ECLI:NL:GHAMS:2023:1344

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.318.909/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 mei 2023

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3.
[C], tevens bij volmacht handelend voor
[D],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. D.S. Teitler, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOTEL PAAL ACHT OG B.V.,

gevestigd te Terschelling,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOTEL PAAL ACHT B.V.,

gevestigd te Terschelling,

3.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR HOTEL PAAL ACHT,

gevestigd te Terschelling,

4. de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS HOTELSUITES EN APPARTEMENTEN IN PAAL 8 HOTEL AAN ZEE, TE WEST AAN ZEE, TERSCHELLING,

gevestigd te Terschelling,

5. de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS PAAL ACHT HOTEL AAN ZEE, TE WEST AAN ZEE, TERSCHELLING,

gevestigd te Terschelling,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. W. Mollema, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekers ieder afzonderlijk als [A] , [B] en [C] en gezamenlijk als [A] c.s.;
verweersters sub 1 en 2 als HPA OG respectievelijk HPA en gezamenlijk als HPA OG c.s.;
verweerster sub 3 als STAK;
verweersters sub 4 en 5 als VvE Hotelsuites respectievelijk VvE Paal Acht en gezamenlijk als VvE’s;
[E] als [E] ;
[F] als [F] ;
Buro Landelijk Wonen Groningen B.V. als BLWG;
[G] als [G] ;
[H] als [H] ;
[I] als [I] ;
[J] als [J] ;
[K] .

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] c.s. hebben bij verzoekschrift van 17 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HPA OG c.s., STAK en de VvE’s over de periode vanaf april 2009;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van HPA OG c.s., STAK en de VvE’s;

b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. HPA OG c.s., STAK en de VvE’s te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

HPA OG c.s., STAK en de VvE’s hebben bij verweerschrift van 16 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht [A] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel hun verzoek af te wijzen en [A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 30 maart 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Teitler betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.Inleiding en feiten

Hotel Paal 8 is een hotelcomplex op Terschelling. Het bestaat uit een hotelkamerdeel (hierna ook: de appartementen) en een facilitair gedeelte (hierna: het Algemeen Deel). Het hotel wordt geëxploiteerd door HPA. Het hotelkamerdeel bestaat uit 56 appartementen, die eigendom zijn van particuliere eigenaars. Voor de eigenaars van 51 appartementen geldt dat zij op grond van het bepaalde onder P in het in de splitsingsakte opgenomen reglement verplicht zijn deze aan HPA ter beschikking te stellen voor de hotelexploitatie. Zij zijn verplicht met HPA als hotelexploitant een modelovereenkomst aan te gaan, waarin onder meer is bepaald dat in ruil voor het hotelgebruik van het appartement zij een aandeel ontvangen in het exploitatieresultaat (als daarvoor ruimte bestaat) en een beperkt recht op eigen gebruik. [A] c.s. zijn eigenaar van enkele van deze appartementen. Zij klagen over het uitblijven van waardeontwikkeling en rendement van hun appartementsrechten en inperking van hun gebruiksrecht en wijten dit aan in het (al dan niet recente) verleden gemaakte fouten van de besturen van (o.a.) HPA, die zich teveel richten op de belangen van inmiddels grooteigenaar [E] .

2.1

HPA OG is op 24 oktober 2003 opgericht. De aandelen van HPA OG zijn in 2009, toen in deze vennootschap de eigendom van het Algemeen Deel werd ondergebracht, gecertificeerd en worden gehouden door STAK. [G] is enig bestuurder van HPA OG.

2.2

De in totaal 11.537 certificaten van aandelen in HPA OG worden gehouden door de eigenaars van de 49 appartementen met verhuurplicht en de eigenaars van vijf appartementen waarvoor geen verhuurplicht bestaat. Daarnaast zijn twee appartementseigenaars geen certificaathouder in HPA OG, maar wel verhuurplichtig. [A] houdt 363 certificaten, [C] (jr.) 512 certificaten en [B] 449 certificaten. Thans is 50,14% van de certificaten direct of indirect in handen van [E] (hierna: [E] ). Tot 2017 was [E] slechts eigenaar van twee niet-verhuurplichtige appartementsrechten.

2.3

De eigenaars van de 56 appartementen zijn verenigd in VvE Hotelsuites. Samen met de eigenaar van het Algemeen Deel vormt VvE Hotelsuites de VvE Paal Acht. Beide VvE’s zijn opgericht op 25 februari 2005 en tussen de besturen bestond door de jaren heen een personele unie. Het bestuur van de VvE’s pleegt thans te worden gevormd door appartementseigenaars en bestaat op dit moment uit [G] , [H] en [I] .

2.4

Op 23 juni 2009 is STAK opgericht. Op grond van de statuten van STAK kan het bestuur van STAK uitsluitend worden gevormd door personen die bestuurder zijn van VvE Hotelsuites. Het bestuur bestaat op dit moment uit [G] , [H] en [I] .

2.5

Op 5 augustus 2009 is HPA opgericht. HPA OG is haar enig aandeelhouder en bestuurder.

2.6

Vergaderingen van de VvE’s en de certificaathouders vinden gecombineerd plaats.

2.7

In 2006 is het hotelgebouw door projectontwikkelaar Paal Acht C.V. opgeleverd. Het hotelkamerdeel van het hotelgebouw is ondergesplitst in 56 appartementen (40 hotelsuites en 16 hotelappartementen). Daarnaast is er een Algemeen Deel met onder meer een restaurant, receptie en zwembad. De eigendom van het Algemeen Deel en het exploitatierecht op het gehele hotel behoorde tot 2009 toe aan Exploitatiemaatschappij Paal Acht B.V. In verband met het faillissement van die vennootschap is in 2009 de eigendom van het Algemeen Deel ondergebracht in HPA OG; de exploitatie van het hotel en de eigendom van de hotelinventaris zijn toen ondergebracht in de toen opgerichte vennootschap HPA. HPA heeft met HPA OG een huurovereenkomst gesloten voor het Algemeen Deel, die loopt tot het einde van de erfpacht in 2034.

