ECLI:NL:GHAMS:2023:1338

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.314.325/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9645788 \ EA VERZ 22-29

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023

inzake

GRANUBAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. T. Koenders te Uitgeest,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [plaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.R. Feddema te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Granuband en [geïntimeerde] genoemd.

Granuband is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 25 juli 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 april 2022 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog primair (A) alle verzoeken van [geïntimeerde] in eerste aanleg zal afwijzen; (B) de tegenverzoeken van Granuband in eerste aanleg zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan Granuband van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW); en (C) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde vergoeding ter grootte van een bedrag van € 25.988,58 netto binnen een week na heden, althans binnen een door het hof te bepalen termijn; subsidiair (D) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij daarom geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding of billijke vergoeding; (E) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde transitievergoeding en billijke vergoeding binnen een week na heden althans binnen een door het hof te bepalen termijn; en meer subsidiair (F) de billijke vergoeding zal matigen tot nihil; (G) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de (gedeeltelijk) onverschuldigd betaalde billijke vergoeding binnen een week na heden althans binnen een door het hof te bepalen termijn; en zowel primair als (meer) subsidiair (H) [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Op 7 februari 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 maart 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. en 1.10. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.2.

Op 5 april 2002 is [geïntimeerde] , geboren [in] 1968, in dienst getreden van Granuband laatstelijk in de functie van [functie] . Het salaris bedroeg € 3.760,96 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.

2.3.

In 2018 en 2019 is [geïntimeerde] door Granuband een aantal keer aangesproken op het feit dat hij herhaaldelijk te laat op zijn werk is verschenen.

2.4.

Op 27 november 2018 is er een incidentenformulier opgemaakt van het feit dat [geïntimeerde] in werktijd rookte, dit in strijd met het rookverbod buiten schafttijden zoals dat destijds gold binnen Granuband.

2.5.

Bij brief van 28 december 2018 heeft Granuband [geïntimeerde] een officiële waarschuwing gestuurd vanwege regelmatig te laat komen.

2.6.

Bij brief van 14 mei 2019 heeft Granuband aan [geïntimeerde] een verslag van een gesprek met [A] , leidinggevende van [geïntimeerde] , toegestuurd. Tijdens dit gesprek is [geïntimeerde] nogmaals aangesproken op het feit dat hij regelmatig te laat kwam.

2.7.

In augustus 2019 is een verbetertraject met [geïntimeerde] aangekondigd gericht op het tijdig signaleren van storingen, het zelf verhelpen van storingen, het melden van storingen tijdens de overdracht, het aansturen van de schoonmaak en het inzichtelijk maken van storingen.

2.8.

In een memo van 26 september 2019 heeft Granuband aan haar medewerkers meegedeeld dat op het hele bedrijfsterrein van Granuband een algeheel rookverbod geldt en dat roken alleen is toegestaan in eigen tijd, dat wil zeggen voor- of na werktijd en tijdens de bedrijfspauzes. Roken dient in die periodes buiten het bedrijfsterrein plaats te vinden.

2.9.

Op 8 oktober 2021 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [geïntimeerde] , [B] , general manager van Granuband (hierna: [B] ) en [C] , HR manager van Granuband (hierna: [C] ).

2.10.

Op 16 november 2021 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [geïntimeerde] , [B] en [C] , waarin de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wegens dringende redenen met onmiddellijke ingang is beëindigd. Bij brief van diezelfde datum heeft Granuband dit gesprek en dit ontslag bevestigd (hierna: de ontslagbrief). In de ontslagbrief is onder meer het volgende vermeld:

“(…) De redenen voor dit ontslag zijn, (…) dat je op dinsdag 16 november 2021 tijdens de middagdienst rond 8:10 uur onverantwoord hebt gehandeld; Het weglopen bij de productie samen met de B operator gedurende de shift, om vervolgens wederom de geldende regels te overtreden t.a.v. het geldende rookverbod op te terrein te gaan roken. Dit keer zelfs op een brandgevaarlijke locatie achter de productiehal waar brandbare stoffen zijn opgeslagen. Deze redenen vormen zowel afzonderlijk maar ook in samenhang met eerdere waarschuwingen en constateringen een dringende reden voor dit ontslag op staande voet. (…)”

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om (A) voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Granuband is opgezegd in strijd met artikel 7:669, lid 1, BW alsmede artikel 7:671, lid 1, onder c, BW; (B) Granuband, onder afgifte van deugdelijke specificaties, te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 16.924,32 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging, van de transitievergoeding van € 21.303,86 en van de billijke vergoeding van € 124.799,08, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente; en (C) met veroordeling van Granuband in de proceskosten.

