ECLI:NL:GHAMS:2023:131

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.307.538/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 9475234 \ AO VERZ 21-98

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2023

inzake

DEKA PERSONEEL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R.J. Stoop te Alphen aan den Rijn,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante,

advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Deka en [geïntimeerde] genoemd.

Deka is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

3 maart 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 23 december 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en:

I. (naar het hof begrijpt) op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW alsnog op de kortst mogelijke termijn het tijdstip zal bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, primair wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), en bij het bepalen van de einddatum rekening zal houden met de tijd die is verstreken sinds de indiening van het verzoekschrift;

II. voor recht zal verklaren dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] en dat mitsdien de transitievergoeding niet verschuldigd is;

III. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] geen recht heeft op betaling van loon over de periode gelegen tussen 23 december 2021 en de einddatum van haar dienstverband met Deka;

IV. [geïntimeerde] zal veroordelen het door Deka uit hoofde van de bestreden beschikking (teveel) betaalde terug te betalen aan Deka binnen twee weken na de beschikking van het hof;

V. de beslissing uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren;

VI. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten.

Op 2 mei 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] , met producties, ingekomen, tevens houdende een voorwaardelijk incidenteel appel. [geïntimeerde] verzoekt primair de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voor het geval het hof een tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt verzoekt [geïntimeerde] om (i) bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met een opzegtermijn van zes maanden, (ii) haar een billijke vergoeding toe te kennen van € 35.265,-- bruto of, subsidiair, een transitievergoeding van € 17.632,-- bruto. Het incidenteel appel richt zich tegen de onderdelen 6.2 en 6.4 van de bestreden beschikking waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] verzocht de bestreden beschikking onder 6.2 en 6.4 te vernietigen en Deka alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, zowel in het verzoek als in het tegenverzoek. Deka heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend met het verzoek het incidenteel appel van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

2 november 2022. Bij die gelegenheid hebben namens [geïntimeerde] mr. Visser voornoemd en namens Deka mr. Stoop voornoemd en mr. E. van Beukering, advocaat te Alphen aan den Rijn, het woord gevoerd, mr. Stoop en mr. Van Beukering aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.15 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

Deka is een personeelsvennootschap binnen Detailresult Groep N.V., een concern dat zich bezighoudt met de exploitatie van supermarkten.

2.2.

[geïntimeerde] , geboren in [jaar] , is sinds 29 januari 2002 bij Deka in dienst. De functie van [geïntimeerde] is eerste caissière met een salaris van € 2.449,20 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.3.

[geïntimeerde] is werkzaam in het filiaal van Deka aan de [straat] in [plaats] , een kleine buurtsupermarkt. Naast [geïntimeerde] werken daar een bedrijfsleider, een assistent-bedrijfsleider, [naam 1] (hierna ‘ [naam 1] ’) en diverse invalkrachten.

2.4.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (hierna ‘cao VGL’) van toepassing.

2.5.

In artikel 27 lid 1 aanhef en onderdeel c van de cao VGL, die gold van 1 april 2019 tot en met 30 juni 2020 en daarna is verlengd tot 1 juli 2023, is het volgende bepaald:
“1. De werkgever mag (in) een werknemer schorsen met inhouding van loon bij:(…)c. verdenking van een vergrijp, dat een dringende reden tot ontslag als bedoeld in artikel 7:678 BW zou kunnen zijn, met een maximum van vier weken; de inhouding van loon kan maximaal drie weken duren. Onmiddellijk zal een onderzoek worden ingesteld of het vergrijp inderdaad is begaan.Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal het ingehouden loon alsnog worden uitbetaald en zal de werknemer worden gerehabiliteerd.”

2.6.

In het bedrijfsreglement van Deka is bepaald dat passende maatregelen, waaronder het einde van het dienstverband, kunnen worden getroffen als het reglement niet wordt opgevolgd. Ook is bepaald dat mobiele telefoons tijdens werktijd niet mogen worden gebruikt. Verder staat in het reglement het volgende:

“3.14PRIVÉ AANKOPEN IN DE WINKELPrivé-aankopen in de winkel of bij één van onze gelieerde bedrijven door onze eigen medewerkers kunnen op aanwijzing van de leidinggevende worden gedaan. Betaal de boodschappen, en laat de bijbehorende kassabon altijd door je leidinggevende tekenen. De bon moet op verzoek altijd direct kunnen worden getoond.(…) Bij het afrekenen van boodschappen mag je nimmer zelf geldhandelingen in een kassalade verrichten.(…)3.15NUTTIGEN PRODUCTENHet is niet toegestaan om (zelf meegebrachte) etenswaren of (fris)drank te nuttigen in andere ruimtes dan de kantine. Het is nimmer toegestaan (onbetaald) producten, ook afgeschreven producten of kantoormaterialen/verpakkingen, vanuit de winkel, kantoor, het distributiecentrum en/of de productiebedrijven te nuttigen dan wel mee naar huis te nemen. Dit zal worden aangemerkt als diefstal.(…)”

2.7.