2.8

De verhuurplichtige appartementseigenaars hebben ieder met HPA, STAK en VvE Hotelsuites een (gelijkluidende) overeenkomst met de titel 'huur- en verhuurovereenkomst' gesloten. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat HPA exclusief de respectieve appartementen voor haar rekening en risico verhuurt aan hotelgasten (artikel 3.2) waarvoor de eigenaar certificaten van aandelen in HPA OG ontvangt (overweging onder J), dat HPA voor de certificaathouders onder andere de VvE-lasten betaalt, dat per kwartaal een door HPA opgesteld overzicht van het aan een eigenaar toekomende deel van het liquiditeitsoverschot aan de eigenaar wordt verstrekt en dat jaarlijks het (positieve) exploitatieresultaat van HPA als liquiditeitsuitkering aan de certificaathouders wordt betaald voor zover de liquiditeitspositie van HPA dat toestaat. De overeenkomst eindigt per 2034 (artikel 1.3) en kan telkens worden verlengd met tien jaar.

2.9

De overeenkomst bevat tevens een regeling voor eigen gebruik (artikel 3.7). Voor eigenaars van de 40 hotelsuites geldt het zogenoemde “standaardprivilege”, te weten een recht op eigen gebruik ter waarde van 105 punten per jaar (7 dagen à 15 punten per jaar in het hoogseizoen, en meer dagen als het gebruik buiten het hoogseizoen valt). Alleen de eigenaars van de 16 hotelappartementen konden bij oplevering van het gebouw in 2006 kiezen tussen het standaardprivilege of, “
voor de duur van tien jaar, derhalve eindigend op 30 maart 2016(…)” het zogenoemde “uitgebreide privilege”, te weten een eigen gebruik van 28 dagen per jaar.

2.1

Vanaf medio 2009 tot eind 2016 heeft Sandton Hotelmanagement B.V. (hierna: Sandton) in opdracht van HPA het feitelijke hotelmanagement verzorgd. Sandton (tevens handelend onder de naam International Hotelmanagement Group B.V.) was gedurende die periode enig bestuurder van HPA OG c.s. Na beëindiging van de relatie met Sandton heeft [A] , die een achtergrond heeft als contractmanager, de feitelijke leiding over het hotel overgenomen. In dat verband is zij per 7 december 2016 benoemd tot enig bestuurder van HPA OG c.s. Sandton is per 1 januari 2017 als bestuurder ontslagen.

2.11

De periode na het ontslag van Sandton werd mede gekenmerkt door onenigheid tussen de leden en de certificaathouders en de (besturen van) de VvE’s, STAK en HPA OG c.s. In de gecombineerde vergadering van 15 september 2017 zijn de leden van het VvE- en het STAK-bestuur opgestapt.

2.12

Sinds 1 november 2017 is [L] (hierna: [L] ) als General Manager verantwoordelijk voor het hotelmanagement.

2.13

Rond 2017 is een geschil ontstaan over de aflossing van een geldlening die HPA in 2009 was aangegaan bij de oorspronkelijke projectontwikkelaar, Paal Acht C.V., voor de aankoop van het Algemeen Deel. In dat kader was tot zekerheid aan Paal Acht C.V. een pandrecht verstrekt. Per ultimo 2017 moest HPA circa € 115.000 aflossen op deze geldlening.

2.14

In oktober 2017 heeft Sandton conservatoir beslag gelegd op een deel van de banktegoeden van HPA OG c.s. in verband met een beweerdelijke vordering van circa € 350.000 wegens het verbreken van de overeenkomst tot opdracht tussen HPA en Sandton.

2.15

In de gecombineerde vergadering van 1 november 2017 stond de verkiezing van een nieuw VvE/STAK-bestuur centraal. [J] , [H] (toen nog notaris) en [K] (voormalig registeraccountant) zijn benoemd tot VvE-bestuurders. In de vergadering is de winst- en verliesrekening over de eerste drie kwartalen 2017 besproken. Wat de schulden van HPA OG c.s. betreft is onder meer opgemerkt dat het betalen van aflossing aan Paal Acht C.V. moeilijk zal worden. Verder is een ‘Actieplan Hotel Paal 8’ van het nieuwe bestuur besproken, waarin zij in hoofdlijnen de nieuwe koers vermeldden.

2.16

Bij e-mail van 14 december 2017 heeft [F] , dochter van [E] en bestuurder van BLWG, aan [K] bevestigd dat een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [K] als bestuurder en [E] over de liquiditeitsproblemen van o.a. HPA OG c.s. Daarin verklaarde [E] zich bereid HPA OG c.s. te helpen door verstrekking van een lening mits daaraan voldoende zekerheid was verbonden, en dat hij als oplossing daarvoor bereid was eventueel het Algemeen Deel van HPA OG te kopen tegen een koopprijs van € 550.000.

