bruto aan niet opgenomen vakantiedagen. Dit alles vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente. [appellante] is, ten slotte, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met drie grieven op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven.

Artikel 23 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

3.5.

Met
grief Ibetoogt [appellante] onder andere dat [geïntimeerde] in het petitum van het verzoekschrift in eerste aanleg niet heeft verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft dat er zelf aan toegevoegd en is daarmee volgens [appellante] getreden buiten het bepaalde in artikel 23 Rv.

3.6.

Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft in het verzoekschrift in eerste aanleg het standpunt betrokken dat het ontslag op staande voet volgens hem geen stand houdt omdat er geen dringende reden aan ten grondslag ligt. Onder randnummer 16 heeft [geïntimeerde] gesteld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat de opzegging van 6 oktober 2021 vernietigd moet worden, althans nietig moet worden verklaard. Vervolgens heeft [geïntimeerde] onder randnummer 17 gesteld dat hij in deze procedure vernietiging van het ontslag vraagt, onder doorbetaling van zijn salaris met nevenvorderingen tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst. In het petitum van het verzoekschrift is echter niet verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet. Op grond van artikel 23 Rv kan de rechter alleen beslissen over hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. De rechter dient evenwel een verzoek of dagvaarding welwillend te lezen. Gelet op de duidelijke bewoordingen in het lichaam van het verzoekschrift valt het verzoek van [geïntimeerde] niet anders te lezen dan dat dit ook een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet omvat. Dat vormt de basis voor alle verzoeken die [geïntimeerde] wél onder het petitum in het verzoekschrift heeft geformuleerd. Na lezing van het verzoekschrift was het voor [appellante] duidelijk, althans had het moeten zijn, dat het de bedoeling van [geïntimeerde] was om vernietiging van het ontslag op staande voet te verzoeken. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [appellante] door een welwillende lezing van het verzoekschrift door de kantonrechter in haar belangen is geschaad. Dit deel van grief I faalt derhalve.

Tijdig verzoek om vernietiging van het ontslag?

3.7.

Met
grief Ibetoogt [appellante] ook dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag te laat is ingediend, omdat het verzoek op 7 december 2021 is ingediend terwijl het ontslag op 6 oktober 2021 is gegeven.

3.8.

In artikel 7:686a lid 4 onder a BW is bepaald dat de bevoegdheid om een verzoekschrift op grond van artikel 7:677 BW bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het hof stelt vast dat [appellante] [geïntimeerde] tijdens een gesprek op 6 oktober 2021 mondeling op staande voet heeft ontslagen. Het verzoekschrift in eerste aanleg is gedateerd op 6 december 2021, maar in de bestreden beschikking is onder het kopje “procesverloop” vermeld dat dit verzoekschrift op 7 december 2021 bij de rechtbank is ingekomen. Uit de door [geïntimeerde] (als producties 12, 13 en 14) overgelegde e-mails en brief van [geïntimeerde] aan de rechtbank blijkt evenwel dat het verzoekschrift al op 6 december 2021 per e-mail bij de rechtbank is ingediend en op 7 december 2021 per gewone post door de rechtbank is ontvangen. Dit betekent dat het verzoekschrift tijdig is ingediend. Ook dit deel van grief I slaagt niet.

Dringende reden

3.9.

Met
grief IIbetoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een dringende reden ontbreekt, omdat geen sprake is van werkweigering door [geïntimeerde] . Partijen zijn voorafgaand aan het dienstverband niet overeengekomen dat [geïntimeerde] nooit verkoopwerkzaamheden hoefde te verrichten. Tijdens het sollicitatiegesprek op 6 juli 2021 heeft [appellante] enkel laten weten dat [geïntimeerde] in beginsel geen verkoopwerkzaamheden zou moeten verrichten, maar van een toezegging is geen sprake. In de normale, destijds te verwachten situatie worden ook geen specifieke verkoopwerkzaamheden van [geïntimeerde] verlangd. Voor beide partijen was echter duidelijk dat sprake was van een noodsituatie toen [appellante] [geïntimeerde] daar om verzocht; er was sprake van maandenlange slechte (financiële) resultaten en een risico voor [appellante] . Volgens [appellante] konden de verkoopwerkzaamheden redelijkerwijs van [geïntimeerde] worden verwacht, omdat onder punt 2 van artikel 1 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat ook andere werkzaamheden van [geïntimeerde] kunnen worden verlangd. Als dat al anders zou zijn, meent [appellante] dat haar een beroep toekomt op het eenzijdig wijzigingsbeding uit artikel 19 van de arbeidsovereenkomst.