3.2.

Granuband heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] . Daarnaast heeft Granuband verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.641,44 uit hoofde van de gefixeerde schadevergoeding. Alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] door het overtreden van het rookverbod weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld, maar niet zodanig verwijtbaar dat dit een dringende reden opleverde als bedoeld in artikel 7:677 BW. Het ontslag op staande voet is daarmee onterecht gegeven en de kantonrechter heeft Granuband veroordeeld de gefixeerde schadevergoeding van € 16.924,32 bruto aan [geïntimeerde] te betalen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat evenmin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat [geïntimeerde] recht heeft op een transitievergoeding. De kantonrechter stelt de transitievergoeding vast op € 21.303,86 bruto. Nu Granuband de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, wordt aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toegekend. De kantonrechter acht het aannemelijk dat, indien Granuband de kantonrechter naar aanleiding van het incident op 16 november 2021 had verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zij deze ontbinding had verkregen. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen Granuband en [geïntimeerde] , met inachtneming van de duur van deze verzoekschriftprocedure en de opzegtermijn, op zijn vroegst per 1 mei 2022 zou zijn beëindigd. Nu [geïntimeerde] met de aan hem toegekende gefixeerde schadevergoeding reeds een vergoeding ter hoogte van het loon van 17 november 2021 tot en met maart 2022 ontvangt, stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op één maandsalaris van € 3.760,97 bruto. Tot slot wordt Granuband in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Granuband met haar grieven op.

Dringende reden

3.5.

Met
grief Ibestrijdt Granuband het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] wel verwijtbaar heeft gehandeld maar niet zodanig verwijtbaar dat dit een dringende reden oplevert. Dit oordeel miskent de bijzondere positie van een A-operator in de granuleerhal. Van [geïntimeerde] mag als leidinggevende worden verwacht dat hij het goede voorbeeld geeft, de voorschriften van Granuband volgt en erop toeziet dat zijn medewerkers dit ook doen. Granuband betwist dat zij het rookverbod niet consequent handhaaft. [D] , de collega waarmee [geïntimeerde] op 16 november 2021 aan het roken was, heeft een officiële waarschuwing gekregen omdat hij een B-operator is en geen leidinggevende. Granuband betwist verder dat het voor [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk was dat bij een (volgende) overtreding van het rookverbod de consequentie van ontslag op staande voet zou volgen. Ook was hij op de hoogte van de veiligheidsvoorschriften. [geïntimeerde] werkt al 16 jaar bij Granuband en weet precies hoe het er aan toe gaat. Daar komt bij dat hij al herhaaldelijk is aangesproken op zijn gedrag en functioneren en op zijn nalaten om de voorschriften als leidinggevende te handhaven. Met hem is over zijn roken persoonlijk gesproken in 2018, 2019 en voor de laatste keer op 8 oktober 2021. Ook had hij het rookbeleid van Granuband kunnen opmaken uit de bekendmaking daarvan in het handboek van Granuband eind september 2019. Granuband betwist dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zodanig dicht op de gasflessen stond te roken dat er een risico voor brand of ontploffing was. [geïntimeerde] stond in de buurt van de gasflessen te roken, waardoor hij een groot risico nam en een onacceptabel voorbeeld gaf. Het is voor Granuband van groot belang dat de veiligheidsmaatregelen worden opgevolgd gelet op het doel ervan: bescherming van haar werknemers. Granuband wijst in dit verband ook op de laconieke houding van [geïntimeerde] en het gebrek aan inzicht in de ernst van zijn gedragingen.

3.6.