2.17

Op de agenda van de gecombineerde vergadering op 19 december 2017 stond onder meer “
9. Zorgelijke financiële situatie Paal 8, toelichting ter vergadering ook van de ongelijke toekomstige scenario’s hoe hiermee om te gaan en uit te komen”. Als bijlagen bij de agenda zijn de jaarrekeningen van HPA OG c.s. en de VvE’s van 2015 en 2016 , het vergaderverslag en de liquiditeitsprognose meegestuurd. In de vergadering is meegedeeld dat vanwege liquiditeitsnood in 2017 niet aan de aflosverplichting jegens Paal Acht C.V. kon worden voldaan en dat er inmiddels een dagvaarding van Paal Acht C.V. en van Sandton was ontvangen. Uit de notulen van de vergadering volgt dat agendapunt 9 door [K] is toegelicht aan de hand van sheets, die met de notulen werden meegezonden. Daarin is onder meer vermeld dat de B.V. technisch gezien failliet is en wordt geanalyseerd waar het is misgegaan. De actuele schuldpositie (waaronder de claim van Sandton van circa € 300.000 en de vordering van Paal Acht C.V. van in hoofdsom € 115.000) wordt ook toegelicht door [K] . Zijn conclusie is dat de schuldenpositie onhoudbaar is en de cashflow onvoldoende is om tot afbouw van de schulden te komen. Hij meldt ook nog dat als er geen geld komt in het eerste kwartaal, de onderneming vast loopt en betalingen aan crediteurs en leveranciers uitblijven. Overleven is alleen mogelijk met een krachtige financiële impuls door eigenaren of een externe financier. Als onderdeel van de oplossingsrichting noemt hij de verkoop van het Algemene Deel aan geïnteresseerde partijen, in welk verband een taxatie nodig is. Ter vergadering zijn de mogelijkheid van surseance en het faillissement van HPA met een doorstart besproken.

2.18

Op 21 december 2017 zijn bij beschikking van de rechtbank Noord Nederland op verzoek van VvE Hotelsuites en HPA OG wegens het ontbreken van een stichtingsbestuur [J] en [K] tot bestuurders van STAK benoemd.

2.19

Bij e-mail van 5 januari 2018 heeft [J] op de onder 2.16 weergegeven e-mail geantwoord dat een eventuele verkoop van het Algemeen Deel zorgvuldig en transparant moet zijn, dat het bestuur eerst de randvoorwaarden van een dergelijke overdracht moet vaststellen op basis waarvan vervolgens gesprekken met geïnteresseerde kopers kunnen plaatsvinden, hetgeen hij wegens het ontbreken van een taxatierapport prematuur acht.

2.2

Begin 2018 heeft het nieuwe bestuur van HPA OG geconstateerd dat de door ABN AMRO aan HPA OG verstrekte hypothecaire geldlening van ca. € 300.000 in mei 2018 moet worden terugbetaald en dat ABN AMRO niet bereid is tot herfinanciering. Het bestuur heeft daarover contact gezocht met onder andere [E] , die een aanbod heeft gedaan voor een noodfinanciering.

2.21

Uit een in opdracht van het bestuur van VvE Paal Acht opgesteld taxatierapport van 23 januari 2018 blijkt dat de waarde van het Algemeen Deel wordt getaxeerd op € 620.000. De verkoopbaarheid wordt als matig tot redelijk beschouwd vanwege ongunstige marktontwikkelingen: “
er zijn op dit moment weinig sterke ondernemers in de markt voor horecaobjecten.”

2.22

Op 27 februari 2018 heeft VvE Hotelsuites, vertegenwoordigd door [K] als penningmeester, aan HPA OG, vertegenwoordigd door [A] , een bedrag van € 42.755,28 geleend met als doel “
het liquiditeitsprobleem van de werkmaatschappij op korte termijn op te lossen ter betaling van de salarissen van het personeel voor de maand januari 2018”.

2.23

In de vooraankondiging voor de gecombineerde vergadering van 5 maart 2018 is aangekondigd dat onder meer een voorstel tot eventuele verkoop van het Algemeen Deel aan de orde zal komen. Bij de definitieve agenda waren de vergaderstukken gevoegd, waaronder prognosecijfers en een Bijlage Actiepunten. In die bijlage wordt uitgegaan van aflossing van de schulden aan ABN AMRO met behulp van het noodkrediet van [E] en van de start van de verkoop van het Algemeen Deel op de markt, met de taxatiewaarde als richtlijn. Doel is afronding van de verkoop per 1 oktober 2018; [E] krijgt het recht een bod van een derde te evenaren. Uit het verslag van de vergadering volgt dat de financiële situatie van HPA met een negatief vermogen van € 300.000 volgens het bestuur dramatisch is, maar dat met de noodfinanciering van [E] een faillissement voorlopig afgewend kan worden. Ter vergadering gevraagd naar de voorkeur voor een faillissement of voor het plan volgens de Bijlage Actiepunten, geeft de overgrote meerderheid van de aanwezigen de voorkeur aan het laatste.

2.24

In de oproeping voor een gecombineerde vergadering op 26 maart 2018 is onder meer geagendeerd de instemming met uitvoering “toekomstplan” (de Bijlage Actiepunten) zoals in de vergadering van 5 maart 2018 besproken. Ter vergadering is blijkens de notulen onder meer besproken dat inmiddels (bij verstek) vonnis is gewezen ten gunste van Paal Acht C.V. (op dat moment al voor een bedrag van in totaal meer dan € 250.000) en dat binnenkort een zitting plaatsvindt in de rechtszaak van Sandton waarin deze minstens € 330.000 vordert en een reconventionele vordering is ingesteld. [J] is ter vergadering afgetreden omdat hij zich niet in de Bijlage Actiepunten kon vinden. Per e-mail had hij al laten weten dat hij de invloed van [E] op het plan te groot vond. [F] is in zijn plaats benoemd. [A] is ter vergadering ontslagen als bestuurder van HPA OG c.s. en voor een periode van zes maanden als bestuurder van HPA OG vervangen door [K] . Als bestuurder van HPA is G. Key benoemd, die horeca-ervaring heeft. Tijdens de vergadering is de geactualiseerde Bijlage Actiepunten die tevoren aan de certificaathouders was toegezonden, nogmaals doorgesproken. Na een uitgebreide en gedetailleerde discussie is het besluit om de Bijlage Actiepunten uit te voeren met een ruime meerderheid van stemmen goedgekeurd. [A] , [B] en drie anderen hebben tegen het voorstel gestemd; [J] en een ander hebben zich onthouden van stemming.

