Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.303.634/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/318543 / KG ZA 21-400
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023
inzake
[appellante 1] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M. Sweerts te Rotterdam,
en
DOPEDATIE B.V.,
gevestigd te Made,
gevoegde partij aan de zijde van appellante,
advocaat: mr. M. Sweerts te Rotterdam,
tegen
F&Y MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Ruiter te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook [appellante 1] , Dopedatie en F&Y Management genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellante 1] en Dopedatie stellen dat F&Y Management ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst die tussen partijen bestaat met betrekking tot de aandelen die zij houden in het kapitaal van [bedrijf 1] B.V. (hierna ook: [bedrijf 1] ). Volgens [appellante 1] en Dopedatie is F&Y Management op die grond contractueel gehouden haar aandelen in [bedrijf 1] aan te bieden en – tegen de nominale waarde ervan – over te dragen aan [appellante 1] en Dopedatie. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorzieningen niet toewijsbaar geoordeeld. Het hof komt tot dezelfde uitkomst.
2.Het geding in hoger beroep
[appellante 1] is bij dagvaarding van 5 november 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 oktober 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante 1] als eiseres en F&Y Management als gedaagde.
[appellante 1] heeft daarna een memorie van grieven tevens wijziging van eis ingediend, met producties. Daarnaast heeft zij een aanvullende productie overgelegd.
Het hof heeft op 3 mei 2022 een tussenarrest gewezen op de voet van art. 232 lid 2 Rv. Bij deze uitspraak is Dopedatie toegestaan zich in de onderhavige procedure tussen [appellante 1] als appellante en F&Y Management als geïntimeerde te voegen aan de zijde van [appellante 1] . De beslissing over de proceskosten is aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
Dopedatie heeft daarna een memorie van grieven ingediend. Vervolgens heeft F&Y Management een memorie van antwoord ingediend, met producties.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 13 april 2023. Partijen hebben daarbij de zaak doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overhandigd. Door [appellante 1] en Dopedatie enerzijds en door F&Y Management anderzijds zijn nog producties overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante 1] heeft – na wijziging van eis in hoger beroep – geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
‘PRIMAIR:
1. F&Y Management B.V. te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest de Aandelen die zij houdt in het kapitaal van [bedrijf 1] B.V., genummerd 1 tot en met 6000 voor de nominale waarde onvoorwaardelijk en onherroepelijk voor gelijke delen aan te bieden aan [appellante 1] U.A. en Dopedatie; en
2) F&Y Management B.V. te gebieden om haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan overdracht van de Aandelen aan [appellante 1] U.A. en Dopedatie B.V., ieder voor gelijke delen, waarbij [appellante 1] U.A. een notaris zal mogen aanwijzen voor het opmaken van de vereiste akte en onder bepalingen dat de kosten voor het opstellen van de notariële akte door partijen voor gelijke delen zal worden gedragen; en
3) te bepalen dat F&Y Management B.V. haar onvoorwaardelijke medewerking dient te verlenen aan de hiervoor onder sub 1 en 2 genoemde veroordeling, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag dat zij weigert om aan de onder sub 1 en 2 genoemde veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van EUR 1.500.000,-; en
4) F&Y Management B.V, te veroordelen om al hetgeen [appellante 1] U.A. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan F&Y Management B.V. heeft voldaan, terug te betalen aan [appellante 1] U.A., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van volledige terugbetaling;
SUBSIDIAIR:
5) F&Y Management B.V. te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest de afspraken als vastgelegd in de artikelen 11.3 en 11.5 van de Shareholders’ Agreement d.d. 15 October 2013 (SA) onvoorwaardelijk na te komen ten opzichte van .E. [naam 2] & Sons Cooperatief U.A. en Dopedatie B.V., in het bijzonder ter zake de daarin neergelegde aanbiedingsplicht van de door F&Y Management B.V. gehouden aandelen voor de nominale waarde in het kapitaal van [bedrijf 1] B.V.;
6) F&Y Management B.V, te veroordelen om al hetgeen [appellante 1] U.A. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan F&Y Management B.V. heeft voldaan, terug te betalen aan [appellante 1] U.A., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van volledige terugbetaling.’