Uit de ontslagbrief blijkt dat Granuband de volgende gedragingen van [geïntimeerde] als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd: (i) het verlaten van de productiehal samen met de B operator; (ii) het in strijd met het geldende rookverbod op het terrein gaan roken (iii) op een brandgevaarlijke locatie (achter de productiehal) waar brandbare stoffen zijn opgeslagen.

3.7.

Niet is in geschil dat [geïntimeerde] op 16 november 2021 de productiehal samen met de B operator heeft verlaten en daarbij een productiemedewerker alleen heeft achter gelaten bij de granuleerlijn. Granuband heeft toegelicht dat binnen Granuband het veiligheidsvoorschrift geldt dat er altijd minimaal twee personen bij de werkende granuleerlijn moeten zijn. Hiertoe heeft Granuband verwezen naar een door zes medewerkers van Granuband ondertekende verklaring waarin dit wordt bevestigd. Ook heeft Granuband gewezen op het 16 jarige dienstverband van [geïntimeerde] bij de granuleerlijn zodat hij ook uit eigen ervaring op de hoogte was (althans had moeten zijn) van dit veiligheidsvoorschrift. [geïntimeerde] heeft een en ander niet (voldoende) weersproken, zodat het hof uitgaat van de geldigheid van dit veiligheidsvoorschrift. Dit betekent dat [geïntimeerde] op 16 november 2021 dit veiligheidsvoorschrift heeft overtreden. Verder is niet in geschil dat [geïntimeerde] op 16 november 2021 ook het geldende rookverbod heeft overtreden door op het terrein te gaan roken. Sinds eind september 2019 is roken op het gehele bedrijfsterrein van Granuband verboden. Dit beleid is neergelegd in het handboek van Granuband en daarin worden ook de consequenties van eventuele overtredingen genoemd. Van [geïntimeerde] mag als leidinggevende/A operator worden verwacht dat hij op de hoogte is van dit rookbeleid en dat hij dit rookbeleid consequent naleeft. Door desondanks op het terrein van Granuband te gaan roken, heeft [geïntimeerde] bewust in strijd met het rookverbod gehandeld. Het hof neemt ook in aanmerking dat (voldoende is komen vast te staan dat) [geïntimeerde] op een brand gevaarlijke locatie rookte. Of hij daarbij al dan niet binnen twee meter afstand van gasflessen stond, is daarbij niet van belang. In een fabriek als Granuband, waar diverse rubberproducten worden vervaardigd, is elke plek in meer of mindere mate als brand gevaarlijk aan te merken. Het rookverbod geldt daarom ook voor het gehele bedrijfsterrein. Onder deze omstandigheden zijn de overtredingen van het veiligheidsvoorschrift en het rookverbod door [geïntimeerde] als verwijtbaar aan te merken.

3.8.

Het hof is evenwel met de kantonrechter van oordeel dat dit verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] eerder een veiligheidsvoorschrift heeft overtreden en dat Granuband hem hier eerder op heeft aangesproken of gewezen op de consequenties van een volgende overtreding. Ook ontbreekt een duidelijke schriftelijke regeling met daarin opgenomen alle geldende veiligheidsvoorschriften en de consequenties van niet naleving daarvan. Dat veel medewerkers vanwege hun (jarenlange) werkervaring bij Granuband op de hoogte zijn van die voorschriften, laat onverlet dat het de verantwoordelijk is van Granuband als werkgever om de geldende veiligheidsvoorschriften op een duidelijke wijze te communiceren aan/met haar personeel. Verder kan uit de stukken worden afgeleid dat [geïntimeerde] slechts één keer eerder, te weten op 28 november 2018, is aangesproken op zijn rookgedrag. Dit was bovendien nog voordat het rookbeleid per eind september 2019 werd aangescherpt. Dat [geïntimeerde] nadien nogmaals het rookverbod heeft overtreden, is niet gebleken. Granuband heeft in dit verband weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 8 oktober 2021 is aangesproken op zijn rookgedrag, maar heeft dat verder niet onderbouwd met stukken. Bovendien wordt dit betwist door [geïntimeerde] . Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de [geïntimeerde] verweten gedragingen een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

3.9.