2.25

In april en mei 2018 heeft [K] onder meer de conclusie getrokken dat de totale schuldenlast van HPA OG c.s. meer dan € 1.300.000 bedroeg. In die periode heeft Paal Acht C.V. executoriaal beslag gelegd voor haar vordering. [K] concludeerde dat het faillissement van HPA OG c.s. moest worden aangevraagd. Het voornemen daartoe heeft hij onder andere gedeeld met [E] . [E] heeft hem laten weten bereid te zijn tot koop van het Algemeen Deel, zodat HPA OG c.s. uit de verkoopopbrengst schikkingen zou kunnen treffen met Paal Acht C.V. en Sandton en leningen aan certificaathouders zou kunnen afbetalen. [K] meende echter dat verkoop van het Algemeen Deel onvoldoende was als oplossing voor de financiële situatie waarin HPA OG c.s. verkeerden en hij is daarom op 6 juni 2018 als bestuurder afgetreden.

2.26

Op 30 mei 2018 heeft HPA OG Forvalue opdracht gegeven tot taxatie van het Algemeen Deel.

2.27

In de oproeping voor een gecombineerde vergadering op 19 juni 2018 is onder meer de stemming voor het starten van de verkoopprocedure Algemeen Deel geagendeerd. Tot de vergaderstukken behoorde een Notitie Paal 8, die een geactualiseerde versie van de Bijlage Actiepunten bevat. Vlak voor de vergadering zijn daaraan nog toegevoegd de concept jaarrekening 2017 van HPA, een voorstel tot verkoop van het algemene deel en een document “Plannen van BLWG na aankoop van het Algemeen Deel”. In de vergadering is blijkens de notulen onder meer uitgebreid stilgestaan bij de stand van zaken met betrekking tot de belangrijkste crediteuren (Sandton, Paal Acht C.V. en de fiscus die mogelijk een claim heeft). Er is meegedeeld dat een tweede taxatie heeft geresulteerd in een hogere waarde van het Algemeen Deel en dat BLWG bereid is gebleken tot koop van het Algemeen Deel tegen die hogere waarde (totaal € 720.000) en de inventaris voor de getaxeerde waarde van € 100.000. Ter vergadering, waarin 100% van de certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd was, is met 85,16 % van de stemmen besloten tot goedkeuring van de verkoop van het Algemeen Deel voor € 720.000 en de inventaris voor € 100.000 aan BLWG. [B] , [C] , [A] en twee anderen hebben zich onthouden van stemming. In de vergadering is verder [G] benoemd als bestuurder van HPA OG, STAK en de VvE’s.

2.28

Op 26 juni 2018 hebben HPA OG c.s., daarbij vertegenwoordigd door [G] en Key, het Algemeen Deel en de inventaris voor de in 2.27 genoemde bedragen verkocht en geleverd aan BLWG, die daarbij werd vertegenwoordigd door [F] . Sedertdien huurt HPA het Algemeen Deel en de inventaris van BLWG. De huurtermijn is ongewijzigd gebleven.

2.29

In een rapport van 6 augustus 2018 heeft Forvalue de marktwaarde van het Algemeen Deel per 7 juni 2018 getaxeerd op € 720.000 k.k.

2.3

Bij brief van 12 oktober 2021 hebben [H] , [M] en [G]
“namens de diverse besturen”laten weten dat hun niet scherp voor ogen stond dat het uitgebreide privilege volgens de huur- en verhuurovereenkomst was verstrekt voor tien jaar, eindigend op 30 maart 2016, en dus al jaren was beëindigd. In de brief gaven zij aan met dit privilege per 1 januari 2022 echt te willen stoppen. Ook met het standaardprivilege wilden zij stoppen. Vervolgens is in de gecombineerde vergadering van 18 november 2021 besloten het standaardprivilege te handhaven. Tevens is, op voorspraak van de vergadering, besloten om de leden voor wie het uitgebreide privilege inmiddels is geëindigd, voor het jaar 2022 het standaardprivilege aan te bieden. Voor het jaar 2023 is dit aanbod eveneens gedaan.

2.31

Door [A] en/of [C] zijn sedert 2018 verschillende gerechtelijke procedures gevoerd met betrekking tot (entiteiten binnen) Hotel Paal 8, waaronder een tuchtklacht tegen [H] als notaris en een procedure tot vernietiging van het besluit tot afschaffing van het eigen gebruik.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HPA OG c.s., STAK en de VvE’s in de periode 2009 tot heden en dat de toestand van deze entiteiten nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben [A] c.s. tal van afzonderlijke kwesties naar voren gebracht die – samengevat en in de kern beschouwd – de volgende klachten behelzen.

a. Het oorspronkelijke karakter van de onderneming is ondergeschikt geworden aan de belangen van enkele groot-eigenaars (met name [E] en diens vennootschap BLWG), aan wie feitelijk de zeggenschap in handen is gegeven. De bestuurders vervullen hun taken niet op een juiste wijze. Verzoeksters krijgen geen concreet cijfermateriaal over de verhuur van hun appartementen, kunnen geen aanspraak maken op huurinkomsten en mogen van het bestuur inmiddels zelf ook geen gebruik meer maken van hun eigen appartementen. De noodzakelijke herstructurering komt niet tot stand.

b. De gang van zaken bij de onderhandse verkoop van het Algemeen Deel aan BLWG in 2018 is kwestieus. Verzoeksters menen dat de schriftelijke onderbouwing van de noodzaak gebrekkig was (eigenlijk betwisten zij dat de noodzaak tot verkoop bestond) en dat, door geen exploitatieplicht als voorwaarde op te nemen, de continuïteit van de onderneming in gevaar is gebracht. Er was verder belangenverstrengeling aan de zijde van de dochter van [E] , [F] , die ten tijde van de verkoop VvE/STAK-bestuurder was, en tevens als koper optrad namens BLWG, waarvan zij bestuurder is.

c. Het handelen van eerdere besturen sinds 2009 heeft de omstandigheden gecreëerd die tot de laakbare verkoop hebben geleid. In dat verband valt eerdere besturen het verwijt te maken met betrekking tot de voor Hotel Paal Acht financieel ongunstige afhandeling van de juridische relatie met Sandton, en de eveneens ongunstige schikking die is getroffen met Paal Acht C.V.