3.10.

[geïntimeerde] betwist de gestelde werkweigering. Hij voert aan dat [appellante] bij monde van haar directeur [naam] werk van hem verlangde waarvan is afgesproken dat hij deze gedurende het dienstverband niet hoeft te verrichten. Voorafgaand aan het dienstverband is tussen partijen uitgebreid gesproken over de functie van vestigingsmanager. [geïntimeerde] heeft daarbij duidelijk gemaakt dat hij geen verkoopwerkzaamheden wilde verrichten en [naam] heeft daarmee ingestemd. [naam] heeft tijdens dat gesprek bevestigd dat [geïntimeerde] dat werk in zijn functie als vestigingsmanager niet meer hoeft te doen, dat hij enkel de medewerkers uit zijn team daarbij moest coachen en begeleiden. [geïntimeerde] meent dat het voorstel van [appellante] een eenzijdige functiewijziging inhoudt, te weten van vestigingsmanager naar verkoper, die niet gerechtvaardigd is. [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een noodsituatie die deze wijziging van de werkzaamheden rechtvaardigt.

3.11.

Het hof stelt op basis van de door [geïntimeerde] overgelegde transcriptie van het door hem opgenomen ontslaggesprek op 6 oktober 2021, die niet is weersproken door [appellante] , vast dat [appellante] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] weigert om verkoopwerkzaamheden voor [appellante] te verrichten. Voor werkweigering, als rechtsgeldige reden voor een ontslag op staande voet, is vereist dat sprake is van het weigeren van een redelijke opdracht. Het hof is van oordeel dat de opdracht van [appellante] aan [geïntimeerde] om verkoopwerkzaamheden te verrichten niet redelijk is, omdat voldoende is komen vast te staan dat die werkzaamheden niet tot de normale uitoefening van de functie van [geïntimeerde] als vestigingsmanager behoren. De arbeidsovereenkomst bevat geen beschrijving van de functie-inhoud en de werkzaamheden van vestigingsmanager, maar wel is in artikel 1 lid 1 vermeld: “
hetgeen de functie inhoudt is partijen genoegzaam bekend.”. Van belang is derhalve hetgeen partijen voorafgaande aan het dienstverband over de functie-inhoud hebben afgesproken. Uit de transcriptie van het ontslaggesprek blijkt dat [naam] tijdens dit gesprek heeft erkend dat partijen tijdens het sollicitatiegesprek hebben afgesproken dat [geïntimeerde] geen verkoopwerkzaamheden zou verrichten. [naam] heeft dat in deze procedure in feite herhaald door te verklaren dat [geïntimeerde] dat ‘in beginsel’ niet hoefde. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat verkoopwerkzaamheden tot de overeengekomen functie van vestigingsmanager behoren. De (als productie 2 door [appellante] overgelegde) e-mail van 13 juli 2021 van [naam] aan [geïntimeerde] maakt dat niet anders. In deze e-mail wordt weliswaar een werkschema voor verkoopwerkzaamheden verstrekt, maar uit een e-mail eerder die dag van [geïntimeerde] blijkt dat dit werkschema ziet op het aansturen en opleiden van de buitendienst door [geïntimeerde] als vestigingsmanager. Hieruit kan derhalve niet de door [appellante] gewenste conclusie worden getrokken dat de verkoopactiviteiten tot de normale taakuitoefening van een vestigingsmanager behoren.

3.12.

