ECLI:NL:GHAMS:2023:1193

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.310.170/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 mei 2023

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GVH RECYCLING B.V.,

gevestigd te Helmond,

2.
[A], in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder;

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GVH RECYCLING B.V.,

gevestigd te Helmond,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. Ph.W. Schreurs,
mr. D.E. Mandigersen
mr. A.L.M. van Rooij, allen kantoorhoudende te Eindhoven.

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D] ,

gevestigd te [....] ,

4.
[E],

wonende te [....] ,

5.
Johannes Hendricus VAN HOUT,

wonende te Helmond,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. Ph.W. Schreurs,
mr. D.E. Mandigersen
mr. A.L.M. van Rooij, allen kantoorhoudende te Eindhoven.

e n t e g e n

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JIW BEHEER B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

advocaat:
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDE.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder als [A] ;
GVH Recycling B.V. als GVH;
belanghebbenden sub 1 tot en met 5 gezamenlijk als [B c.s.] en ieder afzonderlijk als [B] , [C] , [D] , [E] en [F] .
belanghebbende sub 6 als JIW.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij beschikking van 1 juli 2021 (hierna ook: de eerstefasebeschikking) heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij GVH vanaf 1 januari 2018 en bij wijze van onmiddellijke voorziening een nader bekend te maken tijdelijk bestuurder van GVH benoemd en bepaald dat aan deze bestuurder een beslissende stem in het bestuur van GVH toekomt en dat hij zelfstandig bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.

1.2

Bij beschikking van 2 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer mr. drs. E.A. Marseille RA als onderzoeker aangewezen (verder: de onderzoeker) en [A] als tijdelijk bestuurder.

1.3

Bij beschikking van 6 september 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 30.500, de verschuldigde omzetbelasting daarbij niet begrepen.

1.4

De onderzoeker heeft het verslag (met bijlagen) van het onderzoek, gedateerd op 3 maart 2022, naar de Ondernemingskamer gestuurd. De griffier heeft het verslag met bijlagen op 7 maart 2022 ter griffie van de Ondernemingskamer nedergelegd.

1.5

Bij beschikking van 7 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6

Bij beschikking van 16 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de vergoeding voor de onderzoeker € 26.258,40 bedraagt, de daarover verschuldigde omzetbelasting niet begrepen.

1.7

JIW heeft bij verzoekschrift van 6 mei 2022 en aanvullend verzoekschrift van 17 augustus 2022 de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van GVH en bepaalde voorzieningen te treffen.

1.8

[B c.s.] hebben bij verweerschrift, tevens houdende zelfstandige verzoeken, van 25 augustus 2022 onder meer verzocht de verzoeken van JIW af te wijzen. Tevens hebben zij verzocht de aan [A] ten laste van GVH toe te kennen beloning vast te stellen op maximaal € 100.000.

1.9

Bij verweerschrift van 25 augustus 2022, hebben GVH en – voor zover nodig – [A] in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder van GVH onder meer voorwaardelijke en zelfstandige verzoeken in de zin van artikel 2:356 BW gedaan.

1.1

GVH en [A] hebben op 8 september 2022 gereageerd op het onder 1.8 genoemde verweerschrift van [B c.s.] en daarbij onder meer aangekondigd dat een verzoek ex artikel 2:357 lid 4 BW zal worden gedaan na de mondelinge behandeling van de zaak.

1.11

Bij e-mailbericht van 13 september 2022 heeft de Ondernemingskamer aan partijen laten weten dat de kwestie van de beloning van de tijdelijk bestuurder niet aan de orde zal zijn op de mondelinge behandeling op donderdag 15 september 2022 in de tweedefaseprocedure maar afzonderlijk, op een later moment, zal worden behandeld.