3.2

Daartegenover hebben verweerders allereerst aangevoerd dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn voor zover hun verzoek is gericht tegen verweerders sub 3, 4 en 5 omdat het enquêterecht niet van toepassing is op deze stichting en verenigingen; deze houden immers geen onderneming in stand en voldoen evenmin aan de eis als bedoeld in artikel 2:344 sub b BW.

3.3

Wat betreft verweersters sub 1 en 2 hebben zij gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

ontvankelijkheid

3.4

De Ondernemingskamer is van oordeel dat VvE Hotelsuites, VvE Paal Acht en STAK geen onderneming in stand houden. Zij hebben onderling wel enige bestuurlijke verbondenheid (vanwege de statutair voorgeschreven personele unie tussen VvE-besturen en STAK-bestuur) en [G] is niet alleen bestuurder van STAK en de VvE’s maar ook enig bestuurder van HPA OG, maar zij zijn daarmee niet economisch en organisatorisch onlosmakelijk met HPA OG c.s. verbonden, zodat zij de door HPA OG c.s. gedreven onderneming niet (mede) in stand houden (Gerechtshof Amsterdam 31 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3996, SRK). Ook al ware dat anders, geldt dat HPA OG c.s. geen onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Aan het vereiste van artikel 2:344 sub b BW voldoen VvE Hotelsuites, VvE Paal Acht en STAK reeds daarom ook niet, zodat verzoekers niet-ontvankelijk zijn voor zover het enquêteverzoek deze rechtspersonen betreft. De klachten die op het bestuur van deze rechtspersonen betrekking hebben en niet onmiskenbaar zien op het handelen van STAK als aandeelhouder blijven daarom onbesproken.

inhoudelijke beoordeling

3.5

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij HPA OG c.s., die een onderzoek rechtvaardigen. Dat volgt uit wat hierna wordt overwogen.

de periode voor de verkoop van het Algemeen Deel

3.6

De specifieke klachten van verzoekers over het handelen van HPA OG c.s. in de periode voorafgaand aan de verkoop van het Algemeen Deel betreffen de schikkingen met Sandton en met Paal Acht C.V. die in 2018 zijn getroffen in de periode waarin [K] [A] had opgevolgd als bestuurder van HPA OG. Daarover het volgende.

3.7

Tijdens de comparitie van partijen op 29 maart 2018 in het geding met Sandton heeft [K] namens HPA OG c.s. de door [A] ingestelde reconventionele vordering (van onbepaalde waarde) ingetrokken en schikkingsonderhandelingen voorgesteld. [K] heeft [E] daarbij betrokken, omdat [E] over de nodige financiële middelen beschikte. Verzoekers zijn het oneens met het laten varen van de reconventionele vordering en menen onvoldoende over de afwikkeling van de financiële relatie met Sandton te zijn geïnformeerd.

3.8

[A] had als bestuurder met Paal Acht C.V. een regeling getroffen, strekkend tot betaling van een bedrag van in totaal € 218.000 in elf maandelijkse termijnen. In maart 2018 bleek dat het voornemen bestond tot heronderhandeling van die regeling met betrokkenheid van [E] en in juni 2018 bleek dat dat ook is gebeurd en is betaling van een (lager) bedrag ineens afgesproken. Volgens verzoekers drukt de aflossing daardoor zwaarder op de liquiditeitspositie van HPA dan de oorspronkelijke regeling.

3.9

Volgens verzoekers hebben de bestuurders van (ook) HPA OG c.s. met deze schikkingen bovendien de controle over de onderneming volledig prijsgegeven en [E] een positie gegeven die meebracht dat hij in juni 2018 het Algemeen Deel kon kopen.

3.1

Volgens verweersters bedroeg de totale vordering van Sandton op HPA OG c.s. circa € 400.000 en die van Paal Acht C.V. € 260.000. Zowel met Sandton als met Paal Acht C.V. zijn schikkingen getroffen tegen finale kwijting; met Sandton is geschikt op een bedrag van € 162.500 en met Paal Acht C.V. op € 209.000. Dat achtten zij meer in het belang van de vennootschappen dan (voort)procederen, en de certificaathouders zijn over de getroffen regelingen ook geïnformeerd. Binnen Hotel Paal Acht is het verder goed gebruik dat, als het om financiering gaat, naar [E] wordt gekeken omdat hij nu eenmaal kapitaalkrachtig is. Over diens betrokkenheid wordt jegens de overige certificaathouders volledige transparantie betracht, hetgeen volgt uit de vergaderstukken.