Op grond van artikel 1 lid 2 van de arbeidsovereenkomst kan [appellante] desondanks van [geïntimeerde] verlangen om deze niet overeengekomen verkoopwerkzaamheden uit te voeren, indien en voor zover dit redelijkerwijs van [geïntimeerde] gevergd kan worden. [appellante] heeft in dit verband gesteld dat dat het geval is vanwege de slechte financiële situatie van het bedrijf. Het hof is evenwel van oordeel dat [appellante] niet voldoende heeft onderbouwd dat het dusdanig slecht ging met de onderneming dat deze gewijzigde werkzaamheden in redelijkheid van [geïntimeerde] gevergd konden worden. Uit de door [appellante] overgelegde btw-aangiftes over de jaren 2020 en 2021 kan weliswaar worden afgeleid dat [appellante] in de eerste drie kwartalen van 2021 een beduidend lagere omzet had dan in 2020, maar van een verliesgevende situatie was geen sprake. Evenmin heeft [appellante] voldoende onderbouwd dat de financiële resultaten van [appellante] juist door het verrichten van de verkoopwerkzaamheden door [geïntimeerde] zouden verbeteren. Ook acht het hof van belang dat het blijkens de transcriptie van het ontslaggesprek niet lijkt te gaan om een tijdelijke/incidentele wijziging van de werkzaamheden maar dat de wijziging meer structureel van aard is en veeleer het karakter van een demotie had. Voorts is niet gebleken van eerdere (schriftelijke) waarschuwingen van [appellante] over de noodzaak van de verkoopwerkzaamheden en/of de consequenties van een eventuele weigering om deze werkzaamheden uit te voeren. [appellante] heeft [geïntimeerde] tijdens het ontslaggesprek meteen voor de keuze gesteld om hetzij deur tot deur verkoopwerkzaamheden te verrichten hetzij het dienstverband bij [appellante] te beëindigen. Het beroep van [appellante] op artikel 19 van de arbeidsovereenkomst kan haar in dit verband ook niet baten, aangezien dat artikel ziet op een wijziging van de arbeidsvoorwaarden terwijl het in dit geval gaat om een wijziging van de functie(inhoud) en [appellante] bij die wijziging geen zwaarwichtig belang had, zoals uit het voorgaande volgt.

3.13.

Uit het voorgaande volgt dat het ontslag op staande voet een rechtsgeldige dringende reden ontbeert. Dit betekent dat de opzegging is gedaan in strijd met artikel 7:671 BW. Grief II slaagt niet.

Loonvordering

3.14.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] in beginsel recht heeft op betaling van zijn loon van € 1.999,68 bruto per maand over de periode van 1 oktober 2021 tot en met 21 februari 2022. Met (een deel van)
grief IIIbetoogt [appellante] dat de loonvordering van [geïntimeerde] gematigd dient te worden. [appellante] stelt in dit verband dat [geïntimeerde] een schadebeperkingsplicht heeft. Vanwege zijn jonge leeftijd, ervaring en kennis van de markt heeft [geïntimeerde] een goede arbeidsmarktpositie. Indien hij nog geen nieuwe baan heeft gevonden, moet dat voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen. Bovendien is volgens [appellante] sprake van een wanverhouding tussen de gewerkte periode en de periode waarover niet gewerkt is.

3.15.

In artikel 7:680a BW is bepaald dat de rechter bevoegd is een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken, en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen (ECLI:NL:HR:2010:BL1532). De door [appellante] bedoelde wanverhouding is op zich zelf geen grond voor matiging. [geïntimeerde] heeft zich na het ontslag op staande voet beschikbaar gehouden om voor [appellante] werkzaamheden te verrichten. Dat [appellante] daarop niet is ingegaan, komt voor haar rekening en risico. [appellante] kan zich niet aan de op haar als werkgever rustende verplichtingen onttrekken door [geïntimeerde] te verwijten dat hij geen ander werk heeft gezocht en/of gevonden. Evenmin ziet het hof in de financiële situatie van [appellante] aanleiding om de loonvordering te matigen. Uit de door [appellante] overgelegde btw-aangiftes over 2020 en 2021 blijkt weliswaar van een dalende omzet in de eerste drie kwartalen van 2021 maar ook van een stijging naar € 49.497,- in het vierde kwartaal van 2021. Nu de loonvordering van [geïntimeerde] ziet op de periode van oktober 2021 tot en met 21 februari 2022 ziet het hof ook in de financiële situatie van [appellante] geen grond voor matiging van de loonvordering. Dit deel van grief III faalt derhalve.

Wettelijke verhoging

3.16.

Met (een deel van)
grief IIIbetoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte een percentage van 25% aan wettelijke verhoging heeft toegekend. Het hof verwerpt dit betoog aangezien [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het hof de wettelijke verhoging op een lager percentage zou moeten vaststellen. Het hof acht het door de kantonrechter toegepaste percentage van 25% voor deze situatie passend en billijk. Ook dit deel van grief III slaagt niet.

Slotsom en kosten

3.17.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris en € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.