Dopedatie heeft geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante 1] toe te wijzen.
F&Y Management heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het bestreden vonnis, en uitvoerbaar bij voorraad, [appellante 1] en Dopedatie hoofdelijk te veroordelen in de kosten.
3.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.29 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor de beslissing in hoger beroep is het volgende van belang.
3.1.
[bedrijf 1] drijft een onderneming op het gebied van
international trade compliance. Zij geeft onder meer trainingen en advies aan bedrijven en overheden met betrekking tot (de implementatie van) wet- en regelgeving op het gebied van internationale handel.
international trade compliance. Zij geeft onder meer trainingen en advies aan bedrijven en overheden met betrekking tot (de implementatie van) wet- en regelgeving op het gebied van internationale handel.
3.2.
[bedrijf 1] is op 1 juli 2014 opgericht door F&Y Management, [appellante 1] en Dopedatie. Zij houden elk 33,3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [bedrijf 1] (oftewel ieder houdt 6.000 aandelen met een nominale waarde van in totaal € 6.000).
3.3.
[naam 1] (hierna: [naam 1] ) houdt indirect alle aandelen in het kapitaal van F&Y Management en is tevens, indirect, haar enige bestuurder. [naam 2] III (hierna: [naam 2] ) is enig bestuurder van [appellante 1] . [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Dopedatie en sinds 9 juli 2020 de enige bestuurder van [bedrijf 1] .
3.4.
[naam 1] , [naam 3] en [naam 2] hebben hun samenwerking vastgelegd in statuten (laatstelijk bij akte van statutenwijziging gewijzigd op 12 mei 2021) en in de ‘Shareholders Agreement’ van 15 oktober 2013 (hierna ook: de aandeelhoudersovereenkomst of SA).
3.5.
Gillissen en [naam 3] vormden gezamenlijk het bestuur van [bedrijf 1] , met ieder zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. [naam 1] is registeraccountant. Zij was als
managing directoronder meer verantwoordelijk voor de financiële aangelegenheden en administratie van [bedrijf 1] . [naam 3] richtte zich met name op acquisitie en uitvoering van opdrachten van de vennootschap. [naam 2] richtte zich (naast zijn werkzaamheden voor zijn advocatenkantoor in de Verenigde Staten) onder meer op het juridisch adviseren van klanten van [bedrijf 1] .
managing directoronder meer verantwoordelijk voor de financiële aangelegenheden en administratie van [bedrijf 1] . [naam 3] richtte zich met name op acquisitie en uitvoering van opdrachten van de vennootschap. [naam 2] richtte zich (naast zijn werkzaamheden voor zijn advocatenkantoor in de Verenigde Staten) onder meer op het juridisch adviseren van klanten van [bedrijf 1] .
3.6.
De aandeelhoudersovereenkomst regelt dat iedere aandeelhouder verplicht is zijn aandelen in [bedrijf 1] tegen de nominale waarde aan te bieden in het geval van een
material breach. In art. 11.3 is daarover bepaald:
material breach. In art. 11.3 is daarover bepaald:
‘Any Shareholder is obligated to offer its Shares to the other Shareholders in case of:
a. a material breach of this Agreement, which breach has not been remedied within twenty (20) Business Days after any of the other Shareholders serving notice to that Shareholder requiring such remedy;’
En in art. 11.5 is bepaald:
‘In the event of (i) an obligated transfer of Shares as described under clause 11.3, (…) the purchase price of the Shares shall not be the Fair Market Value, but shall be the nominal value of the Shares as determined in the Articles, unless another purchase price has been determined by the Shareholders unanimously.’
3.7.
F&Y Management, [appellante 1] en Dopedatie hebben jarenlang harmonieus samengewerkt. [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] waren naast zakenpartners ook goede vrienden. Partijen voerden maandelijks verschillende keren, onder meer via Zoom, overleg met elkaar. [naam 1] en [naam 3] hadden daarnaast een affectieve relatie met elkaar.
3.8.
In februari 2018 is tussen [bedrijf 1] enerzijds en de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie) anderzijds een geschil ontstaan met betrekking tot door Defensie al dan niet gedane toezeggingen ten aanzien van het opzetten van een masteropleiding ITC. De kwestie stond binnen [bedrijf 1] bekend als project Justus en werd jarenlang geleid door [naam 1] . [bedrijf 1] en de Staat hebben een schikking getroffen, op grond waarvan de Staat (inmiddels) een bedrag van anderhalf miljoen euro aan [bedrijf 1] heeft betaald.
3.9.
Met ingang van 1 maart 2016 had [naam 1] met [bedrijf 1] een overeenkomst gesloten voor de huur van een kantoorruimte in haar pand te [plaats] , met een looptijd van zeven jaar. Bij brief van 8 juli 2019 is [naam 1] namens [bedrijf 1] verzocht om een (nadere) verlenging van de looptijd met vijf jaar, te weten tot 28 februari 2028. De brief is door [naam 1] met een digitale handtekening van [naam 3] ondertekend.
3.10.
Op 19 juli 2019 heeft [naam 1] de relatie met [naam 3] verbroken.
3.11.
[naam 3] , [naam 1] en [naam 2] hebben, mede naar aanleiding van een e-mailbericht van 27 juli 2019 van [appellante 1] waarin zij schrijft het voornemen te hebben om haar aandelen in [bedrijf 1] aan te bieden, gesproken over ontvlechting van de samenwerking en ontbinding van [bedrijf 1] . Onder begeleiding van een externe adviseur heeft [bedrijf 1] diverse opties onderzocht. [appellante 1] heeft vervolgens besloten haar voornemen tot het aanbieden van haar aandelen niet door te zetten.
3.12.
Dopedatie en [appellante 1] hebben F&Y Management bij brieven van 6 en 7 juli 2020 in gebreke gesteld wegens niet nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten.
3.13.
[naam 1] is uit eigen beweging, op 30 mei 2020 tijdelijk en op 9 juli 2020 permanent, teruggetreden als bestuurder van [bedrijf 1] .
3.14.
Partijen zijn diverse procedures tegen elkaar begonnen.
3.15.
[bedrijf 1] heeft IRS Forensic Investigations & Integrity Services B.V. (hierna: IRS) forensisch onderzoek laten uitvoeren naar de administratie van [bedrijf 1] . IRS heeft op 8 maart 2021 een rapport en op 24 juni 2021 een aanvullend rapport uitgebracht. Naar aanleiding van deze rapportages heeft [appellante 1] F&Y Management (wederom) gewezen op vermeende tekortkomingen in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst.
3.16.
[naam 1] bestreed de onafhankelijkheid van de onderzoeker van IRS, [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Daarom was [naam 1] niet bereid om mee te werken aan de totstandkoming van de rapportages van IRS.
3.17.
Tussen partijen is onder zaak-/rolnummer C/15/322910 / HA ZA 21-636 een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de bodemprocedure) waarin, evenals in onderhavig kort geding, de overdracht van de aandelen in [bedrijf 1] centraal staat. F&Y Management vordert in de bodemprocedure in conventie, voor zover hier van belang, hoofdelijke veroordeling van [appellante 1] en Dopedatie om haar aandelen in [bedrijf 1] over te nemen tegen een door een deskundige nader te bepalen prijs. In conventie is in geschil tegen welke waarde [appellante 1] en Dopedatie de aandelen dienen over te nemen; de actuele waarde of de nominale waarde. [appellante 1] en Dopedatie vorderen in reconventie, voor zover hier van belang, nakoming van art. 11.3 en 11.5 van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens Dopedatie en [appellante 1] dient F&Y Management haar aandelen tegen de nominale waarde over te dragen op de grond dat – vanwege onregelmatigheden en/of frauduleuze handelingen van [naam 1] en/of F&Y Management – sprake is van een
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. [appellante 1] en Dopedatie wijzen daartoe (onder meer) op de in opdracht van [bedrijf 1] opgemaakte rapporten van IRS en op de uitspraak van de Accountantskamer, die is gedaan op tuchtklachten van [bedrijf 1] en [naam 3] tegen [naam 1] welke deels gegrond zijn verklaard en waarbij aan [naam 1] de maatregel van berisping is opgelegd.
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. [appellante 1] en Dopedatie wijzen daartoe (onder meer) op de in opdracht van [bedrijf 1] opgemaakte rapporten van IRS en op de uitspraak van de Accountantskamer, die is gedaan op tuchtklachten van [bedrijf 1] en [naam 3] tegen [naam 1] welke deels gegrond zijn verklaard en waarbij aan [naam 1] de maatregel van berisping is opgelegd.
3.18.
Op 6 juli 2022, dus nadat het nu bestreden vonnis van de voorzieningenrechter is gewezen, is een eerste tussenvonnis gewezen in de bodemprocedure.
3.19.
Bij dat tussenvonnis heeft de bodemrechter overwogen, voor zover hier van belang, dat met de IRS rapportages en de beslissing van de Accountantskamer nog niet vaststaat dat sprake is van een
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. De bodemrechter heeft daartoe in aanmerking genomen dat [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] jarenlang harmonieus en op informele wijze met elkaar hebben samengewerkt en dat daarom de enkele omstandigheid dat geen AVA is gehouden of dat formeel geen AVA-besluiten zijn genomen, terwijl dit op grond van de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten wel was vereist, in de gegeven omstandigheden niet maakt dat reeds op die grond sprake is van een in de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde
material breach. De bodemrechter heeft daartoe verder in aanmerking genomen dat [naam 4] niet als een onafhankelijke deskundige kan worden aangemerkt en dat de beslissing van de Accountantskamer voornamelijk op zijn rapport is gebaseerd. Naar het oordeel van de bodemrechter dient een door de rechtbank te benoemen (onafhankelijke) deskundige op het gebied van forensische accountancy onderzoek te doen naar de financiële administratie van [bedrijf 1] en de verantwoording daarvan, waarbij deze deskundige dient te onderzoeken of F&Y Management zich ten onrechte ten laste van [bedrijf 1] en/of haar overige aandeelhouders heeft bevoordeeld.
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. De bodemrechter heeft daartoe in aanmerking genomen dat [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] jarenlang harmonieus en op informele wijze met elkaar hebben samengewerkt en dat daarom de enkele omstandigheid dat geen AVA is gehouden of dat formeel geen AVA-besluiten zijn genomen, terwijl dit op grond van de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten wel was vereist, in de gegeven omstandigheden niet maakt dat reeds op die grond sprake is van een in de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde
material breach. De bodemrechter heeft daartoe verder in aanmerking genomen dat [naam 4] niet als een onafhankelijke deskundige kan worden aangemerkt en dat de beslissing van de Accountantskamer voornamelijk op zijn rapport is gebaseerd. Naar het oordeel van de bodemrechter dient een door de rechtbank te benoemen (onafhankelijke) deskundige op het gebied van forensische accountancy onderzoek te doen naar de financiële administratie van [bedrijf 1] en de verantwoording daarvan, waarbij deze deskundige dient te onderzoeken of F&Y Management zich ten onrechte ten laste van [bedrijf 1] en/of haar overige aandeelhouders heeft bevoordeeld.
3.20.
Op 23 november 2022 is een tweede tussenvonnis gewezen in de bodemprocedure. Daarbij heeft de bodemrechter, voor zover hier van belang, als volgt overwogen en beslist:
‘2.5. Dopedatie en [appellante 1] hebben (…) meerdere vragen voor de deskundige geformuleerd.
2.6.