3.11

De Ondernemingskamer heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de door het bestuur van HPA OG c.s. getroffen schikkingen niet in het belang van de vennootschappen waren. Ter zitting hebben verzoekers nog betoogd dat de noodzaak tot verkoop van het Algemeen Deel ontstond door de schikkingen, maar die stelling acht de Ondernemingskamer in het licht van het feit dat er bij HPA OG c.s. ten tijde van het aangaan van de schikkingen weinig twijfel bestond over de gegrondheid van de claims, niet serieus gemeend. [K] heeft als bestuurder van HPA andere keuzes gemaakt dan zijn voorgangster [A] , hetgeen hem vrijstond. Dat [E] als kapitaalkrachtige certificaathouder bij het treffen van de schikkingen is betrokken is, zeker in de financieel penibele situatie waarin HPA OG c.s. zich medio 2018 bevonden (waarover verder hierna), niet onbegrijpelijk. Het gegeven dat bij de schikking met Paal Acht C.V. alsnog is gekozen voor een betaling ineens (met mogelijk consequenties voor de liquiditeitspositie van HPA OG c.s.) is onvoldoende voor de conclusie dat het bestuur heeft toegelaten dat [E] zichzelf in een onevenredig gunstige positie heeft kunnen plaatsen bij aankoop van het Algemeen Deel, ten nadele van HPA OG c.s. HPA OG c.s. hebben verder jegens de certificaathouders voldoende transparantie betracht over de afwikkeling van deze relaties, temeer waar desgevraagd inzage is gegeven in de omvang van de getroffen schikkingen. Er is op dit punt geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

3.12

Verzoeksters hebben voor het overige hun bezwaren tegen (het bestuur van) HPA OG c.s. of tegen STAK als aandeelhoudster in deze periode onvoldoende geconcretiseerd zodat de Ondernemingskamer daaraan verder voorbij gaat.

de verkoop van het Algemeen Deel

3.13

Wat betreft de aanloop naar de verkoop van het Algemeen Deel leidt de Ondernemingskamer uit het in onderdeel 2 weergegeven verloop van de feiten af, dat in de gecombineerde vergaderingen vanaf eind 2017 tot medio 2018 meermalen uitgebreid en tot in detail is besproken, aan de hand van tevoren toegezonden vergaderstukken, dat de financiële situatie van Hotel Paal Acht eind 2017 structureel penibel was en wat in dat verband de verschillende scenario’s waren. Uit de inhoud van de vergaderstukken en de notulen van de vergaderingen volgt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat de noodzaak tot het treffen van maatregelen niet ter discussie stond, maar dat de vraag was of de oplossing voor de slechte financiële situatie was gelegen in verkoop van het Algemeen Deel of in een faillissement, mogelijk gevolgd door een doorstart.

Uit de stukken volgt ook dat het overgrote deel van de certificaathouders voorstander is gebleken van de gevolgde koers die leidde tot verkoop door HPA OG c.s. van het Algemeen Deel en de inventaris tegen een koopprijs die door twee waarderingsrapporten werd ondersteund. Dat het bestuur van HPA c.s. tot die verkoop, en tegen die verkoopprijs, heeft besloten ligt dan in de rede. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat bestuurder [K] , na door hem verricht onderzoek, al had gemeend te moeten concluderen dat de financiële situatie van HPA c.s. inmiddels dermate penibel was dat zelfs met verkoop niet kon worden volstaan en dat een faillissement onafwendbaar was. Verzoekers hebben ter zitting weliswaar aangevoerd dat de financiële situatie minder ernstig was dan werd voorgesteld, bijvoorbeeld omdat de vordering van ABN AMRO tot juli 2018 niet opeisbaar was en de vordering van Sandton begin 2018 nog niet vaststond, maar deze verder niet onderbouwde stellingname biedt onvoldoende grond om te concluderen dat bestuurder [K] niet tot zijn andersluidende inschatting kon komen. De Ondernemingskamer ziet ook geen aanleiding het betoog van verweerders in twijfel te trekken dat er medio 2018 onvoldoende tijd was voor een openbaar verkooptraject waarin ook anderen dan [E] een bod hadden kunnen uitbrengen. Daarbij speelt ook een rol dat geraadpleegde makelaars verkoop aan een derde kennelijk niet realistisch achtten. Dat onder deze omstandigheden is besloten onderhands te verkopen aan [E] , die eind 2017 al zijn belangstelling kenbaar had gemaakt, die ook bereid was het Algemeen Deel en de inventaris voor de getaxeerde waarden te (doen) kopen en van wie te verwachten was dat hij zijn bod gestand zou kunnen doen (hij had immers ook al de onder 2.23 bedoelde noodfinanciering verstrekt), is bij gebreke van een reëel alternatief te begrijpen. De voor besluitvorming geldende vereisten die uit wet, statuten en/of administratievoorwaarden voortvloeien zijn door het bestuur van HPA OG c.s. gevolgd; verzoekers hebben althans hun algemeen geformuleerde kritiek dat 'het bestuur' zich niet aan de statutaire verplichtingen houdt, niet concreet hierop toegespitst.

3.14

Een aanmerkelijk deel van de kritiek van verzoekers betreft de vermeende rol van [E] (al dan niet via zijn dochter) bij de verkoop van het Algemeen Deel. Daarover het volgende.

3.15

[F] , de dochter van [E] , is op 26 maart 2018 bestuurslid geworden van STAK. STAK is echter niet opgetreden als verkoper van het Algemeen Deel en de inventaris: dat was HPA OG. [F] heeft HPA OG bij de verkoop ook niet vertegenwoordigd. De overgrote meerderheid van de certificaathouders heeft, als overwogen, zich achter het besluit tot verkoop van Algemeen Deel en inventaris geschaard. Dat [F] sedert haar benoeming tot bestuurslid van STAK bij de goedkeuring van het bestuursbesluit in de gecombineerde vergadering een rol heeft gespeeld ter ondersteuning van de positie van haar vader als indirecte koper blijkt nergens uit. Een en ander brengt mee dat er geen aanknopingspunten zijn voor de door verzoekers uitgesproken veronderstelling dat de verkoop van het Algemeen Deel laakbaar was vanwege belangenverstrengeling aan de zijde van [E] vanwege (de positie van) diens dochter.