Ook staat in artikel 3.20 van het reglement dat bij diefstal door medewerkers altijd de politie wordt ingeschakeld en dat ontslag op staande voet volgt.

2.8.

Tijdens een controle eind juli 2021 is vastgesteld dat er meer retouren op de kassa stonden dan gebruikelijk en dat deze retouren ook handmatig hadden plaatsgevonden in plaats van via een klantenbon, zonder dat er klanten bij de kassa stonden. Ook zijn negatieve kasverschillen geconstateerd.

2.9.

Naar aanleiding daarvan heeft Deka onderzoeksbureau SecMan B.V. (hierna: SecMan) ingeschakeld. Omdat de handelingen bij de kassa niet goed waarneembaar waren op de vaste camera’s, heeft Deka in overleg met SecMan eind juli 2021 een heimelijke camera geplaatst gericht op de kassa. Met deze camera zijn gedurende enkele weken - in ieder geval op 3, 4, 10 en 12 augustus 2021 en op 1 september 2021 - opnamen gemaakt.

2.10.

Op 15 september 2021 heeft een gesprek met [geïntimeerde] plaatsgevonden waarbij aanwezig waren een medewerker van SecMan en [naam 2] (HR functionaris van Deka). Er is toen gesproken over het onderzoek en [geïntimeerde] heeft haar kant van het verhaal verteld. Aan het einde van het gesprek is aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij werd geschorst.

2.11.

De schorsing is bij brief van 16 september 2021 aan [geïntimeerde] bevestigd. In die brief is vermeld:
“Hierbij bevestigen wij het gesprek d.d. 15 september 2021 (…) In ons filiaal [straat] te [plaats] is het vermoeden ontstaan dat jij direct of indirect betrokken bent bij het zonder toestemming wegnemen (en nuttigen) van producten uit de winkel zonder hiervoor te betalen. In bovengenoemd gesprek is aan jou medegedeeld dat je met onmiddellijke ingang tot nader bericht bent geschorst wegens een verdenking van een vergrijp dat een dringende reden tot ontslag als bedoeld in artikel 7:678 Burgerlijk Wetboek zou kunnen zijn, met een maximum van vier weken. Eén en ander conform het bedrijfsreglement dan wel de van toepassing zijnde CAO. Een onderzoek of het vergrijp inderdaad is begaan, zal worden ingesteld door SecMan B.V. Jouw salarisbetaling is stopgezet. (…) Daarnaast is jou een winkelverbod opgelegd voor filiaal [straat] te [plaats] en mag jij geen contact opnemen met jouw collega’s gedurende jouw schorsing. Volledigheidshalve wijzen wij je er op dat indien uit het onderzoek blijkt dat jij je inderdaad schuldig hebt gemaakt aan het hierboven genoemde vergrijp, ontslag op staande voet zal volgen. (…)”

2.12.

SecMan heeft de camerabeelden geanalyseerd en daarover een e-mail gestuurd aan Deka op 17 september 2021.

2.13.

Bij brief van haar advocaat van 22 september 2021 heeft [geïntimeerde] de dringende reden voor ontslag betwist en verzocht de schorsing te beëindigen en de loonbetaling te hervatten. In deze brief is onder meer gesteld:
“(…) Haar wordt verweten een broodje van de bakkerij niet te hebben afgerekend bij de kassa. Zij bestrijdt dat. Dat zou ook moeten blijken bij kascontrole en/of voorraadcontrole in de bakkerij (…). Ook al zou een broodje bij de bakkerij niet zijn afgerekend bij de kassa – hetgeen cliënte weerspreekt – dan is de door u getroffen maatregel buiten proportioneel mede gezien de lange duur van het dienstverband – ruim negentien jaren – en haar goede staat van dienst.”

2.14.

In reactie daarop heeft Deka bij e-mail van 24 september 2021 meegedeeld dat zij een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal laten opstellen, dat zij de schorsing met inhouding van loon zal handhaven tot en met 29 september 2021 conform artikel 27 lid 1 sub c cao VGL en dat [geïntimeerde] na 29 september 2021 vrijgesteld zal worden van werk onder doorbetaling van loon.

2.15.

Bij brief van haar advocaat van 25 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de inhouding van loon ten bedrage van € 1.126,60 bruto over periode 10/2021, heeft zij Deka gesommeerd dit achterstallige loon te voldoen en heeft zij de wettelijke verhoging aangezegd.

3.Beoordeling

In principaal appel

3.1.

Deka heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen Deka en [geïntimeerde] te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), zonder aan [geïntimeerde] een transitievergoeding toe te kennen.

3.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en zich verzet tegen de verzochte ontbinding. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel zou ontbonden, heeft [geïntimeerde] verzocht om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van zes maanden en haar een billijke vergoeding van € 35.265,00 bruto toe te kennen. Subsidiair heeft zij aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 17.632,00 bruto. [geïntimeerde] heeft voorts verzocht om voor recht te verklaren dat de schorsing van 15 tot en met 29 september 2021 onrechtmatig was en te bepalen dat Deka aan [geïntimeerde] het bruto loon van € 1.126,60 over de periode 10/2021 moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.

3.3.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de verzochte ontbinding
afgewezen, en in het tegenverzoek de vordering tot betaling van achterstallig loon over de periode 10/2021 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met compensatie van de proceskosten in het verzoek en het tegenverzoek.

3.4.

Tegen deze beslissing komt Deka in principaal appel op met zes grieven en [geïntimeerde] in incidenteel appel met één grief.

3.5.

De
grieven 1 en 2richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder rechtsoverweging 5.8 tot en met 5.11en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met
grief 1betoogt Deka – samengevat – dat, nu op grond van de camerabeelden vast staat dat [geïntimeerde] croissants heeft gepakt en aangeslagen op de kassa terwijl op diezelfde camerabeelden niet te zien is dat ze de croissants betaalt, zij (voorshands) voldoende heeft gesteld om haar in het bewijs geslaagd te achten dat [geïntimeerde] de croissants niet heeft betaald, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs. Met
grief 2(en deels in de toelichting op grief 1) kom Deka op tegen het oordeel van de kantonrechter dat - samengevat - geen sprake is van diefstal. Volgens Deka heeft [geïntimeerde] zich op grond van artikel 3.14 en 3.15 van het bedrijfsreglement (zie onder 2.6) wel degelijk schuldig gemaakt aan diefstal en moet ontslag op staande voet volgen.

3.6.

Het hof stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie de stelplicht en bewijslast van de aan een gegeven ontslag op staande voet van een werknemer ten grondslag gelegde dringende reden rust op werkgever. In dit geval gaat het om de stelling van Deka dat [geïntimeerde] een of meerdere keren zonder toestemming croissants uit de winkel heeft gepakt zonder deze af te rekenen. Voor zover Deka betoogt dat de stelling van [geïntimeerde] dat zij wel heeft betaald voor de croissants een bevrijdend verweer is waarvan [geïntimeerde] de bewijslast draagt, wordt dit verworpen, evenals het betoog van Deka dat de redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast zouden rechtvaardigen. Het hof zal hierna onderzoeken of de vaststaande feiten rechtvaardigen dat de stelling van Deka, dat er niet is betaald voor de croissants, als voorshands bewezen wordt aangemerkt.

3.7.

In de e-mail van SecMan van 17 september 2021 wordt medegedeeld dat uit videoconstateringen blijkt dat ‘medewerker’ (waarmee blijkens de aanhef van de e-mail [geïntimeerde] wordt bedoeld) op 3, 4, 10 en 12 augustus 2021 en op 1 september 2021 een croissant bij de kassa heeft neergelegd, deze heeft aangeslagen op de kassa en de bon op of bij het zakje met de croissant heeft neergelegd, zonder de croissants af te rekenen. Op 3 augustus 2021 en 1 september 2021 is voorts op de camerabeelden te zien, aldus de betreffende e-mail, dat [geïntimeerde] andere boodschappen wel afrekent bij de kassa.

3.8.

[geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat zij de croissants wel heeft betaald, hetzij vooraf, hetzij achteraf, hetzij doordat haar collega [naam 1] , die bij de broodafdeling stond, voor haar betaalde. Uit de camerabeelden en de bevindingen van SecMan volgt naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder aanvullend bewijs dat ontbreekt, de conclusie dat [geïntimeerde] de croissants heeft meegenomen zonder te betalen. Het had op de weg van Deka gelegen om, nadat bij haar een verdenking was gerezen van het zonder betaling wegnemen van goederen, de kassa van [geïntimeerde] te controleren na afloop van haar dienst om eventuele kasverschillen te constateren. Dit heeft zij niet gedaan, terwijl dit een eenvoudige manier was geweest om eventuele kasverschillen boven tafel te krijgen en [geïntimeerde] daarover te bevragen. In hoger beroep heeft Deka gesteld dat er wekelijkse kasverschillen zijn geconstateerd, echter dit rechtvaardigt niet de conclusie dat die verschillen zijn veroorzaakt door gedragingen van [geïntimeerde] , aangezien die verschillen ook op andere dagen en andere (kassa)medewerkers kunnen zijn veroorzaakt. Op grond van de camerabeelden is dus niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] de croissants niet heeft betaald, zodat deze stelling niet als voorshands bewezen kan worden aangemerkt.. Grief 1 en grief 2 slagen niet. Resumerend heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de gestelde diefstal niet is komen vast te staan.

3.9.

Met
grief 3 tot en met 5komt Deka op tegen het oordeel van de kantonrechter – samengevat – dat vaststaat dat [geïntimeerde] de bedrijfsregels heeft overtreden, maar dat dit geen (ernstig) verwijtbaar handelen noch een verstoorde arbeidsverhouding oplevert die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

3.10.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen (op zichzelf) niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3.14, 3.15 en 3.2 van het bedrijfsreglement doordat zij de aankoop van de croissants niet op aanwijzing van de leidinggevende heeft gedaan, zij de kassabon niet door de leidinggevende heeft laten tekenen en zij niet bij een collega heeft afgerekend. Ook staat vast dat [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van haar mobiele telefoon tijdens het werk en dat zij croissants heeft opgegeten achter de kassa.

3.11.

Wat er ook zij van de stellingen van partijen betreffende de vraag of de bedrijfsregels op andere onderdelen met goedvinden van Deka niet werden nageleefd en of dat consequenties zou moeten hebben voor de wijze waarop Deka de overtredingen van [geïntimeerde] sanctioneert, alsmede de vraag of voldoende toezicht werd gehouden door Deka op naleving van de bedrijfsregels, het hof is van oordeel dat de onder 3.10 weergegeven overtredingen van het bedrijfsreglement in het licht van de omstandigheden van het geval geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, noch op de e-grond, noch op de g-grond. Het hof weegt hierbij mee de lange duur van het dienstverband, de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] (te weten dat zij zich ten tijde van de procedure in eerste aanleg in een echtscheiding met twee jonge kinderen bevond), het feit dat gesteld noch gebleken is dat er overigens aanmerkingen waren op het functioneren van [geïntimeerde] , dat zij ter zake van de onder 3.10 genoemde overtredingen nooit is gewaarschuwd en ten slotte dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat de arbeidsverhouding tussen haar en de collega’s van het filiaal in de [straat] niet is verstoord. Dat [geïntimeerde] als eerste caissière een voorbeeldfunctie heeft doet aan het voorgaande niet af. Dit zou anders zijn geweest indien de diefstal wel zou zijn komen vast te staan. Resumerend heeft de kantonrechter terecht de verzochte ontbinding afgewezen. De grieven 3 tot en met 5 slagen niet.

3.12.

Uit het voorgaande volgt dat ook
grief 6met betrekking tot het loon over de periode van schorsing faalt. Nu de diefstal niet is komen vast te staan, heeft de kantonrechter terecht overeenkomstig artikel 27 lid 1 aanhef en onderdeel c van de cao VGL (zie onder 2.5) de loonvordering over de schorsingsperiode toegewezen.

3.13.

De conclusie in principaal appel is dat de grieven falen en dat de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd.

Deka zal in de proceskosten van het principaal appel worden veroordeeld.

3.14.

Aangezien het hof geen tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, wordt niet toegekomen aan het voorwaardelijke tegenverzoek van [geïntimeerde] als onder 1 vermeld.

In incidenteel appel

3.15.

[geïntimeerde] heeft in haar grief in incidenteel appel gesteld dat de kantonrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd, aangezien zij overwegend in het gelijk is gesteld. De grief is gegrond, aangezien de kantonrechter de verzoeken van Deka (terecht) heeft afgewezen en dat van [geïntimeerde] heeft toegewezen. De bestreden beschikking zal daarom in zoverre worden vernietigd en Deka zal in de kosten van de eerste aanleg en van het incidentele appel worden verwezen.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal appel

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt Deka in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 343,-- aan verschotten en 2.228,-- aan salaris;

in incidenteel appel

vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing over de proceskosten en, in zoverre opnieuw recht doende, veroordeelt Deka in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 622,-- aan salaris in conventie en € 311 aan salaris in reconventie;

veroordeelt Deka in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 393,50 aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2022.