1.12

Namens GVH en [A] is op 30 november 2022 een verzoek ingediend om op de voet van artikel 2:357 lid 4 BW ten laste van GVH de beloning van de door Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder vast te stellen, waarbij de Ondernemingskamer wordt verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de kosten van het tijdelijk bestuur in de periode vanaf 1 juli 2021 tot en met 15 september 2022 vast te stellen op € 295.478,43 (exclusief btw) aan honorarium, € 953,31 (exclusief btw) aan met btw belaste verschotten en € 385,13 aan onbelaste verschotten;

b. te bepalen dat de door [A] na 15 september 2022 in rekening te brengen kosten door hem mogen worden gedeclareerd aan de hand van de uit de urenregistratie van zijn kantoor blijkende uren tegen het geldende Recofa-tarief en dat de door [A] gemaakte kosten (verschotten) tot het nominale bedrag daarvan kunnen worden gedeclareerd; en

c. belanghebbenden ieder hoofdelijk voor het geheel te veroordelen in de kosten van dit verzoek, zo mogelijk in afwijking van het liquidatietarief.

1.13

JIW heeft bij schriftelijke reactie van 29 december 2022 laten weten zich te kunnen vinden in het door [A] gedane verzoek tot vaststelling van zijn beloning en zich voor het overige te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.14

[B c.s.] en GVH hebben bij verweerschrift van 29 december 2022 aangevoerd dat GVH als verzoeker niet ontvankelijk is en de Ondernemingskamer voorts verzocht de beloning van [A] vast te stellen op een bedrag van € 100.000 inclusief btw.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar eerstefasebeschikking, vermeldt de volgende feiten opnieuw en overweegt waar nodig in aanvulling daarop als volgt.

2.2

Tussen drie broers die onder de noemer ‘de [G-groep] ’ een aantal bedrijven in (onder meer) de recycling van metalen exploiteerden, is in 2017 onenigheid ontstaan. Dit heeft geleid tot een ontvlechting van de groep. Uitzondering op die ontvlechting was GVH; een vennootschap waarin de [familie G] samenwerkte met de [familie D] . Vervolgens zijn tussen de aandeelhouders van GVH geschillen ontstaan en zijn tussen hen diverse rechtszaken gevoerd.

2.3

GVH is op 22 mei 2014 opgericht. JIW, [C] en [B] houden ieder 16,66% van de aandelen in GVH. [D] houdt 50% van de aandelen in GVH. [E] en [F] vormen vanaf de oprichting van GVH samen het bestuur van GVH en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd GVH te vertegenwoordigen. [H] is enig bestuurder van JIW. Zijn vader is [I] (verder: [I] ). [E] houdt alle aandelen in [B] en is haar enig bestuurder. [J] (verder: [J] ) houdt alle aandelen in [C] en is haar enig bestuurder. [E] , [I] en [J] zijn broers. [K] (verder: [K] ) en [F] zijn bestuurders van [D] . Ook [K] en [F] zijn broers.

2.4

GVH hield zich bezig met het verwerken van materiaal van (voornamelijk) [P] (hierna: [P] ), een onderdeel van de [O-groep] . Na verwerking door GVH werden de materialen door [L] (hierna: [L] ) gekocht. [E] is (indirect) aandeelhouder/bestuurder van [L] .

2.5

GVH had geen eigen bedrijfspand, geen eigen bedrijfsterrein en geen eigen personeel maar was uitsluitend eigenaar van een machine (hierna: de shredder) waarmee zij, met van [L] ingeleend personeel, op het terrein van [L] recyclebaar materiaal verwerkte.

2.6

Nadat [A] op 2 juli 2021 door de Ondernemingskamer was aangewezen tot bestuurder van GVH is onder zijn leiding de shredder met toebehoren op 9 december 2021 voor € 4o0.000 verkocht aan [L] .

2.7

In de periode dat [A] als tijdelijk bestuurder functioneerde bestond op een aantal punten verschil van inzicht tussen [A] en zijn medebestuurders/de aandeelhouders van GVH. Dat betrof onder meer de taak, positie, honorering en betaling van Simmons & Simmons, het advocatenkantoor dat GVH voorheen had bijgestaan, en een door [L] op 21 december 2021 aan GVH toegezonden creditfactuur van € 250.000 naar aanleiding waarvan [A] wel, maar een meerderheid van de aandeelhouders geen incassomaatregelen wilde nemen.