3.16

De Ondernemingskamer volgt verzoekers niet in hun betoog dat het bestuur van HPA OG bij de verkoop van het Algemeen Deel de continuïteit van het hotel op het spel heeft gezet omdat zij niet de voorwaarde heeft gesteld dat de koper tot exploitatie is verplicht. Het standpunt miskent dat de nieuwe eigenaar nog steeds is gebonden aan de voorwaarden van de huurovereenkomst met HPA, die het hotel exploiteert. Koop breekt immers geen huur. Waarom [E] als (indirect) eigenaar, er belang bij heeft de exploitatie van het Algemeen Deel te staken (zo hij contractueel al die keuze zou kunnen maken), is onvoldoende toegelicht. Het is ontegenzeggelijk waar dat verhuur van de appartementen als hotelkamer problematisch is zonder het Algemeen Deel; anderzijds ligt de waarde van het Algemeen Deel besloten in de exploitatie ervan als hotel en daarvoor zijn de appartementen nodig. In zoverre kunnen de eigenaar van het Algemeen Deel en de appartementseigenaars niet zonder elkaar. De (indirecte) eigenaar van het Algemeen Deel, [E] , beschikt ook over 26 van de 51 verhuurplichtige appartementsrechten, zodat [E] reeds uit dien hoofde ook een eigen belang bij exploitatie van het Algemeen Deel heeft. Bij dit alles moet bovendien voor ogen worden gehouden dat het alternatief voor de verkoop van het Algemeen Deel een faillissement van Hotel Paal Acht was, waarbij niet zeker was of een doorstart mogelijk zou zijn. De grote meerderheid van de certificaathouders was geen voorstander van dat alternatief. Dat tussen partijen op onderdelen kennelijk nog onduidelijkheid bestaat welke partij welke financiële verplichtingen heeft, zoals tijdens het pleidooi nog werd aangevoerd, is onvoldoende reden om de huurrelatie die HPA inmiddels met BLWG heeft als “onbeheersbaar” te beschouwen, laat staan om dat te wijten aan het ontbreken van een contractuele exploitatieverplichting.

kritiek op bestuurshandelen

3.17

Verzoekers hebben in hun verzoekschrift verder tal van overige klachten geformuleerd met betrekking tot “het bestuur”, van zeer verschillende aard, zonder daarbij te specificeren op welke rechtspersoon hun kritiek betrekking heeft. Dat heeft het verweer ter zake bemoeilijkt en verweerders vermelden op allerlei onderdelen dan ook niet te begrijpen waarop verzoekers doelen. Hoewel door verzoekers (althans [A] ) de afgelopen jaren vele schriftelijke berichten aan de besturen zijn gestuurd waarin onvrede over verschillende kwesties is geuit, ontbreekt een aan deze procedure voorafgaande bezwarenbrief waarin de resterende bezwaren concreet worden opgesomd en een termijn voor herstel wordt geboden. Namens verweersters is op het ontbreken van een bezwarenbrief echter geen beroep gedaan. Een en ander brengt wel mee dat de beoordeling door Ondernemingskamer noodzakelijkerwijs beperkt blijft tot de verwijten waarvan voldoende duidelijk is dat deze betrekking hebben op (het bestuur van) HPA OG c.s.

3.18

Verzoekers vinden dat het bestuur van HPA OG c.s. niet onafhankelijk opereert maar aan de leiband van [E] loopt. De Ondernemingskamer acht dat onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voldoende concrete aanwijzingen (anders dan de hiervoor besproken kwesties) hebben verzoekers daarvoor ook niet aangevoerd. Zij verwijzen nog naar contacten van HPA OG c.s. met de gemeente Terschelling, maar daaraan ligt kennelijk een misverstand ten grondslag bij de gemeente over de positie van een werkneemster van BLWG, die ook administratieve werkzaamheden verricht voor HPA OG c.s. Feit is wel dat in de afgelopen jaren de positie van [E] sterk is gewijzigd: beschikte hij voorafgaand aan 2017 nog slechts over twee appartementsrechten, sedertdien heeft een aanmerkelijk aantal appartementseigenaars het appartementsrecht aan [E] verkocht waardoor hij inmiddels over een krappe meerderheid van de certificaten beschikt. Daarbij komt dat [E] thans indirect eigenaar is van het Algemeen Deel. Dit een en ander heeft onmiskenbaar een wijziging van het krachtenveld met betrekking tot Hotel Paal Acht meegebracht, door de versterking van de positie van [E] in (o.a.) de certificaathoudersvergadering en de dienovereenkomstige verzwakking van de positie van de overige certificaathouders. Daarvan dient het bestuur van HPA OG c.s. zich bewust te zijn en op haar rust de taak om bij haar besluiten ook de belangen van de overige certificaathouders in acht te nemen. Niet is echter gebleken dat het bestuur daarin steken heeft laten vallen.