Ten aanzien van deze vragen constateert de rechtbank dat deze mede zien op de vraag of (formele) AVA’s zijn gehouden, of notulen hiervan zijn opgemaakt en of besluiten ter goedkeuring aan de AVA zijn voorgelegd. Zoals (…) overwogen maakt de enkele omstandigheid dat geen AVA is gehouden of dat formeel geen AVA-besluiten zijn genomen, terwijl dit op grond van de aandeelhoudersovereenkomst of de statuten wel was vereist, nog niet dat reeds daarom sprake is van een in de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde “material breach” die in de gegeven omstandigheden de overdracht tegen nominale waarde rechtvaardigt. De rechtbank zal de hierop gerichte vragen van Dopedatie en [appellante 1] daarom in zoverre niet overnemen.
(…)
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Is sprake van bevoordeling van [naam 1] /F&Y ten laste van [bedrijf 1] en/of haar overige aandeelhouders die in de administratie van [bedrijf 1] niet is terug te voeren op afspraken tussen de drie aandeelhouders?
2. Heeft [naam 1] /F&Y buiten medeweten van de overige aandeelhouders de jaarrekening(en) vastgesteld en/of décharge verleend aan het bestuur, althans dat gepoogd?
3. Heeft [naam 1] /F&Y (al dan niet tijdelijk) gelden onttrokken aan het vermogen van [bedrijf 1] c.q. zakelijke gelden van [bedrijf 1] gebruikt voor privé-uitgaven c.q. gelden van [bedrijf 1] aangewend voor uitgaven waaraan een zakelijk karakter lijkt te ontbreken en/of die geen verband houden met de onderneming van [bedrijf 1] ? Hoe zijn deze (privé)transacties en/of onttrekkingen verwerkt in de administratie van [bedrijf 1] ? Zo ja, zijn de aandeelhouders daarin vooraf gekend?
4. Heeft [naam 1] /F&Y naast het in rekening brengen van een kilometervergoeding bij [bedrijf 1] ook aan zichzelf een vergoeding voor brandstofkosten uitgekeerd? Zijn de aandeelhouders hierin gekend?
5. Heeft [naam 1] /F&Y zichzelf bevoordeeld ten laste van [bedrijf 1] en/of de andere aandeelhouders, middels door [naam 1] /F&Y bij [bedrijf 1] in rekening gebrachte bedragen voor ‘kantoorkosten’, ‘advieskosten’, ‘algemene kosten’, ‘verkoopkosten’ en ‘huisvestingskosten’?
6. Heeft F&Y/ [naam 1] zichzelf meer dividend uitgekeerd in vergelijking tot de andere aandeelhouders in de periode tot 9 juli 2020? Zo ja, zijn de overige aandeelhouders daarover geïnformeerd? Heeft [naam 1] /F&Y met het uitkeren van dividend in strijd gehandeld met de SA? Denk daarbij bijvoorbeeld aan het niet-respecteren van minimum kapitaalvereisten die beperkingen stellen aan het maximaal als dividend uit te keren bedrag c.q. uitkeren van reserves?
7. Is het verschil in uitgekeerde management fees terug te voeren op een verschil in de werkzaamheden die de aandeelhouders/bestuurders voor de onderneming van [bedrijf 1] hebben uitgevoerd? Zijn de aandeelhouders gekend in de bedragen die als management fee aan de (andere) aandeelhouders/bestuurders zijn uitgekeerd?
8. Zijn de aandeelhouders vooraf geïnformeerd over de lening van EUR 165.000,- die [bedrijf 1] heeft verstrekt aan [naam 1] , F&Y of een vennootschap waarover [naam 1] (indirect) zeggenschap had?
9. Is de huurprijs die [naam 1] als eigenaar van het pand bij [bedrijf 1] als huurder van dat pand in rekening heeft gebracht marktconform? Zo nee, zijn de andere aandeelhouders voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst gekend in de huurprijs?