2.8

Na zijn benoeming als tijdelijk bestuurder heeft [A] bij brief van 5 juli 2021 aan de raadslieden van partijen geschreven dat hij het Recofa-uurtarief van € 361,60 (exclusief btw, verschotten en te vermeerderen met 4% kantoorkosten) in rekening brengt voor door hemzelf en zijn compagnon te verrichten werkzaamheden en dat voor zijn kantoorgenoten een lager tarief wordt gehanteerd. Hierop is geen reactie van de belanghebbenden respectievelijk hun raadslieden ontvangen.

2.9

In totaal heeft [A] vanaf zijn benoeming per 1 juli 2021 tot en met 15 september 2022 (de datum van de mondelinge behandeling van het tweedefaseverzoek) een bedrag van € 295.478,43 aan honorarium gedeclareerd (exclusief btw), € 935,31 (exclusief btw) aan met btw belaste verschotten en € 607,23 aan onbelaste verschotten. Hiervoor zijn zeven declaraties verzonden:

datum declaratie ex. btw bestede tijd

- 8 september 2021 € 53.309,88 192:36:00

- 19 oktober 2021 € 36.337,75 128:43:00

- 27 december 2021 € 62.186,48 231:32:00

- 28 februari 2022 € 41.296,54 164:26:00

- 1 mei 2022 € 46.843,57 168:01:00

- 5 juni 2022 € 6.370,19 25:40:00

- 15 september 2022 € 50.031,33 168:08:00

Dit komt neer op een gemiddeld tarief van 273,82 (exclusief btw) per uur.

2.1

De zeven declaraties zijn feitelijk in drie tijdvakken onder te verdelen:

Blok 1: drie declaraties vanaf de benoeming van [A] tot en met 27 december 2021 met een aan honorarium gedeclareerd bedrag van € 151.194 (exclusief btw).

Blok 2: drie declaraties over het tijdvak vanaf 28 december 2021 tot en met 4 juni 2022. Daarbij is in totaal € 94.455,95 (exclusief btw) aan honorarium gedeclareerd.

Blok 3: één declaratie over het tijdvak vanaf 5 juni tot en met 15 september 2022. Daarbij is in totaal € 49.828,48 (exclusief btw) aan honorarium gedeclareerd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Aan de orde is het verzoek van [A] en GVH om op de voet van artikel 2:357 lid 4 BW de beloning vast te stellen voor de door hem als tijdelijk bestuurder van GVH vanaf 2 juli 2021 verrichte werkzaamheden. Het verzoek van [B c.s.] die beloning vast te stellen op € 100.000 behoeft daarnaast geen aparte behandeling.

3.2

In artikel 2:357 lid 4 BW is bepaald dat de Ondernemingskamer aan degenen die zij tijdelijk aanstelt tot bestuurder een beloning ten laste van de rechtspersoon kan toekennen. Dit artikellid leent zich voor overeenkomstige toepassing ten aanzien van de functionarissen die op grond van artikel 2:349a lid 2 BW bij wijze van onmiddellijke voorziening zijn aangesteld (vgl. OK 8 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:689 (Stichting Omroep Limburg c.s.)).

3.3

[A] heeft in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder belang bij de vaststelling van zijn beloning. Omdat die beloning ten laste van de vennootschap wordt vastgesteld kan dat verzoek ook door de vennootschap worden gedaan. [A] en GVH kunnen daarom allebei in hun verzoek worden ontvangen.

3.4

[B c.s.] hebben aangevoerd dat over het honorarium van [A] geen afspraken zijn gemaakt, althans dat zij niet hebben ingestemd met het door [A] voorgestelde tarief en dat in strijd met de wet geen bezoldigingsbesluit door de algemene vergadering van GVH is genomen. De Ondernemingskamer overweegt daarover dat het ontbreken van overeenstemming of een door de algemene vergadering genomen bezoldigingsbesluit in het kader van het onderhavige verzoek niet van belang is. De wet voorziet met het bepaalde in artikel 2:357 lid 4 BW ten aanzien van een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder uitdrukkelijk in een uitzondering op het uitgangspunt van artikel 2:245 BW dat, voor zover de statuten niet anders bepalen, de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering wordt vastgesteld.

3.5

Dat, zoals [A] en GVH betogen, [B c.s.] op grond van artikel 6:89 BW geen bezwaar meer zouden kunnen maken tegen (een deel van) de declaraties omdat zij daar niet binnen bekwame tijd tegen hebben geprotesteerd wordt niet gevolgd; aan artikel 6:89 BW komt in het kader van het onderhavige verzoek om op grond artikel 2:357 lid 4 BW de aan [A] toekomende beloning vast te stellen, gelet op het specifieke karakter daarvan, geen betekenis toe.

De standpunten van partijen

3.6

[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem in rekening gebrachte bedragen, zowel naar tarief als naar omvang van de verrichte werkzaamheden, in de gegeven omstandigheden alleszins redelijk zijn. Hij heeft aangevoerd dat hij meteen na zijn benoeming als tijdelijk bestuurder aan de raadslieden van partijen heeft meegedeeld dat hij voor zichzelf en zijn compagnon het Recofa-uurtarief van € 361,60 (exclusief btw, verschotten en kantoorkosten) in rekening zou brengen en voor zijn kantoorgenoten een lager tarief. Hierop is geen reactie gekomen. [A] wijst erop dat het daadwerkelijk in rekening gebrachte gemiddeld uurtarief aanzienlijk lager is geweest.

3.7

Verder is tot begin januari 2022 geen commentaar geleverd op de declaraties (met urenspecificatie) van [A] , die (zie 2.9) tot dat tijdstip een totaalbedrag van € 151.194 exclusief btw beliepen. Volgens [A] is pas met de discussie naar aanleiding van de creditnota van [L] (zie 2.7) onenigheid over zijn facturen ontstaan. Wat de onder 2.10 vermelde periodes betreft ging het in Blok 1 vooral om alle aanvangswerkzaamheden, het herstellen van de informatievoorziening aan JIW en de verkoop van de shredder. Blok 2 betrof (het voorbereiden en houden van) het bestuursoverleg en de aandeelhoudersvergadering, financieel onderzoek, onderzoek naar de rol van Simmons & Simmons, overleg met de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker en het schrijven van een
position paper. Blok 3 betrof voornamelijk werkzaamheden in het kader van de tweedefaseprocedure; zo diende het verweerschrift van [B c.s.] , dat 97 bladzijden over het optreden van [A] bevatte, te worden bestudeerd en weersproken.

3.8

[B c.s.] hebben vooropgesteld dat zij uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van aansprakelijkstelling van [A] en ook niet om zijn vervanging hebben verzocht. Ook erkennen zij dat het aan de tijdelijk bestuurder is om te bepalen welke werkzaamheden noodzakelijk zijn in het belang van de vennootschap. Wel vinden zij dat [A] de daarvoor geldende marges heeft overschreden, hetgeen al blijkt uit het feit dat de opbrengst van het enige actief van GVH nagenoeg geheel is opgesoupeerd door het honorarium van [A] , zonder dat de vennootschap door zijn optreden is gebaat.

3.9

[A] uurtarief was volgens [B c.s.] onredelijk hoog en er is geen lager ‘gemiddeld uurtarief’ in rekening gebracht, maar er zijn verschillende tarieven gehanteerd voor door kantoorgenoten verrichte werkzaamheden. Het aantal door [A] in rekening gebrachte uren was ook te hoog, in deze zaak waarin de feitelijke ondernemingsactiviteiten al waren gestaakt en alle betrokkenen tot ontbinding van de vennootschap wilden komen. Ook een schikking heeft hij niet weten te bewerkstelligen. [B c.s.] menen dat [A] zelfs een schikking heeft bemoeilijkt door hen van rechtsbijstand af te houden.

3.1

Verder vinden zij dat [A] inefficiënt te werk is gegaan door te veel en onnodige activiteiten te verrichten voor een onderneming die bij het aantreden van [A] feitelijk al inactief was. Meer concreet menen [B c.s.] dat [A] :

( i) een (ongebruikelijk en ook afgewezen) verzoek tot vrijstelling van de deponeringsverplichting van de jaarrekening heeft gedaan, in plaats van eenvoudigweg de conceptjaarrekening, voorzien van de nodige opmerkingen, te deponeren;

(ii) een onnodige tijdrovende discussie over de incasso van de creditfactuur van € 250.000 (zie 2.7) heeft gevoerd terwijl [B c.s.] dit bedrag eenvoudigweg wilden meenemen bij de eindafrekening in het kader van de ontbinding;

(iii) nodeloos telkens alle communicatie met partijen en hun advocaten schriftelijk heeft vastgelegd;

(iv) zonder verplichting of noodzaak een 19 pagina’s tellend bestuursverslag heeft opgesteld;

( v) niet de juiste uitweg uit het conflict heeft gekozen door niet het gesprek over een ontbinding en vereffening van de vennootschap aan te gaan, maar vast te houden aan de formele vereisten voor een ontbindingsbesluit door de algemene vergadering;

(vi) zich ten aanzien van bestuursoverleg, bestuursbesluiten, aandeelhoudersvergaderingen en notulen telkens onnodig formalistisch heeft opgesteld, hetgeen onnodig veel tijd heeft gekost;

(vii) een onnodige discussie met Simmon & Simmons heeft gevoerd over de rechtsbijstand aan GVH;

(viii) werkzaamheden heeft gedeclareerd in verband met een tot zekerheid voor hemzelf in escrow te plaatsen bedrag.

3.11

[A] heeft de hiervoor genoemde punten gemotiveerd bestreden.

Het toetsingskader

3.12

Op grond van artikel 2:357 lid 4 BW kan de Ondernemingskamer aan degenen die zij tijdelijk aanstelt tot bestuurder een beloning ten laste van de rechtspersoon toekennen. De Ondernemingskamer stelt de aan de bestuurder toekomende beloning in de regel niet al vooraf vast. De beloning is uiteindelijk afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden en het gehanteerde tarief, waarbij de beloning, gelet op alle omstandigheden van het geval, in een redelijke verhouding moet staan tot de aard, omvang en draagkracht van de onderneming.

3.13

Voor het te hanteren tarief geldt dat het bijzondere karakter van de functie van de tijdelijk bestuurder meebrengt dat daarvoor niet zonder meer kan worden aangesloten bij hetgeen voor een bepaalde functie of in een bepaalde branche gebruikelijk is. Wel moet het tarief redelijk zijn; dat wil zeggen dat het moet passen bij de aard, de omvang en de draagkracht van de onderneming, de complexiteit van de werkzaamheden en de benodigde specifieke deskundigheid, de mate van spoedeisendheid, eventuele internationale aspecten, de aard van het geschil, de veelheid aan betrokken partijen en tegengestelde belangen, de mate waarin de verhoudingen zijn verstoord en het risico van aansprakelijkstelling of reputatieschade (vgl. OK 8 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:689 (Stichting Omroep Limburg c.s.)).

3.14

Voor de aard en de omvang van de werkzaamheden is het uitgangspunt dat de tijdelijk bestuurder zijn taak zelfstandig verricht. De tijdelijk bestuurder moet zich, net als iedere andere bestuurder, bij de vervulling van zijn taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en het is niet aan de Ondernemingskamer maar aan de tijdelijk bestuurder om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de vennootschap moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, (Novero)). De Ondernemingskamer stelt daarom geen regels over de door de tijdelijk bestuurder aan zijn werkzaamheden te besteden tijd (OK 14 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2519 (Auragenix)), maar beoordeelt slechts marginaal of de tijdelijk bestuurder in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de door hem verrichte werkzaamheden nodig waren in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het uitgangspunt dat de beloning in een redelijke verhouding moet staan tot de aard, omvang en draagkracht van de betrokken onderneming brengt mee dat van de tijdelijk bestuurder mag worden verwacht dat hij, in het belang van de rechtspersoon, ervoor waakt dat de kosten van de getroffen voorzieningen niet onevenredig hoog oplopen en in dat kader steeds de afweging maakt of voortzetting van de werkzaamheden nog in het belang is van de rechtspersoon en de belanghebbenden, waaronder uitdrukkelijk ook de aandeelhouders en de werknemers.