Geconcludeerd wordt dat er op 16 november 2021 geen sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Dit betekent dat de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW. Grief I faalt. Nu geen sprake is van een dringende reden, wordt niet toegekomen aan een beoordeling van
grief III (lees: grief II).

Transitievergoeding

3.10.

Met
grief IV (lees: grief III)bestrijdt Granuband het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom recht heeft op een transitievergoeding. De arbeidsrelatie met [geïntimeerde] is niet zonder incidenten verlopen. [geïntimeerde] is meermaals gewaarschuwd, omdat hij veelvuldig te laat kwam. Ook is er eerder een verbetertraject ingezet, omdat het functioneren van [geïntimeerde] niet op het gewenste niveau was. Het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van een transitievergoeding moet worden afgewezen, aldus Granuband.

3.11.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zoals het hof hiervoor onder rov. 3.7. heeft overwogen, zijn de overtredingen van het veiligheidsvoorschrift en het rookverbod door [geïntimeerde] verwijtbaar. Van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [geïntimeerde] is evenwel geen sprake. Daarbij acht het hof van belang dat niet is gebleken dat hij eerder het veiligheidsvoorschrift dat er minimaal twee personen bij de werkende granuleerlijn moeten zijn, heeft overtreden, terwijl een duidelijke schriftelijke regeling over de geldende veiligheidsvoorschriften ontbreekt. Ook is niet gebleken dat [geïntimeerde] vaker dan die éne keer op 28 november 2018 is aangesproken op zijn rookgedrag. Het hof concludeert met de kantonrechter dat [geïntimeerde] weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat zijn handelwijze niet als ernstig verwijtbaar kwalificeert. De veroordeling van Granuband tot betaling van de transitievergoeding houdt in hoger beroep dus stand. Grief IV (lees: grief III) faalt.

Billijke vergoeding

3.12.

Met
grief V (lees: grief IV)verzet Granuband zich tegen de toekenning en de hoogte van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft bij de begroting van de billijke vergoeding ten onrechte niet meegenomen dat [geïntimeerde] al op 10 januari 2022 een nieuwe baan heeft en inkomen uit arbeid geniet. Niet is gebleken dat sprake is van inkomensschade. Voor zover er al inkomensschade is, dan is dat gedekt door de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging , aldus Granuband.

3.13.

Omdat in het voorgaande is geoordeeld dat Granuband heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven, heeft [geïntimeerde] ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW recht op een billijke vergoeding. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Medebepalend voor de hoogte van de billijke vergoeding is de verwachte “levensduur” van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan. De kantonrechter is uitgegaan van een verwachte “levensduur” van de arbeidsovereenkomst van ongeveer vijf maanden en heeft de billijke vergoeding, na aftrek van de toegekende gefixeerde schadevergoeding, vastgesteld op € 3.760,97 bruto. Het hof ziet geen aanleiding om de billijke vergoeding op een lager bedrag vast te stellen, zoals door Granuband is verzocht. Ter zitting heeft [geïntimeerde] toegelicht dat hij in de maanden november en december 2022 wel een WW-uitkering heeft ontvangen maar dat hij daar weinig van over hield vanwege het schuldsaneringstraject waar hij in zat en dat hij in januari 2022 een nieuwe baan heeft gevonden. Daaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] als gevolg van de opzegging van het dienstverband door Granuband in ieder geval (enige) inkomensschade heeft geleden. Gelet hierop en op alle andere omstandigheden van het geval, waaronder de mate van verwijtbaarheid van het handelen van [geïntimeerde] , acht het hof het met de kantonrechter redelijk om gelet op de aan [geïntimeerde] toegekende gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het loon over de periode van 17 november 2021 tot en met maart 2022 de billijke vergoeding vast te stellen op het bedrag ter hoogte van één maandsalaris van € 3.760,97 bruto. Voor een matiging van de billijke vergoeding tot nihil, heeft Granuband onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht. Grief V (lees: grief IV) slaagt niet.

Slotsom en kosten

3.14.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Granuband zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
Grief VI (lees: grief V)faalt. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt Granuband in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en E. Loesberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.