10. Zijn door [naam 1] als verhuurder/eigenaar van het door [bedrijf 1] gehuurde bedrijfspand andere bedragen in rekening gebracht bij [bedrijf 1] die niet primair in het belang waren van [bedrijf 1] , maar voornamelijk het belang van F&Y of [naam 1] hebben gediend? In hoeverre is daarbij sprake van onregelmatigheden, bijvoorbeeld door het doorbelasten door [naam 1] /F&Y aan [bedrijf 1] van bedragen die hogere zijn dan de werkelijk door [naam 1] betaalde bedragen?
11. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
3.2.
benoemt tot deskundige:
[naam 5]
[bedrijf 2] B.V.
(…)
overige bepalingen
3.13.
bepaalt dat de zaak op de rol zal komen voor conclusie na deskundigenbericht door beide partijen op een termijn van vier weken na ontvangst ter griffie van het rapport,
(…)
3.16.
houdt iedere verdere beslissing aan.’
3.21.
[appellante 1] en Dopedatie hebben kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het onderhavige hoger beroep hun procesdossier in afschrift aan de deskundige doen toekomen, waarna het onderzoek van de deskundige kon aanvangen.
4.De eerste aanleg
4.1.
In eerste aanleg trad alleen [appellante 1] tegen F&Y Management op. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante 1] afgewezen en, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante 1] veroordeeld in de proceskosten.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. De blokkeringsregeling uit artikel 12, afdeling A (“Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht”) lid 1 en 2 van de statuten van [bedrijf 1] laat geen ruimte voor een rechterlijke beslissing inhoudende dat de aandelen aan één van de twee andere aandeelhouders ( [appellante 1] ) moeten worden overgedragen. Daarnaast is niet gebleken dat [appellante 1] gerechtigd is om namens de andere aandeelhouder (Dopedatie) te procederen. Ook op inhoudelijke gronden zijn de vorderingen niet toewijsbaar. Het is namelijk vooralsnog buitengewoon onwaarschijnlijk dat enige bodemrechter tot toewijzing van de vorderingen van [appellante 1] zal komen.
5.Beoordeling
5.1.
[appellante 1] heeft zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. In aanvulling daarop heeft Dopedatie de grieven 8 tot en met 10 geformuleerd. Alle grieven betreffen de vraag of de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen. Het hof zal onderzoeken of het betoog dienaangaande van [appellante 1] en Dopedatie juist is en daarbij, voor zover nodig, hetgeen in de grieven is aangevoerd in zijn beoordeling betrekken.
5.2.
Het betoog van [appellante 1] en Dopedatie komt op het volgende neer. F&Y Management heeft zich schuldig gemaakt aan een aantal fundamentele schendingen van de aandeelhoudersovereenkomst. Daarnaast heeft F&Y Management ( [naam 1] ) in strijd gehandeld met de statuten en de wet. Dit zijn wezenlijke schendingen van de aandeelhoudersovereenkomst, die ieder op zich de (nakoming van de) aanbiedingsplicht van de aandelen tegen de nominale waarde (van € 6.000) rechtvaardigen. Anders dan in het bestreden vonnis is overwogen, zal een bodemrechter daarom de vorderingen van [appellante 1] moeten toewijzen, aldus [appellante 1] en Dopedatie.
5.3.
Dit betoog van [appellante 1] en Dopedatie volgt het hof niet. Daarvoor is het volgende redengevend.
5.4.
Zoals onder 3.20 hiervoor is vermeld, heeft de bodemrechter een onderzoek bevolen naar de vraag of daadwerkelijk sprake is van een
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. In afwachting daarvan (en van de conclusies na deskundigenbericht) heeft de bodemrechter iedere verdere beslissing aangehouden.
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. In afwachting daarvan (en van de conclusies na deskundigenbericht) heeft de bodemrechter iedere verdere beslissing aangehouden.
5.5.
Een bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan een kort geding. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt daarom de zogenoemde afstemmingsregel. Deze regel houdt het volgende in. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, rov. 3.4.2).
5.6.
In deze zaak heeft de bodemrechter geoordeeld dat nog niet inhoudelijk kan worden beslist op het geschilpunt of sprake is van een
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en dat daarvoor eerst nog een onderzoek door een (onafhankelijke) deskundige nodig is. Het hof moet zich op grond van de afstemmingsregel naar dat oordeel richten. Er is niet gebleken van een omstandigheid die een uitzondering op deze regel zou kunnen rechtvaardigen.
material breachin de zin van art. 11.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en dat daarvoor eerst nog een onderzoek door een (onafhankelijke) deskundige nodig is. Het hof moet zich op grond van de afstemmingsregel naar dat oordeel richten. Er is niet gebleken van een omstandigheid die een uitzondering op deze regel zou kunnen rechtvaardigen.
5.7.
Om te beginnen is gesteld noch gebleken dat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust. Evenmin is gebleken dat de zaak dermate spoedeisend is dat de (verdere) beslissingen in de bodemprocedure niet kunnen worden afgewacht. [naam 1] is al sinds 9 juli 2020 afgetreden als bestuurder van [bedrijf 1] , verricht geen werkzaamheden meer voor de onderneming van [bedrijf 1] en er is, anders dan [appellante 1] en Dopedatie menen, niet voldoende aannemelijk geworden dat [bedrijf 1] door toedoen van (de beslaglegging door) F&Y Management daadwerkelijk in een nijpende financiële situatie verkeert, of dat dit (financiële) probleem zou kunnen worden opgelost met een toewijzend arrest in dit kort geding. Evenmin is gebleken van een relevante wijziging van omstandigheden. [appellante 1] en Dopedatie leggen weliswaar grote nadruk op de uitspraak van de Accountantskamer, maar die dateert van 28 januari 2022 en is door de bodemrechter al in zijn beoordeling betrokken. Dat geldt ook voor het IRS-rapport (van 8 maart 2021) en het aanvullende IRS-rapport (van 24 juni 2021). Dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, als hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen, is ook overigens niet aannemelijk geworden.
5.8.
De afstemmingsregel brengt gelet op het voorgaande mee dat de vorderingen van [appellante 1] niet toewijsbaar zijn. In het licht daarvan is namelijk niet voldaan aan de voorwaarden van art. 254 lid 1 Rv om in deze zaak een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven. Ook staat art. 256 Rv aan een toewijzend arrest in de weg. Er moet immers nog een onderzoek naar de feiten plaatsvinden en dat maakt de zaak ongeschikt om in kort geding te worden beslist.
5.9.
Een afweging van de wederzijdse belangen van partijen leidt niet tot een andere uitkomst. Overigens heeft F&Y Management, anders dan [appellante 1] en Dopedatie menen, vooralsnog wel degelijk een zwaarwegend belang bij behoud van haar aandelen (en de daaraan verbonden rechten). Hieraan doet niet af dat zij in de bodemprocedure de hoofdelijke veroordeling van [appellante 1] en Dopedatie vordert om haar aandelen in [bedrijf 1] over te nemen. Daaraan verbindt zij immers de vordering dat dit gebeurt tegen een door een deskundige nader te bepalen prijs (die overeenstemt met de actuele waarde).
5.10.
De klachten van [appellante 1] en Dopedatie tegen het bestreden vonnis behoeven niet per grief te worden besproken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan dat namelijk niet tot een andere uitkomst leiden. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats.
5.11.
[appellante 1] en Dopedatie zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld. De proceskosten van het hoger beroep komen daarom voor hun rekening.
5.12.
Het hof ziet aanleiding de door F&Y Management ter zake van het voegingsincident gemaakte kosten ten laste van Dopedatie te brengen en deze kosten te begroten op nihil.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de in hoger beroep gewijzigde (en door Dopedatie ondersteunde) eis van [appellante 1] ;
veroordeelt [appellante 1] en Dopedatie hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van F&Y Management begroot op € 772 aan verschotten en € 3.549 voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Dopedatie in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van F&Y Management begroot op nihil;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. R.M. de Winter en mr. M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.