3.15

De Ondernemingskamer wijst in dit verband nog op de “Praktijktips voor OK-bestuurders” van de Stichting Rimari, die is opgericht ter ondersteuning van door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen, waarin is opgenomen dat het uitgangspunt voor het werk van de tijdelijk bestuurder is “
het dienen van het belang van de vennootschap, de daaraan verbonden onderneming en alle betrokken stakeholders (zoals werknemers, klanten, leveranciers en ook, maar zeker niet alleen, aandeelhouders)”. Wat betreft de beloning van de tijdelijk bestuurder is opgenomen:
“Maak na benoeming, eventueel na afstemming met een andere benoemde functionaris of een ervaren OK-bestuurder, afspraken over een redelijk tarief (dit kan een uur-, dag(deel)-, week- of maandtarief zijn) en stel dit tarief vast c.q. laat dit tarief vaststellen. Overweeg daarbij de omvang van de onderneming, de complexiteit van de zaak, de benodigde deskundigheid of andere factoren, waaronder eventuele internationale aspecten en spoedeisendheid.”

De beoordeling

3.16

Vast staat dat [A] bij aanvang van zijn werkzaamheden aan de advocaten van partijen heeft meegedeeld welk uurtarief hij in rekening zou brengen en dat voor door zijn kantoorgenoten verrichte werkzaamheden een lager tarief zou gelden. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het genoemde tarief. [A] heeft de declaraties voor Blok 1 met bijbehorende urenspecificaties aan zijn medebestuurders verzonden. Ook dat heeft geen aanleiding gegeven tot opmerkingen. [A] heeft de urenspecificaties nadien niet meer aan zijn medebestuurders gezonden, omdat inmiddels onenigheid was ontstaan en [A] in dat kader nader onderzoek verrichtte waarvan de aard en strekking zou kunnen blijken uit de urenspecificaties. Wel was voor hen steeds zichtbaar welke bedragen werden gedeclareerd. Uiteindelijk is voor alle gedeclareerde werkzaamheden een gemiddeld tarief in rekening gebracht van € 273,82 exclusief btw per uur.

3.17

Verder is van belang dat aanstonds duidelijk was dat de tijdelijk bestuurder zijn taak zou moeten verrichten in een omgeving waarin tussen JIW en de andere aandeelhouders van GVH een uiterst conflictueuze verhouding bestond. Uit de eerstefasebeschikking bleek dat partijen al eerder, in 2017, in conflict waren gekomen, dat tussen hen diverse rechtszaken aanhangig waren en dat JIW de andere aandeelhouders – niet zonder grond – beschuldigde van malversaties bij GVH. [B c.s.] betitelen de situatie ook zelf als “
een behoorlijk geëscaleerde broedertwist”. [A] spreekt over het “
uitknokken van een familievete op elk mogelijk terrein waarop de strijd gevoerd kan worden”. Dat die familievete in hevigheid onverminderd was volgt wel uit het feit dat [E] tijdens de bestuursvergadering van 16 maart 2022 (waarvan een opname en een gedeeltelijke transcriptie zijn overgelegd) zegt “
er gaan doden vallen”. De Ondernemingskamer acht in de gegeven omstandigheden het door de tijdelijk bestuurder in rekening gebrachte gemiddeld uurtarief van € 273,82 exclusief btw, redelijk.