3.19

Verzoekers wijzen erop dat sommige certificaathouders beter zijn geïnformeerd dan anderen, zoals certificaathouders die tevens bestuurder zijn of die, zoals [E] via een werkneemster van BLWG, (administratieve) diensten aan HPA verlenen. Daarover merkt de Ondernemingskamer op dat deze informatieasymmetrie meebrengt dat het bestuur van HPA OG de nodige zorgvuldigheid moet betrachten in haar informatieverschaffing aan de andere certificaathouders. Volgens HPA OG c.s. gebeurt dat ook en wordt met name in de gecombineerde vergaderingen, waarin [A] overigens niet pleegt te verschijnen, alle informatie verstrekt. De Ondernemingskamer leidt uit de agenda en notulen van de gecombineerde vergaderingen af dat daarin uitgebreid aandacht wordt besteed aan niet alleen de jaarstukken en de begroting maar ook aan het meerjarenonderhoudsplan (zoals de huur- en verhuurovereenkomst ook voorschrijft (artikel 1.8 en 1.9) en de feitelijke en financiële gang van zaken met betrekking tot het hotel. Ook de toekomstplannen komen aan bod. Vragen van certificaathouders worden beantwoord en er wordt genotuleerd. Dat andere certificaathouders dan verzoekers zich over een gebrek aan informatieverschaffing beklagen is uit de stukken in het dossier niet gebleken. Verzoekers wensen ook concrete informatie over de huuropbrengst van hun appartement te ontvangen en met name inzicht te krijgen in welke (onderhouds)kosten ten laste van die omzet worden gebracht, maar verduidelijken niet op welke grondslag zij op die informatie aanspraak maken. e huur- en verhuurovereenkomsten lijken niet met zoveel woorden op die informatie recht te geven. Daar komt bij dat verweerders kennelijk wel de informatie verstrekken over de vaststelling van de individuele liquiditeitsuitkeringen (zo daartoe ruimte is), waartoe zij ingevolge artikel 4 van de huur- en verhuurovereenkomst ook is verplicht.

3.2

Verzoekers klagen erover dat zij geen liquiditeitsuitkeringen hebben gekregen. Volgens verweerders was het doen van liquiditeitsuitkeringen pas sinds 2020 weer mogelijk, maar in de jaren daarvoor onverantwoord. Het doen van uitkeringen geschiedt verder steeds in overleg met de accountant. Verzoekers hebben dit verweer niet bestreden zodat de Ondernemingskamer dit punt verder laat rusten.

3.21

Verzoekers beklagen zich er ook over dat het bestuur geen nieuwe ondernemingsstructuur heeft voorgesteld. Voor zover daarin een klacht jegens HPA OG c.s. ligt besloten hebben verweerders verwezen naar de stappen die zijn gezet tot fusering van HPA OG en HPA, ter beperking van accountantskosten. Uit de notulen van de gecombineerde vergadering van 19 november 2022 volgt dat 85% van de certificaathouders inmiddels voor die voorgenomen fusie heeft gestemd. Verder hebben verweerders aangevoerd dat de niet-coöperatieve houding van verzoekers, die bijvoorbeeld niet bereid zijn tot het sluiten van een andere huur- en verhuurovereenkomst ter vervanging van de huidige, een belemmering vormt om tot een verdergaande wijziging van de structuur te komen.

3.22

Verzoekers menen dat door de gecombineerde vergaderingen van de beide VvE’s, de STAK en HPA OG c.s. vervaging optreedt tussen die verschillende juridische entiteiten. Zij klagen erover te weinig inspraak te hebben. Verweerders achten het logisch om gecombineerde vergaderingen te houden, om zowel certificaathouders als VvE-leden te kunnen informeren en hun gelegenheid te geven voor inspraak. De Ondernemingskamer acht het houden van gecombineerde vergaderingen in de gegeven omstandigheden op zichzelf niet bezwaarlijk. Op het bestuur van (ook) HPA OG c.s. rust in dit verband onverminderd de taak om ook in die vergaderingen te handelen in het belang van die vennootschappen en de daarmee verbonden onderneming en zich verder rekenschap te blijven geven van de juiste corporate verhoudingen. Er is geen reden om aan te nemen dat het bestuur van HPA OG c.s. daarin niet is geslaagd.

3.23

Wat betreft de klacht van verzoekers dat de eigengebruikregeling van de verplicht verhuurde appartementen ten onrechte is afgeschaft, wijst de Ondernemingskamer erop dat na raadpleging van de gecombineerde vergadering op 18 november 2021 is besloten het standaardprivilege voort te zetten (zie 2.30). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Wat betreft het uitgebreide privilege is begrip op te brengen voor het standpunt van (ook) het bestuur van HPA dat dit privilege inmiddels is geëindigd, waar de huur- en verhuurovereenkomst met zoveel woorden vermeldt dat de betreffende regeling geldt “
voor de duur van tien jaar, derhalve eindigend op 30 maart 2016” (zie 2.9). Opmerking verdient daarbij dat de certificaathouders die voor dit privilege hadden gekozen uit coulanceoverwegingen voor de jaren 2022 en 2023 het standaardprivilege is aangeboden, zodat ook HPA zich kennelijk nog heeft ingespannen die certificaathouders tegemoet te komen. Ook in dit een en ander ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij HPA OG c.s.

slotsom

3.24

De slotsom luidt dat er geen gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij HPA OG c.s. [A] c.s. zullen deels niet-ontvankelijk worden verklaard en hun verzoeken zullen voor het overige worden afgewezen.

3.25

De Ondernemingskamer zal [A] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure.

De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] , [B] , [C] en [D] niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover dat betrekking heeft op Stichting Administratiekantoor Hotel Paal Acht, Vereniging van Eigenaars Hotelsuites en Appartementen in Paal 8 Hotel aan zee, te West aan Zee, Terschelling en Vereniging van Eigenaars Paal Acht Hotel aan zee, te West aan Zee, Terschelling;

wijst het verzoek van [A] , [B] , [C] en [D] af ten aanzien van HPA OG en HPA;

veroordeelt [A] , [B] , [C] en [D] hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Hotel Paal Acht OG B.V., Hotel Paal Acht B.V., Stichting Administratiekantoor Hotel Paal Acht, Vereniging van Eigenaars Hotelsuites en Appartementen in Paal 8 Hotel aan zee, te West aan Zee, Terschelling en Vereniging van Eigenaars Paal Acht Hotel aan zee, te West aan Zee, Terschelling gezamenlijk begroot op € 4.125.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2023.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van HPA OG c.s. en VvE's met betrekking tot Hotel Paal 8

Uitspraak

1.[A] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing