ECLI:NL:GHAMS:2023:1153

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer: 200.310.173/01

zaaknummers rechtbank Noord-Holland: 9517141\AO VERZ 21-107 en 9522918\AO VERZ 21-109

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023

inzake

STICHTING DUNAMARE ONDERWIJSGROEP,

gevestigd te Haarlem,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.G. Hofman te Heemstede,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. G. Wind te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Dunamare en [geïntimeerde] genoemd.

Dunamare is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

15 april 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 18 januari 2022 onder bovenvermelde zaaknummers heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dunamare krachtens de beschikking heeft voldaan, alsmede tot betaling aan Dunamare van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, alles vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in twee instanties.

Op 21 oktober 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, behoudens voor zover daarin de door [geïntimeerde] gevraagde billijke vergoeding op nihil is gesteld, en Dunamare alsnog te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 7.500,00 netto, onder afgifte van een specificatie, met veroordeling van Dunamare in de kosten van het hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

2 december 2022. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft, Dunamare bij monde van [naam 1] (directeur) en [naam 2] (adjunct-directeur).

Dunamare heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2 (2.1 tot en met 2.7) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat, behoudens ten aanzien van de vaststelling onder 2.4 (waarmee het hof rekening zal houden) geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Deze tussen partijen vaststaande feiten luiden als volgt (het hof neemt hier de nummering van de kantonrechter over):

2.1.

[geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] (thans 65 jaar), is op 1 augustus 2007 in dienst getreden van Dunamare. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam op het [naam school] (hierna: [school] ) in de functie van Docent LB, met een bruto maandsalaris van € 4.301,- exclusief emolumenten.

2.2.

[school] is onderdeel van Dunamare. Dunamare is een onderwijsgroep voor scholen in het voortgezet onderwijs in de regio Haarlem, Velsen en Haarlemmermeer. [school] is een school voor technisch en maritiem beroepsonderwijs. Het [school] maakt gebruik van een aantal garageboxen waarin (les)materiaal wordt opgeslagen.

2.3.

In 2014 heeft [A] Bedrijfsrecherche op verzoek van Dunamare een onderzoek uitgevoerd binnen het [school] . Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de toenmalig directeur van het [school] op 24 juni 2014 een e-mailbericht gestuurd naar alle medewerkers getiteld: ‘Afspraken bedrijfsvoering’. In de mail staat – voor zover relevant – :
“Gebruik garageboxen stopt m.i.v. 1 september, voor die tijd privé spullen uit de garages halen (…) Vanaf nu geen privé gebruik van materialen.”.

2.4.

Dunamare heeft [geïntimeerde] toestemming gegeven om een oven op te halen uit de garagebox van de onderbouw op het schoolterrein. Op 3 augustus 2021 is [geïntimeerde] met zijn auto met aanhangwagen naar de garagebox bij het schoolterrein van het [school] gereden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de oven, hout en vier of vijf zinken platen uit de garagebox gehaald, in de auto en de aanhangwagen geladen en meegenomen naar zijn huisadres.

2.5.

Op 26 augustus 2021 hebben de directeur van het [school] en de teamleider/directielid van het [school] hierover met [geïntimeerde] gesproken. In het gespreksverslag dat door [geïntimeerde] is ondertekend, staat:

“ [naam 1]vertelt aan [geïntimeerde]dat hij heeft vernomen dat [geïntimeerde] in de zomervakantie met een auto en aanhangwagen op het schoolterrein is geweest en dat hij spullen uit een garagebox (de opslag van de sectie techniek onderbouw) heeft gehaald. [geïntimeerde] bevestigt dat hij dat inderdaad heeft gedaan en dat het ging om materialen die voor de school geen waarde meer hadden:

Geperst houtafval voor de openhaard.
Een oude oven.
Gebruikte en flink beschadigde houten panelen van elektrotechniek.

Aan het einde van het gesprek heeft [naam 1] gevraagd of er alleen houten platen zijn meegenomen. [geïntimeerde] gaf daarop aan dat er ook iets van metaal bij zat. Het ging volgens [geïntimeerde] om stukjes geoxideerd oud ijzer, afvalmateriaal dat niet meer bruikbaar is de lessen.

[naam 1] brengt onder de aandacht dat,

als [geïntimeerde] spullen in de zomervakantie wil ophalen, dat hij dat dan altijd eerst met de schoolleiding moet bespreken.

garageboxen niet zijn bedoeld voor privé-gebruik.

We hebben afgesproken dat we in de loop van dit schooljaar de garageboxen gaan opruimen.”

2.6.

Op 31 augustus 2021 heeft er een tweede gesprek plaatsgevonden. [geïntimeerde] is na afloop van dit gesprek geschorst. In de schorsingsbrief staat:

“Op donderdag 26 augustus 2021 hebben [naam 3]en ik[hof: [naam 1] ]
met jou gesproken over een signaal inhoudende dat jij in de zomervakantie met een auto en aanhangwagen op het schoolterrein bent geweest en dat jij spullen uit een garagebox (de opslag van de sectie techniek onderbouw) zou hebben gehaald. Jij bevestigde dit, maar gaf tegelijkertijd aan dat het ging om afvalmateriaal, namelijk wat hout, een oude oven en stukjes verroest ijzer. Het verslag van dit gesprek heb je ondertekend. Na ons gesprek heb ik de videobeelden van dit voorval opgevraagd en geraadpleegd. Mij is gebleken dat het voorval heeft plaatsgevonden op dinsdag 3 augustus 2021, tussen 09.00 en 09.30 uur, of omstreeks die tijd. Op deze videobeelden valt te zien dat jij allerlei materialen uit de garagebox inlaadt en meeneemt, en dat je vervolgens het terrein verlaat. Onder deze materialen bevinden zich ook andere materialen dan het door jou genoemde afvalmateriaal, in het bijzonder meerdere grote metaalachtige platen. Vanochtend hebben we jou geconfronteerd met deze videobeelden. Je vertelde daarop dat je niet meer precies wist wat je hebt meegenomen, maar dat je nog weet dat het geen metaal was en dat het ook niet om hele platen ging. Volgens jou was het iets met een laagje eroverheen, wit uitgeslagen en waarschijnlijk geoxideerd. Je gaf verder aan dat het slechts om één plaat ging, die sowieso niet meer te gebruiken was voor de lessen. (…)”.

2.7.

Op 2 september 2021 heeft Dunamare [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staat onder meer:
“De in deze brief opgenomen feiten en omstandigheden vormen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, voldoende dringende reden(en) als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. In het bijzonder is sprake van zodanige daden, eigenschappen en/of gedragingen die ten gevolge hebben dat van ons redelijkerwijs niet kan worden gevergd uw arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW) en voorts constateren wij dat u zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven waardoor u ons vertrouwen onwaardig bent geworden (art. 7:678 lid 2 sub d BW) en dat u ook anderszins grovelijk de plichten hebt veronachtzaamt die de arbeidsovereenkomst u oplegt (art. 7:678 lid 2 sub k BW). (…)”.

2.8

[geïntimeerde] heeft zich niet (langer) tegen het hem gegeven ontslag verzet, maar zich wel op het standpunt gesteld dat hij aan Dunamare geen dringende reden in de zin der wet heeft gegeven. Op die grondslag heeft hij in eerste aanleg, na wijziging van eis, verzocht om Dunamare te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en een (de vernietiging vervangende) billijke vergoeding ter grootte van € 280.642,00. Dunamare heeft zich daartegen verweerd en juist om veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding aan Dunamare verzocht. Dat verzoek is door de kantonrechter bij de bestreden beschikking afgewezen, evenals het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van de billijke vergoeding, welke door de kantonrechter op nihil is gesteld. Dunamare is veroordeeld om aan [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding te voldoen, waarvan de hoogte niet tussen partijen in geschil is. Dunamare is in beide zaken in de proceskosten verwezen.

3.Beoordeling

Principaal appel

3.1

Dunamare heeft met haar eerste grief bezwaar gemaakt tegen de onder 2.4 van de bestreden beschikking opgenomen vaststelling door de kantonrechter dat Dunamare aan [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven om de oude oven
in de zomervakantie(onderstreping hof) op te halen. Het hof stelt echter vast dat Dunamare hierbij geen of althans onvoldoende belang heeft, omdat aan het exacte tijdstip waarop [geïntimeerde] de oven heeft opgehaald voor de beoordeling van de in het geding zijnde ontslaggrond geen zelfstandige betekenis toekomt, althans dit van onvoldoende gewicht is om tot een andere dan na te noemen beoordeling van de ontslaggrond te komen. Om die reden faalt grief 1, met dien verstande dat (dus) niet tussen partijen vaststaat dat Dunamare [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven om een en ander in de zomervakantie van 2021 op te halen..

3.2

Met haar tweede grief komt Dunamare op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag zonder geldige dringende reden is gegeven. Deze grief faalt, omdat het hof zich verenigt met het oordeel van de kantonrechter. Daartoe is, naast de door de kantonrechter opgesomde gronden die het hof tot de zijne maakt, aanvullend nog het volgende van belang. Afgezien van de door de kantonrechter zwaar meegewogen persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat Dunamare [geïntimeerde] met de keuze voor een ontslag op staande voet een te zwaar verwijt heeft gemaakt, gelet op de navolgende feiten en omstandigheden.

3.3

Zoals uit de beantwoording van vragen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken bestaat op de school van Dunamare waar [geïntimeerde] werkzaam was een (staande) praktijk waarin docenten en andere medewerkers op naam en rekening van Dunamare allerlei goederen mogen aankopen. Deze goederen worden vervolgens niet uitsluitend als lesmateriaal gebruikt, maar ook voor privé-doeleinden van de docenten en andere medewerkers. Dunamare staat dit niet slechts oogluikend toe, maar werkt hier actief aan mee. Het gevolg hiervan is dat er kennelijk regelmatig allerlei goederen op naam van Dunamare worden gekocht en op school worden afgeleverd, die de voor de bestelling verantwoordelijke docent/medewerker vervolgens meeneemt naar huis, voor eigen gebruik. Deze goederen zijn formeel aangekocht en betaald door Dunamare en worden vervolgens – als het volgens afspraak verloopt – aan Dunamare vergoed door de betreffende medewerker. Hiermee ontstaat echter wel ten aanzien van de op school aanwezige materialen een onoverzichtelijke situatie, waarin immers op school voorhanden zijnde materialen door een medewerker naar huis worden meegenomen voor eigen gebruik. Ook blijkt dat Dunamare aan medewerkers toestemming geeft om niet (langer) bruikbare zaken, zoals de bewuste oven en ‘oud hout’, voor eigen gebruik mee naar huis te nemen, hetgeen eveneens leidt tot vermenging. Dat Dunamare op diverse plaatsen camera’s heeft opgehangen die de beelden ook opnemen (wat bij [geïntimeerde] bekend was) doet aan haar verantwoordelijkheid voor deze op het oog diffuse situatie onvoldoende af. Dat het totale materialenbudget om enkele tonnen euro’s per jaar gaat doet aan het toestaan van vorenstaande praktijken niets af.

3.4

Tussen partijen is, mede gelet op de tegenstrijdige dienaangaande overgelegde verklaringen, in dit geval in geschil gebleven of de door [geïntimeerde] meegenomen zinken platen nog bruikbaar waren als lesmateriaal, dan wel ‘oude meuk’ was, die onbruikbaar was. Daarbij kan in het midden blijven of de platen door verkleuring al dan niet onbruikbaar waren voor lesdoeleinden, dan wel dit type materiaal al dan niet meer paste in het lesprogramma. Ook als de platen, zoals Dunamare heeft betoogd, ten minste ‘technisch’ nog bruikbaar waren neemt dat niet weg dat zij al geruime tijd (vijf jaar) niet gebruikt waren.

3.5

In het licht van alle omstandigheden van dit geval, waarin Dunamare ook zelf verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van een soort ‘grijs gebied’ ten aanzien van op school aanwezige materialen, levert het wegnemen van enkele, oude en al vijf jaar ongebruikt gebleven zinken platen geen dringende reden in de zin der wet op om op die feitelijke grondslag het dienstverband met een oudere, al lange tijd in dienst zijnde docent op staande voet te beëindigen, mede gelet op diens medische voorgeschiedenis en daaruit voortvloeiende beperkingen, waarmee Dunamare bekend was en op de financiële gevolgen die een ontslag op staande voet (zeker bij een oudere werknemer) doorgaans heeft.

3.6

Een van de medische beperkingen van [geïntimeerde] heeft betrekking op zijn kortetermijngeheugen, zoals hij onvoldoende weersproken heeft gesteld. Gelet op die beperking heeft Dunamare dan ook te zwaar getild aan de vage (en naar achteraf is gebleken deels onjuiste) antwoorden die [geïntimeerde] heeft gegeven toen hij door Dunamare met de hem verweten gedragingen werd geconfronteerd. De ‘leugens’ waarop Dunamare doelt kunnen ook om die reden niet voldoende aan de gestelde ontslaggrond bijdragen om deze het karakter van een dringende reden in de zin der wet te verlenen.

3.7

Alle voornoemde en door de kantonrechter reeds vastgestelde feiten en omstandigheden bijeen genomen komt het hof tot het oordeel dat deze geen dringende reden in de zin der wet opleveren. Grief 2 faalt.

3.8

Grief 3 richt zich tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] verzochte gefixeerde schadevergoeding en grief 5 tegen de afwijzing van de door Dunamare verzochte veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding. Gelet op vorenstaande beoordeling van de dringende reden en daarmee van het ontslag op staande voet, falen beide grieven. Voor het overige hebben zij geen zelfstandige betekenis.

3..9 Met grief 4 richt Dunamare zich tegen het zelfstandige oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet jegens Dunamare ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat Dunamare aan [geïntimeerde] de transitievergoeding verschuldigd is.

Op zichzelf terecht merkt Dunamare op dat er geen rechtstreeks verband is tussen de aan- of afwezigheid van de dringende reden en de ernstige verwijtbaarheid. Ook merkt Dunamare terecht op dat de persoonlijke omstandigheden, die – zowel voor de kantonrechter als voor het hof – een belangrijke factor zijn geweest bij de beoordeling van de dringende reden, bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [geïntimeerde] geen rol spelen.

Dat doet er echter niet aan af dat het handelen van [geïntimeerde] , voor zover dit is komen vast te staan en vervolgens wordt getoetst aan de hoge lat die voor ernstige verwijtbaarheid geldt, onvoldoende grond oplevert voor Dunamare om zich op die uitzonderingssituatie te kunnen beroepen. In dat licht speelt het eigen handelen en nalaten van Dunamare, zoals omschreven onder 3.3 tot en met 3.5, een belangrijke rol. Grief 4 faalt.

3.1

Door Dunamare zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die, in het licht van vorenstaande, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Het bewijsaanbod van Dunamare zal dan ook als niet ter zake dienend worden verworpen.

3.11

Aangezien de grieven in principaal appel alle falen zal de beschikking, voor zover in het principaal appel aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. Dunamare zal daarom met de kosten van het principaal appel worden belast.

Incidenteel appel

3.12

Het incidenteel appel van [geïntimeerde] richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter om de hoogte van de billijke vergoeding op nihil te stellen.

Ter onderbouwing daarvan verwijst [geïntimeerde] naar de wijze waarop Dunamare het dienstverband heeft beëindigd, naar de stress die dit bij hem heeft opgeleverd (onder verwijzing naar zijn, bij Dunamare bekende, hartproblemen: een hartaanval een jaar vóór zijn ontslag, met de nasleep daarvan) en naar de weigering door UWV (op aandringen van Dunamare, die ter zake de WW eigen risicodrager is) van een WW-uitkering. [geïntimeerde] verzoekt daarom een immateriële vergoeding van € 7.500,- netto. Dunamare heeft daar tegenover gesteld dat [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van het zogenaamde Keuzepensioen, dat hij (eerder) heeft laten ingaan. Dunamare miskent daarbij naar het oordeel van het hof dat die noodgedwongen keuze van [geïntimeerde] (geconfronteerd met een onterecht gegeven ontslag op staande voet en de weigering van een WW- of bovenwettelijke uitkering) het ‘naar voren halen van toekomstige inkomsten’ is, of zoals [geïntimeerde] niet onbegrijpelijk heeft opgemerkt ‘eigen geld’. Dat [geïntimeerde] door het hem ten onrechte gegeven ontslag op staande voet stevig financieel nadeel heeft geleden staat daarmee voldoende vast.

3.13

De kantonrechter heeft, zonder een in appel daartegen gerichte grief, vastgesteld dat Dunamare ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof dient op basis van die vaststelling te beoordelen of er gronden zijn voor toekenning van een billijke vergoeding. Het hof komt op basis van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden tot een positief oordeel. Anders dan door de kantonrechter is overwogen is onvoldoende zeker dat de arbeidsovereenkomst op een termijn van ruim drie maanden na het ontslag op staande voet zou zijn ontbonden. Hoewel de door Dunamare gestelde feiten en omstandigheden, ook als zij bewezen zouden worden, geen dringende reden zouden hebben opgeleverd, zoals hiervoor is overwogen, neemt dat niet weg dat het oordeel van de kantonrechter geen blijk geeft van de toepasselijkheid van het bewijsrecht ten aanzien van de door Dunamare gestelde en door [geïntimeerde] voldoende concreet betwiste feiten en omstandigheden, die voorafgaand aan een ontbinding op een van de door de kantonrechter genoemde ontslaggronden wel tot toelating tot bewijslevering hadden kunnen leiden. Indien Dunamare op 2 september 2021 opdracht tot het indienen van een ontbindingsverzoek had gegeven, had een ontbinding per 1 januari 2022 dan ook niet voor de hand gelegen. Het is weliswaar een mogelijke uitkomst, maar onvoldoende zeker om daarmee bij de billijke vergoeding in die mate rekening mee te houden dat deze op nihil gesteld wordt.

3.14

Omdat de verzochte billijke vergoeding geldt als alternatief voor een – in het licht van het vorenstaande toewijsbaar te achten – vernietiging van het ontslag op staande voet, miskent de verwijzing van de kantonrechter naar de transitievergoeding ter rechtvaardiging van de nihilstelling van de billijke vergoeding, dat na een ontbinding als door de kantonrechter bedoeld er ook een transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest door Dunamare, omdat er aan de zijde van [geïntimeerde] (zoals ook door de kantonrechter overwogen) geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid. Het is eerder andersom: het ten onrechte niet betalen door Dunamare van de transitievergoeding heeft de financiële nood bij [geïntimeerde] versterkt, waardoor met deze omstandigheid rekening gehouden mag worden bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Die financiële nood heeft [geïntimeerde] immers doen besluiten om toekomstig inkomen ‘naar voren te halen’, wat mogelijk niet nodig was geweest als Dunamare, zoals zij had behoren te doen, bij het ontslag de gebruikelijke transitievergoeding aan [geïntimeerde] had betaald.

3.15

[geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar de gevolgen van het ontslag op staande voet, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ten bedrage van € 7.500,- netto. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij doen opmerken dat dit neerkomt op ongeveer € 15.000,- bruto, ongeveer drie maanden salaris c.a.

Het hof begrijpt het verzoek aldus dat de onzekerheid of bovenop het betaalde bedrag loonheffing verschuldigd is voor rekening en risico van Dunamare als inhoudingsplichtige dient te komen. Dunamare heeft op dat aspect geen separate reactie gegeven. Het hof acht genoemd bedrag toewijsbaar, gelet op de gestelde inkomensschade en de verwachte lange(re) periode tot aan een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De grief slaagt.

3.16

Dunamare dient als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij met de kosten van het geding in incidenteel appel te worden belast.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:

bekrachtigt de bestreden beschikking, behoudens ten aanzien van de nihilstelling van de billijke vergoeding, welke door het hof op € 7.500,- netto wordt gesteld, tot betaling waarvan (zo nodig verhoogd met daarop af te dragen premies en loonbelasting) Dunamare hierbij veroordeeld wordt;

wijst af de andere verzoeken;

veroordeelt Dunamare in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, in hoger beroep in principaal appel op € 343,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris en in incidenteel appel op € 1.114,00 aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en H.T. van der Meer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.