3.18

Met betrekking tot de omvang van de verrichte werkzaamheden geldt dat [A] in het kader van deze procedure met de bijlagen 41 t/m 43 van het verzoekschrift alle facturen en de bij de facturen gevoegde urenspecificaties in het geding heeft gebracht. Op grond daarvan is inzichtelijk welke werkzaamheden door [A] en/of zijn kantoorgenoten zijn verricht. [B c.s.] hebben niet bestreden dat de gedeclareerde uren daadwerkelijk door [A] en/of zijn kantoorgenoten zijn besteed aan werkzaamheden ten behoeve van GVH en de Ondernemingskamer twijfelt daar ook niet aan.

3.19

De gespannen omgeving waarin de tijdelijk bestuurder zijn werkzaamheden moest verrichten heeft ook zijn weerslag gehad op de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. [A] is geconfronteerd met een weinig coöperatieve bejegening door de medebestuurders en aandeelhouders van GVH. Dat zal de hoeveelheid tijd die [A] aan het besturen van GVH heeft moeten besteden hebben vergroot. In dit verband is van belang dat [A] daarvoor ook heeft gewaarschuwd, waar hij al in de begeleidende brief bij de factuur van 8 september 2021 schrijft: “
Ik wijs er met nadruk op dat als de bestuurlijke samenwerking soepeler zou verlopen en ik sneller antwoord krijg op gestelde vragen de kosten kunnen worden beperkt”. In zijn brief bij de factuur van 27 december 2021 schrijft [A] : “
Ik wijs er nogmaals op dat als partijen meer oplossingsgericht te werk gaan mijn kosten aanzienlijk kunnen worden beperkt. Als partijen op de huidige voet doorgaan zullen de kosten hoog blijven.” Ook in de bestuursvergadering van 16 maart 2022 heeft [A] zijn medebestuursleden meermalen ervoor gewaarschuwd dat hun houding tot hogere kosten leidt.

3.2

Tegen die achtergrond treft ook het verwijt dat [A] zich onnodig formalistisch zou hebben opgesteld en dat onnodig veel tijd zou zijn besteed aan de vastlegging van besluitvorming en communicatie geen doel. Gelet op de weinig coöperatieve bejegening door de medebestuurders en aandeelhouders van GVH en de uiterst conflictueuze verhoudingen die al tot diverse rechtszaken hadden geleid, lag het voor de hand om strikt(er) vast te houden aan de formele vereisten voor besluitvorming binnen de vennootschap en te zorgen voor een volledige en gedetailleerde vastlegging van het binnen de organen van de vennootschap en met de verschillende partijen gevoerde overleg. Daarbij is het ook niet onredelijk om te onderzoeken of tot zekerheid voor een mogelijke aansprakelijkstelling een bedrag in escrow geplaatst kon worden. Het was daarnaast aan [A] als tijdelijk bestuurder om te besluiten op welke wijze GVH diende om te gaan met kwesties als de deponering van de jaarrekening, de incasso van de creditfactuur van € 250.000, de eventuele ontbinding van de vennootschap en de afwikkeling van de verhouding met Simmons & Simmons. Dat hij daarbij heeft gekozen voor een striktere en formelere benadering dan [B c.s.] nodig en wenselijk achten is onder gegeven omstandigheden niet verwonderlijk. De Ondernemingskamer is bij die stand van zaken van oordeel dat [A] in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder van GVH in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de door hem verrichte werkzaamheden nodig waren in het belang van GVH en de met haar verbonden onderneming.

3.21

Het voorgaande laat onverlet dat het aantal uren dat [A] uiteindelijk aan zijn taak als tijdelijk bestuurder van GVH heeft besteed ontegenzeggelijk fors is geweest. GVH voerde een feitelijk al gestaakte onderneming van eenvoudige aard, met geringe omvang en activiteiten, zonder eigen bedrijfspand, eigen bedrijfsterrein of eigen personeel en waarvan het grootste actief (de shredder) op 9 december 2021 voor een bedrag van € 400.000, onderhands door [A] is verkocht. Bij die stand van zaken dringt zich de vraag op of een beloning van in totaal ruim € 300.000 (de kosten vanaf 15 september 2022 zijn nog niet gedeclareerd, zie 2.9.) nog wel in een redelijke verhouding staat tot de aard, omvang en draagkracht van de betrokken onderneming en of de kosten niet onevenredig hoog zijn opgelopen. De Ondernemingskamer onderkent in dat verband dat het onwenselijk is indien, zoals hier het geval lijkt te zijn, een zeer groot deel van het vermogen van de vennootschap uiteindelijk besteed moet worden aan het bekostigen van voorzieningen die nu juist in het belang van de vennootschap worden getroffen. Het middel lijkt dan mogelijk erger dan de kwaal. Aan de andere kant is niet aanvaardbaar dat een door de Ondernemingskamer benoemde functionaris zijn taken niet zou kunnen uitvoeren omdat daarvoor de benodigde financiële middelen ontbreken als gevolg van een gebrek aan medewerking of zelfs actieve tegenwerking door (betrokkenen bij) de vennootschap. Dit zou uiteindelijk ten koste gaan van een effectieve toepassing van het enquêterecht en de daarvan uitgaande bescherming van (minderheids)aandeelhouders en andere belanghebbenden.

3.22

De Ondernemingskamer acht in dit geval van doorslaggevend belang dat [A] zijn mede- bestuursleden bij herhaling erop heeft gewezen dat de kosten zouden blijven oplopen indien de samenwerking niet soepeler zou verlopen, terwijl uit de door [A] overgelegde specificaties blijkt dat de na de verkoop van de shredder in december 2021 nog verrichte werkzaamheden voor een aanzienlijk deel samenhingen met het feit dat partijen niet tot een vergelijk hebben kunnen komen over de afwikkeling van de tussen hen bestaande samenwerking en een beëindiging van hun geschillen, maar hun pijlen in toenemende mate op [A] zijn gaan richten. Waar [B c.s.] het ook zelf in de hand hadden om het maken van verdere kosten ten laste van GVH te voorkomen, kunnen zij [A] niet met succes verwijten dat hij zijn werkzaamheden niet eerder heeft gestaakt om te voorkomen dat GVH onevenredig belast zou worden met de kosten van de getroffen onmiddellijke voorziening. Bij die stand van zaken bestaat geen aanleiding om de aan [A] als tijdelijk bestuurder van GVH toekomende beloning vast te stellen op een lager bedrag dan de door hem tot en met 15 september 2022 gedeclareerde bedragen, terwijl hem ook voor de nadien nog bestede tijd een redelijke vergoeding toekomt.

De conclusie

3.23

De slotsom is dat de Ondernemingskamer de aan [A] als tijdelijke bestuurder ten laste van GVH toekomende beloning zal vaststellen overeenkomstig het door hem gedane verzoek. [B c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [A] en GVH. De Ondernemingskamer ziet daarbij geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt de aan [A] als tijdelijk bestuurder van GVH Recycling B.V. over de periode vanaf 1 juli 2021 tot en met 15 september 2022 toekomende beloning, ten laste van GVH Recycling B.V. vast op € 295.478,43 (exclusief btw) aan honorarium, € 953,31 (exclusief btw) aan met btw belaste verschotten en € 385,13 aan onbelaste verschotten;

bepaalt dat [A] als tijdelijk bestuurder van GVH Recycling B.V. over de periode na 15 september 2022 ten laste van GVH Recycling B.V. een beloning toekomt op basis van de uit de urenregistratie van zijn kantoor blijkende uren tegen het geldende Recofa-tarief en dat de door [A] gemaakte kosten (verschotten) tot het nominale bedrag daarvan kunnen worden gedeclareerd;

veroordeelt [B] , [C] , [D] , [E] en [F] hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [A] en GVH Recycling B.V. begroot op € 1.183;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of ander verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2023.

Vaststelling van de beloning van een tijdelijk bestuurder in een vennootschap na een enquête

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing