Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.281.291/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/666843 / HA ZA 19-553
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022
inzake
ARKELHOF INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
appellante,
advocaat: mr. S.J. Bruins Slot te Zaltbommel,
tegen
DLA PIPER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
Partijen worden hierna Arkelhof en DLA genoemd.
1.De zaak in het kort
Investeringsmaatschappij Arkelhof heeft in 2011 de aandelen in de holding van de Shopex Groep verkocht aan een Noorse branchegenoot. Zij werd daarbij bijgestaan door een advocaat. Nadat de transactie was voltooid, heeft de koper van de Shopex Groep gesteld dat Arkelhof bepaalde in het kader van de overname gegeven garanties heeft geschonden. De koper heeft Arkelhof aansprakelijk gesteld voor als gevolg daarvan geleden schade en zich beroepen op verrekening met haar eigen betalingsverplichtingen jegens Arkelhof. Arkelhof verwijt haar advocaat dat hij fouten heeft gemaakt in de juridische begeleiding van de aandelentransactie. De rechtbank heeft de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van Arkelhof afgewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof die vordering opnieuw.
2.2. Het geding in hoger beroep
Arkelhof is bij dagvaarding van 20 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Arkelhof als eiseres en DLA als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 december 2021 doen bepleiten, Arkelhof door mr. Bruins Slot, voornoemd, en DLA door mr. Londonck Sluijk, voornoemd, en mr. M.E. Baltjes, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Arkelhof heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Arkelhof zal toewijzen, met veroordeling van DLA in de kosten van het geding in beide instanties.
DLA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Arkelhof in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 - 2.46 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 2 maakt Arkelhof bezwaar tegen 2.45 van de feitenvaststelling. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven, rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Arkelhof is een investeringsmaatschappij die behoort tot een groep vennootschappen die valt onder de Stichting Recourse. Eén van de bestuurders van Stichting Recourse is [bestuurder A] (hierna: [bestuurder A] ). [bestuurder A] is samen met (een vennootschap van) zijn zoon bestuurder van Arkelhof.
3.2
[X] (hierna: [X] ) is als advocaat en specialist op het gebied van fusies en overnames als partner werkzaam bij DLA. Vanaf 2007 heeft [X] [bestuurder A] bijgestaan bij door [bestuurder A] , althans door vennootschappen waarover [bestuurder A] de zeggenschap heeft, ontplooide investeringsactiviteiten.
3.3
Vanaf maart 1999 was [bestuurder A] ook (indirect) aandeelhouder en bestuurder van een groep vennootschappen, de Shopex Groep, die zich bezighoudt met het ontwerp, de modulaire productie en de montage van winkelinrichtingen voor klanten wereldwijd.
3.4
Eind 2009 is [bestuurder A] over de mogelijkheid van een vorm van fusie in overleg getreden met een Noorse branchegenoot van de Shopex Groep, de New Store Europe (NSE) Groep. [bestuurder A] heeft zich daarbij voor juridische bijstand tot [X] gewend. Begin 2010 heeft de NSE Groep de onderhandelingen beëindigd; zij heeft toegelicht dat zorgen over een door ING aan de Shopex Groep verstrekte lening van € 26 miljoen daarbij een rol hebben gespeeld.
3.5
Op het moment dat de onderhandelingen werden beëindigd, wist [bestuurder A] dat de NSE Groep zou worden overgenomen door Herkules Capital AS (hierna: Herkules). [bestuurder A] heeft half maart 2010 – via [X] – contact gezocht met Herkules. [bestuurder A] en Herkules hebben vervolgens enige tijd onderhandeld over een mogelijke transactie om de Shopex Groep en de NSE Groep samen te brengen.
3.6
Bij e-mail van 1 september 2010 heeft [bestuurder A] [X] verzocht een concept letter of intent te beoordelen, die was opgesteld door het advocatenkantoor Allen & Overy (hierna: A&O), optredend voor NSE AS (een tot de NSE Groep behorende vennootschap) en Herkules. Ook de daarin beoogde transactie heeft geen doorgang gevonden. Bij e-mail van 1 oktober 2010, met kopie aan [X] , heeft [bestuurder A] aan de vertegenwoordigers van NSE AS en Herkules bericht de discussies over een mogelijke transactie te willen uitstellen. Hij heeft toegelicht dat hij de cijfers over het jaar 2010 wilde afwachten en dat hij de leningenpositie van ING wilde herstructureren.
3.7
In juni 2011 hebben Herkules en [bestuurder A] de onderhandelingen hervat, ditmaal over een transactie waarbij Herkules/NSE AS de Shopex Groep zou overnemen (met Herkules wordt hierna, tenzij anders vermeld, ook NSE AS bedoeld). De financieel adviseur van [bestuurder A] , [Y] (hierna: [Y] ), en [Z] (hierna: [Z] ), corporate finance adviseur bij KPMG en ingeschakeld door [bestuurder A] , waren ook bij deze onderhandelingen betrokken.
3.8
Bij brief aan [Z] van 1 juli 2011 heeft Herkules een non-binding offer uitgebracht op de aandelen van Salutary B.V., de holding van de Shopex Groep. De brief luidt, voor zover hier van belang: “
(…) Our key assumptions for the Value Indication are the financial results for the Company for 2010 and 2011. We have specifically assumed that the EBITA of EUR 5,4 million in 2010 is sustainable going forward and that the Company will reach its EBITA budget of EUR 5,8 million in 2011. (…)”. Naar aanleiding van de bieding is Ernst & Young in opdracht van Herkules een due diligence onderzoek begonnen en heeft A&O een concept
Sale and Purchase Agreement(hierna: SPA), met Arkelhof als ‘Seller’ en NSE AS als ‘Purchaser’, opgesteld. Bij e-mail van 12 september 2011, met kopie aan [X] , heeft A&O de concept SPA aan [Z] gezonden en, voor zover relevant, bericht
“(…) We have copied in [X] as we understood that [X] would be involved on the matter.(…)”. Nadat de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Ernst & Young bekend werden, heeft Herkules besloten af te zien van verdere onderhandelingen over de concept SPA. Herkules heeft toegelicht dat de lening aan ING bij haar beslissing een rol speelde.
(…) Our key assumptions for the Value Indication are the financial results for the Company for 2010 and 2011. We have specifically assumed that the EBITA of EUR 5,4 million in 2010 is sustainable going forward and that the Company will reach its EBITA budget of EUR 5,8 million in 2011. (…)”. Naar aanleiding van de bieding is Ernst & Young in opdracht van Herkules een due diligence onderzoek begonnen en heeft A&O een concept
Sale and Purchase Agreement(hierna: SPA), met Arkelhof als ‘Seller’ en NSE AS als ‘Purchaser’, opgesteld. Bij e-mail van 12 september 2011, met kopie aan [X] , heeft A&O de concept SPA aan [Z] gezonden en, voor zover relevant, bericht
“(…) We have copied in [X] as we understood that [X] would be involved on the matter.(…)”. Nadat de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Ernst & Young bekend werden, heeft Herkules besloten af te zien van verdere onderhandelingen over de concept SPA. Herkules heeft toegelicht dat de lening aan ING bij haar beslissing een rol speelde.
3.9
Op 20 oktober 2011 is aan Salutary B.V. voorlopige surseance van betaling verleend. Salutary B.V. hield alle aandelen in Shopex Group B.V., die op haar beurt de aandelen in de werkmaatschappijen van de Shopex Groep hield. [bestuurder A] heeft als bestuurder van Salutary B.V. samen met de bewindvoerder van Salutary B.V. naar een oplossing gezocht voor de schulden van de Shopex Groep aan ING om de door hem voorgestane transactie met Herkules alsnog doorgang te kunnen laten vinden. In verband met een tegenstrijdig belang (vanwege de betrokkenheid van ING) stond het DLA niet vrij om [bestuurder A] /Salutary B.V. in dit traject bij te staan.
3.1
Bij e-mail van 22 oktober 2011 heeft [Z] , voor zover van belang, aan Herkules het volgende bericht:
“
[bestuurder A] is trying to make a deal with the bank and he has come up with the following. To fully get ING out of Shopex we are trying to make the following deal with ING:
[bestuurder A] is trying to make a deal with the bank and he has come up with the following. To fully get ING out of Shopex we are trying to make the following deal with ING:
1. ING waives the long term loan agreement
(…)
3. Price of the shares is EUR 4,4 million. This is the price [bestuurder A] wants to receive for his shares.
The acquisition balance sheet is as follows:
Machinery/Installation/IT 5,3m (no lease)
Debtors 5,3m
Stock 3,9m
Total assets 14,5M
Equity 4,4m
Bank 3,75m
Other 6,35m
Total liabilities 14,5m
(…) Could please let me know if you respect this proposal? (…)”
3.11
Op 28 oktober 2011 zijn Salutary B.V. en Salutary II B.V. (tot 26 oktober 2011 Shopex Group B.V. genaamd) failliet verklaard. Arkelhof heeft daarbij een ‘schone’ doorstart van de werkmaatschappijen van de Shopex Groep willen bewerkstelligen, dat wil zeggen: zonder ING-schuld. Arkelhof heeft kort gezegd bij overeenkomsten van 1 november 2011 de aandelen in de werkmaatschappijen voor een bedrag van in totaal € 75.000 uit de boedel gekocht, een boedelbijdrage gedaan van € 75.000, en daarnaast de vorderingen van ING op de Shopex Groep – met een nominale waarde van € 32 miljoen – overgenomen van ING voor een bedrag van € 5,5 miljoen. Na de doorstart hield Arkelhof alle aandelen in Shopex B.V., die als de nieuwe tussenholding alle aandelen in de werkmaatschappijen van de Shopex Groep hield.
3.12
Op 9 november 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Arkelhof en Herkules over de nieuwe situatie. [Z] heeft bij e-mail van diezelfde dag aan Herkules, met kopie aan [bestuurder A] en [Y] , een samenvatting van het die ochtend besproken voorstel gezonden. In reactie hierop heeft Herkules, bij e-mail van 10 november 2011, aan [Z] en [bestuurder A] een herzien non-binding bod gedaan op de aandelen in Shopex B.V. [Z] heeft Herkules vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, met kopie aan [bestuurder A] , onder andere bericht: “
A good thing we have come to a deal and mutual agreement”. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de uitgangspunten van het aan Arkelhof in het kader van een overname te betalen bedrag, ‘
subject to satisfactory SPA and a satisfactory agreement with Deutsche Bank’.
A good thing we have come to a deal and mutual agreement”. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de uitgangspunten van het aan Arkelhof in het kader van een overname te betalen bedrag, ‘
subject to satisfactory SPA and a satisfactory agreement with Deutsche Bank’.
3.13
Bij e-mail van 14 november 2011 heeft [Z] aan Herkules onder andere bericht dat hij afspraken wilde maken over de verdere procedure en dat [bestuurder A] graag op 25 november 2011 wilde tekenen. Hij berichtte daarbij: “
Could you please inform me when we can receive an altered draft SPA from A&O? From our side [X] is lined up to join the discussions and to comment the draft. (…)”
Could you please inform me when we can receive an altered draft SPA from A&O? From our side [X] is lined up to join the discussions and to comment the draft. (…)”
3.14
Bij e-mail van 17 november 2011 heeft A&O een concept SPA aan [X] doen toekomen, waarin de wijzigingen ten opzichte van de ‘12 september versie’ (zie 3.8) zijn gemarkeerd.
3.15
Bij e-mail van 21 november 2011 (09:20 uur), met kopie aan [Y] en [X] , heeft [Z] aan [bestuurder A] onder andere het volgende bericht:
“(…) Om donderdag te kunnen tekenen dient de SPA woensdag afgerond te zijn (…). [X] gaat vandaag werken aan de SPA en zal vanavond zijn opmerkingen doormailen, waarna ik morgenvroeg dit met hem telefonisch afstem en de markup naar A&O kan gaan. (…) Verzoek van [X] is of jij door de garanties heen kunt gaan om aan te geven of deze voor jou acceptabel zijn. (…)”
3.16
Bij e-mail van diezelfde dag (22:12 uur) heeft [X] aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] onder andere het volgende bericht:
“
Hierbij de concept SPA met mijn eerste opmerkingen.
Hierbij de concept SPA met mijn eerste opmerkingen.
[bestuurder A] : zoals aangegeven is het m.i. belangrijk dat de Tax garanties en Tax indemnities goed door jouw fiscaal adviseur worden beoordeeld (…) Verder is het zaak dat je de garanties goed doorloopt. We kunnen morgen eventuele vragen die je daarbij hebt bespreken.
Verdere acties zijn: (…)
- nadenken over eventuele aanvullende disclosures in de disclosure letter (die afwijkingen van de garanties bevat). (…)”
3.17
In de bij deze e-mail meegezonden concept SPA heeft [X] onder andere bij hoofdstuk 8 ‘WARRANTIES’ opgemerkt:
“CHECK: DISCLOSURE LETTER MAKEN VOOR ZAKEN DIE AFWIJKEN/INBREUK MAKEN OP GARANTIES PER DATUM SIGNING (…)”en bij schedule 1,
‘WARRANTIES’: “CHECK DOOR [bestuurder A] ”
“CHECK: DISCLOSURE LETTER MAKEN VOOR ZAKEN DIE AFWIJKEN/INBREUK MAKEN OP GARANTIES PER DATUM SIGNING (…)”en bij schedule 1,
‘WARRANTIES’: “CHECK DOOR [bestuurder A] ”
3.18
Op 22 november 2011 zijn achtereenvolgens de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld.
- 15:20 uur, [X] aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] :
“
Hierbij de aangepaste SPA n.a.v. onze call van vanochtend. Ik stel voor dat jullie nog even goed kijken hoe ik een en ander hebt verwerkt. (…) Graag jullie opmerkingen. (…) Ik wil graag opmerken dat we alles goed moeten blijven bekijken. Wij moeten daar echt de tijd voor nemen ondanks de enorme tijdsdruk. Persoonlijk vind ik dat wij nog een moment samen moeten hebben om er nog een keer goed doorheen te lopen voordat er getekend gaat worden.(…)”
Hierbij de aangepaste SPA n.a.v. onze call van vanochtend. Ik stel voor dat jullie nog even goed kijken hoe ik een en ander hebt verwerkt. (…) Graag jullie opmerkingen. (…) Ik wil graag opmerken dat we alles goed moeten blijven bekijken. Wij moeten daar echt de tijd voor nemen ondanks de enorme tijdsdruk. Persoonlijk vind ik dat wij nog een moment samen moeten hebben om er nog een keer goed doorheen te lopen voordat er getekend gaat worden.(…)”
- 17:06 uur, [Z] aan A&O, met kopie aan [X] , [bestuurder A] , [Y] en Herkules:
“
You hereby receive our comments on the draft SPA. Bert has not yet fully analysed the draft SPA so we would like to make a reservation for that. (…)”
You hereby receive our comments on the draft SPA. Bert has not yet fully analysed the draft SPA so we would like to make a reservation for that. (…)”
- 22:08 uur, [X] aan A&O:
(…) Ten aanzien van de SPA wil ik nog graag het volgende opmerken: (…)
2. Ik verwacht vooralsnog geen disclosure letter. Ik zit alleen even met het volgende. Zoals bekend komt de Shopex groep uit een insolventiesituatie. Ik vraag mij daarom af of bepaalde garanties enige nuancering behoeven en in die context gelezen moeten worden. De garanties zijn nu vooral standaard geformuleerd voor een bedrijf dat nooit in een dergelijke insolventiesituatie heeft gezeten. De vraag is of we dit als een algemene mededeling in de disclosure letter moeten zetten of dat we dat op een andere manier in de garanties kunnen verwerken. (…)”
- 22:11 uur, [X] stuurt de e-mail van 22.08 uur ter info door aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] .
- 22:41 uur, A&O aan [X] :
- 22:41 uur, A&O aan [X] :
“
(…) ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door verkoper zelf aangevraagd en gevolgd door doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt door verkocht. (…)”
(…) ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door verkoper zelf aangevraagd en gevolgd door doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt door verkocht. (…)”
- 23:41 uur, [X] stuurt de mail van 22.41 uur van A&O door aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] en meldt:
“Ter info. Dirk: ik denk dat het goed zou zijn als je voor 9 uur nog contact zou kunnen hebben met [bestuurder B]bestuurder van Herkules, hof]
, mochten er commerciele punten verhelderd kunnen worden.”
, mochten er commerciele punten verhelderd kunnen worden.”
3.19
Bij e-mail van 23 november 2011 (00:04 uur) heeft [Z] aan [X] , [bestuurder A] en [Y] bericht dat hij [bestuurder B] heeft gesproken en de volgende ochtend met [bestuurder A] de commerciële punten zal bespreken.
3.2
Op 24 november 2011 heeft A&O een markup van de concept SPA aan [Z] en [X] doen toekomen ‘naar aanleiding van onze bespreking vanavond’. In dit concept is onder andere opgenomen dat een deel van de beoogde koopprijs, groot € 1,5 miljoen, wordt schuldig gebleven en omgezet in een ‘Company Loan’ van Arkelhof aan Shopex B.V. en dat het in de SPA (in artikel 10.5) ten behoeve van NSE AS opgenomen verrekenbeding wordt uitgebreid, in die zin dat ook hetgeen NSE AS (als koper) verschuldigd wordt aan Arkelhof uit hoofde van de Company Loan daaronder valt. Later die dag heeft A&O nogmaals een ‘
final version of the SPA subject to possibly some final changes’ aan [X] en [Z] doen toekomen, waarin (onder andere) de tekst van het verrekenbeding nog iets is aangepast. Deze versie heeft A&O kort daarop als execution copy aan partijen gestuurd.
final version of the SPA subject to possibly some final changes’ aan [X] en [Z] doen toekomen, waarin (onder andere) de tekst van het verrekenbeding nog iets is aangepast. Deze versie heeft A&O kort daarop als execution copy aan partijen gestuurd.
3.21
Op 25 november 2011 is de SPA door Arkelhof (als Seller) en NSE AS (als Purchaser) ondertekend. Daarnaast zijn op die dag ook de tussen Arkelhof (als Lender) en NSE AS (als Borrower) gesloten Vendor Loan Agreement en de tussen Arkelhof (als Lender) en Shopex B.V. als (Borrower) gesloten Company Loan Agreement ondertekend.
3.22
De in de SPA overeengekomen koopprijs voor de aandelen Shopex B.V. bedraagt € 8 miljoen, waarvan een gedeelte van € 1,5 miljoen schuldig wordt gebleven als Company Loan en een gedeelte van € 3 miljoen schuldig wordt gebleven als Vendor Loan. Met betrekking tot de door Arkelhof van ING overgenomen vorderingen (zie onder 3.11), in de SPA gedefinieerd als ‘the Loans’, zijn partijen overeengekomen dat deze door NSE AS zullen worden overgenomen. In de SPA is bepaald dat een bedrag van € 75.000 wordt toegerekend aan de aandelen en dat het restant (€ 7.925.000) wordt toegerekend aan deze leningen. De SPA kent verder, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“
4 CONDITIONS
4 CONDITIONS
4.1
Completion of the Transaction by the Purchaser is conditional on (…):
(a) Execution of a (working capital or other) facility agreement between the Company and Deutsche Bank Nederland N.V. and/or its affiliates for an amount of at least EUR 6,000,000 (theDB Facility) (…) which DB Facility will be available for draw down in full at Completion (…);
I none of the following events having taken place by the time that all the above Conditions are satisfied or waived:
(i) a material breach of the Warranties coming to the notice of the Purchaser;
(…)9. WARRANTY LIMITS(…) 9.2 The Seller shall not be liable in respect of a Warranty Claim if and to the extent that it relates to any liability or obligation on the part of a Group Company:
(a) which has been Disclosed to the Purchaser; (…)”
3.23
De als schedule 1 bij de SPA behorende Warranties luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.1 Accounts
The Accounts:
(a) have been prepared in accordance with Dutch GAAP;
(b) give a true and fair view (getrouw beeld) of the financial position of the Group Companies as at the Accounts Datelees 31 oktober 2011, hof]
and of the profit or loss of the Group Companies for the period ended on the Accounts Date; and
and of the profit or loss of the Group Companies for the period ended on the Accounts Date; and
(c) have been prepared on a basis consistent with the basis employed in the Company’s audited accounts for each of the two preceding financial periods. (…)
11.DISCLOSURE
(…) 11.2 All information supplied by the Seller and its agents and advisers to the Purchaser or its agent and advisers is true, accurate, complete and not misleading.”
3.24
Schedule 9 van de SPA bepaalt ten aanzien van de betekenis van ‘Accounts’:
“means the balance sheet as at (per) the Accounts Date and profit and loss account for the year ended on that date of the Group Companies (including the consolidated balance sheet as at (per) that date and the consolidated profit and loss account for that period), a copy of each of which is in the Agreed Form and attached as an exhibit to this agreement.” De geconsolideerde balans en winst-en-verliesrekening van Shopex Group B.V. per 31 oktober 2011 zijn als annex aan de SPA gehecht.
“means the balance sheet as at (per) the Accounts Date and profit and loss account for the year ended on that date of the Group Companies (including the consolidated balance sheet as at (per) that date and the consolidated profit and loss account for that period), a copy of each of which is in the Agreed Form and attached as an exhibit to this agreement.” De geconsolideerde balans en winst-en-verliesrekening van Shopex Group B.V. per 31 oktober 2011 zijn als annex aan de SPA gehecht.
3.25
Na het ondertekenen van de SPA is het proces voor de levering van de aandelen en het aangaan van de leningen in gang gezet. In dat kader hebben (de adviseurs van) partijen ook gesproken over de allocatie van de koopsom. Bij e-mail van 9 december 2011 heeft [Z] , met kopie aan [Y] , [X] en [bestuurder A] , in verband met de positie van Arkelhof jegens de curator aan Herkules verzocht de koopprijs volledig toe te rekenen aan de aandelen en de transactiestructuur zo te wijzigen dat alleen de aandelen en niet de leningen werden overgedragen. Hij heeft hierbij bericht: “
(…) Obviously, the Seller will waive any claims it might have under the Loans towards the Company and its Group. (…)”
(…) Obviously, the Seller will waive any claims it might have under the Loans towards the Company and its Group. (…)”
3.26
Bij e-mail van 13 december 2011, met kopie aan [Y] , heeft [X] aan [bestuurder A] en [Z] een concept mail gericht aan Herkules (en afkomstig van [Z] ) doen toekomen, met het verzoek om hun opmerkingen daarop. De concept mail luidt, voor zover van belang, als volgt: “
Just to recap our discussion of yesterday evening:
Just to recap our discussion of yesterday evening:
(…) The SPA will be amended to reflect the following:
(i) If there is no financing in place on 2 January 2012, to the satisfaction of Purchaser acting reasonably, Seller will increase the Company Loan with another amount of EUR 1.5 million to be payable ultimately on Friday 6 January (for practical reasons). We propose to include this as an obligation/covenant of Seller.
(…)
(vi) The Loans will no longer be part of the SPA and will remain with Seller. Seller will of course waive any security/collateral or any other rights it has or may have vis-à-vis the Company and its Group. in other words, all Intercompany Debt (including the Loans, but excluding the Seller’s Working Capital Facility/Company Loan) will be waived towards the Company and its Group. Seller will still convert an amount of EUR 2.9m of the Intercompany Debt into share premium. (…)”
3.27
Op deze concept mail hebben [Z] en [bestuurder A] enkele minuten later gereageerd. [Z] heeft bevestigd dat dit de voorafgaande avond volgens hem aldus was besproken. [bestuurder A] heeft laten weten: “
Penalty only for 2(i)!!!!! Verder akkoord.”[Z] heeft de e-mail een paar minuten later aan Herkules verstuurd.
Penalty only for 2(i)!!!!! Verder akkoord.”[Z] heeft de e-mail een paar minuten later aan Herkules verstuurd.
3.28
In de dagen daarna is verder onderhandeld over de laatste aanpassingen, vooral tussen [Z] en Herkules, waarbij [X] de gemaakte afspraken na afstemming met [Z] en [bestuurder A] steeds heeft vastgelegd. In dit verband zijn op 15 december 2011 de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld, telkens met kopie aan [bestuurder A] , [Y] en [Z] :
- 12:34 uur, [X] aan A&O:
“Following your call with Dirk of this morning, I would like to confirm the following.
(…) 3. As I discussed with A&O yesterday we will review the Amended Company Loan Agreement (…) and will make sure that it contains provisions to bring Bert in a similar position of a third party bank. The relevant security documentation for such bridge (as agreed) will be prepared by us. (…)”
- 12:59 uur, A&O aan [X] :
“(…)it is not entirely clear to us what you mean with point 3. We are happy to review any suggestions to streamline the Company Loan, but there should not be changes to the actual terms of the Company Loan. (…)”- 14:10 uur, [X] aan A&O en Herkules:
“(…) Since Bert is now prepared to pay in an additional amount of EUR 1.5m, he will be financing the full 6m position (plus the 1.5 vendor loan), which normally the bank would do. This is a new position for him. It is fair then to give him a similar position as a bank would have. (…)”
- 14:18 uur, A&O aan [X] :
“That is not our understanding. The Company Loan as agreed at the time of signing already contained the concept of Bert acting as a bank, this is not changed by the addition of an amount of EUR 1.5m following the commercial deal (waiver of DB CP and change of ING loans position). Renegotiation of the agreed terms of the Company Loan is therefore not acceptable. If your client insists on this, I would doubt whether closing tomorrow is still realistic. (…)”
3.29
Vervolgens heeft [X] bij e-mail van 15 december 2011 een concept Addendum op de SPA aan A&O gestuurd. Volgens het Addendum zal New Store Europe Holding B.V. (hierna: NSE B.V., een dochtervennootschap van NSE AS) in plaats van NSE AS als koper van de aandelen in Shopex B.V. optreden. Daarnaast maken de Loans volgens het concept Addendum niet langer deel uit van de SPA en wordt de koopprijs volledig toegerekend aan de aandelen in Shopex B.V. (zie 3.25). A&O heeft de concept Addendum op 16 december 2011 aan [X] geretourneerd en heeft (als zichtbare wijziging) onder 2.3 onder het kopje SALE, PURCHASE AND PURCHASE PRICE onder andere het volgende toegevoegd: “
The Seller hereby cancels and terminates (opzeggen) all security rights created under the security agreements entered into between the Group Companies as pledgors and ING Bank N.V. as pledgee in connection with the ING Loan Agreement (theSecurity Agreements) in their entirety.(…)”
The Seller hereby cancels and terminates (opzeggen) all security rights created under the security agreements entered into between the Group Companies as pledgors and ING Bank N.V. as pledgee in connection with the ING Loan Agreement (theSecurity Agreements) in their entirety.(…)”
3.3
[X] heeft bij e-mail van 16 december 2011 zijn opmerkingen bij het (door A&O aangevulde) concept Addendum aan [bestuurder A] , [Y] en [Z] doen toekomen en daarbij geschreven:
“Graag even goed meelezen, want alleen red ik het niet gezien de hoeveelheid stukken dat op mij afkomt en de korte tijd die ons resteert. Met name de bepalingen over ING Loans en artikel 7 checken.”
“Graag even goed meelezen, want alleen red ik het niet gezien de hoeveelheid stukken dat op mij afkomt en de korte tijd die ons resteert. Met name de bepalingen over ING Loans en artikel 7 checken.”
3.31
Op 16 december 2011 heeft de levering van de aandelen in Shopex B.V. van Arkelhof aan NSE B.V. plaatsgevonden. Daarnaast zijn op die datum ondertekend:
- het Addendum (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS);
- de ‘Amended and restated Company Loan Agreement’ (door Arkelhof en Shopex B.V.) met betrekking tot een door Arkelhof aan Shopex B.V. uit te lenen bedrag van in totaal € 7,5 miljoen (zie hierna onder 3.32);
- de ‘Amended and restated Vendor Loan Agreement’ (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS) met betrekking tot een door Arkelhof aan NSE B.V. uit te lenen bedrag van € 3 miljoen.
3.32
Omdat de in de SPA opgenomen voorwaarde dat Deutsche Bank een bedrijfsfinanciering van € 6 miljoen zal verstrekken, niet is vervuld, is in de gewijzigde Company Loan Agreement overeengekomen dat Arkelhof in totaal een bedrag van € 7,5 miljoen aan Shopex B.V. als rentedragende lening ter beschikking stelt. Deze lening bestaat uit het aanvankelijke bedrag van € 1,5 miljoen (hierna: lening 1), een werkkapitaallening van € 4.630.000 (hierna: lening 2) en een toezegging voor een lening van € 1.370.000 indien Deutsche Bank per 2 januari 2012 geen faciliteit heeft verstrekt (hierna: lening 3).
3.33
Bij brief van 10 april 2012 heeft (A&O namens) NSE B.V. aan Arkelhof meegedeeld dat zij op basis van intern onderzoek heeft geconstateerd dat Arkelhof diverse garanties onder de SPA, waaronder in elk geval de garantie ten aanzien van de Accounts (hierna: de Accountsgarantie) en de Disclosure garantie (zie onder 3.23), heeft geschonden. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…) the Purchaser has found out that the consolidated profit and loss account (P&L) shows a result that does not correspond to the actual financial situation at the Accounts Date. The Purchaser was led to believe it acquired a profit making company on an EBITA level proportionate to the debt position of the Company.
“(…) the Purchaser has found out that the consolidated profit and loss account (P&L) shows a result that does not correspond to the actual financial situation at the Accounts Date. The Purchaser was led to believe it acquired a profit making company on an EBITA level proportionate to the debt position of the Company.
(…)
Arkelhof was aware that the EBITA as presented by it was a key variable in determining the Purchase Price.
(…)
The Enterprise Value of the Company, which formed the basis for determining the Purchase Price, was calculated on the basis of a combined DCC analysis and a multiple and was established at EUR 12,5 million. Considering the actual EBITA (…) the actual value of the Company is currently highly uncertain due to the fact that it is loss making and could go bankrupt. (…) Hence, the damage suffered by the Purchaser (…) equals EUR 12,5 million (excluding acquisition and other costs). Arkelhof is fully liable for this damage (…) Pursuant to Section 10.5 of the SPA the Purchaser has the right to set off the amount of damage against both the Vendor Loan and the Company Loan which total an amount of EUR 10.5 million. Hence, the Purchaser’s remaining claim (…) amounts to EUR 2 million. (…)”
3.34
Op 5 augustus 2012 heeft NSE B.V. een verzoek tot arbitrage ingediend. In de daaropvolgende procedure heeft zij zich jegens Arkelhof – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de financiële cijfers van de Shopex Groep gemanipuleerd zijn, dat dit een schending inhoudt van de Accountsgarantie en dat NSE B.V. als gevolg hiervan een schade lijdt van € 11,5 miljoen. DLA heeft (met inschakeling van andere advocaten dan [X] ) Arkelhof in de arbitrageprocedure bijgestaan.
3.35
Op 22 oktober 2014 zijn NSE B.V., haar dochtervennootschap New Store Europe B.V. en vijf van de Shopex werkmaatschappijen failliet verklaard. Arkelhof heeft met de in deze faillissementen benoemde curatoren een minnelijke regeling getroffen. Het faillissementsverslag van 13 december 2016 vermeldt over deze regeling, onder 5. Bank/Zekerheden: “(…)
Met Arkelhof is een minnelijke regeling getroffen inhoudende dat aan Arkelhof ter zake van de opbrengst van de debiteuren en de voorraad € 710.000,-- wordt betaald. Arkelhof heeft definitief afstand gedaan van enige aanspraak op de opbrengst van de bodemzaken en de het exploitatieresultaat over de periode van exploitatie.(…)” en onder 9. Procedures: “
(…) Gedurende de verslag periode is een minnelijke regeling bereikt tussen partijen inhoudende dat Arkelhof € 125.000,- aan de boedel van NSE Holding betaalt. De procedure bij het NAI wordt beëindigd en Arkelhof zal haar [restant] vorderingen ter verificatie aanmelden. (…)”
Met Arkelhof is een minnelijke regeling getroffen inhoudende dat aan Arkelhof ter zake van de opbrengst van de debiteuren en de voorraad € 710.000,-- wordt betaald. Arkelhof heeft definitief afstand gedaan van enige aanspraak op de opbrengst van de bodemzaken en de het exploitatieresultaat over de periode van exploitatie.(…)” en onder 9. Procedures: “
(…) Gedurende de verslag periode is een minnelijke regeling bereikt tussen partijen inhoudende dat Arkelhof € 125.000,- aan de boedel van NSE Holding betaalt. De procedure bij het NAI wordt beëindigd en Arkelhof zal haar [restant] vorderingen ter verificatie aanmelden. (…)”
3.36
Bij brief van 9 november 2016 hebben [bestuurder A] en Arkelhof DLA aansprakelijk gesteld voor alle door hen als gevolg van het handelen van DLA – bestaande onder andere uit het mede concipiëren van de SPA – geleden schade ter zake van de verkoop en levering van de aandelen in Shopex B.V. Arkelhof houdt ook KPMG en Herkules aansprakelijk voor schade in verband met deze verkoop.
4.Beoordeling
4.1
Arkelhof heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat DLA jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en gevorderd DLA te veroordelen tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat, met vergoeding van de (proces)kosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat DLA bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht haar zorgplicht heeft geschonden omdat zij niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. De rechtbank heeft (kort gezegd) geoordeeld dat DLA niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Arkelhof en heeft de vorderingen van Arkelhof afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Arkelhof met zes grieven op.
4.2
Met haar grieven richt Arkelhof zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat DLA niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Arkelhof, waarbij de rechtbank Arkelhof niet is gevolgd in haar verwijten dat DLA Arkelhof niet heeft geïnformeerd over, of gewaarschuwd voor, het risico van het afgeven van de garanties (grief 3) en het verrekenbeding (grief 4) in de SPA en dat zij Arkelhof niet adequaat heeft geadviseerd over haar zekerhedenpositie (grief 5). Het hof stelt voorop dat het zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat DLA niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Arkelhof en het maakt dat oordeel en de gronden waarop dat berust tot de zijne. Het hof neemt bij zijn oordeel het volgende in aanmerking.
4.3
Uitgangspunt is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Waar het, zoals in dit geval, gaat om de advisering van een advocaat aan een cliënt geldt dat de door de advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht meebrengt dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.
Omvang opdracht
4.4
Met grief 1 keert Arkelhof zich tegen het oordeel van de rechtbank dat DLA de opdracht voor Arkelhof heeft uitgevoerd op een wijze zoals die binnen de bestendige werkrelatie tussen Arkelhof en DLA gebruikelijk was. Voor zover de rechtbank daarmee heeft bedoeld dat de rol van [X] beperkt zou zijn tot het schriftelijk vastleggen van de buiten hem om gemaakte afspraken, geldt dat dit volgens Arkelhof niet juist is.
4.5
Uit de gang van zaken bij de verkoop van de Shopex Groep door Arkelhof blijkt dat DLA niet betrokken was bij de financiële en commerciële onderhandelingen die tot die transactie hebben geleid en dat haar taak was gericht op de vastlegging van het onderhandelingsresultaat. De commerciële onderhandelingen werden, zoals blijkt uit de e-mailcorrespondentie daarover, gevoerd tussen [bestuurder A] en financieel adviseurs [Y] en [Z] namens Arkelhof enerzijds en vertegenwoordigers van Herkules anderzijds. Herkules heeft haar non-binding offer van 1 juli 2011 gericht aan [Z] , [Z] heeft Herkules tijdens het faillissement van de holdingvennootschappen van de Shopex Groep bij e-mail van 22 oktober 2011 geïnformeerd over de prijs die Arkelhof bij een mogelijke transactie na faillissement wilde ontvangen en [bestuurder A] , [Z] en [Y] (voor Arkelhof) en Herkules hebben op 9 en 10 november 2011 overeenstemming bereikt over de uitgangspunten van het aan Arkelhof in het kader van de overname te betalen bedrag. [X] was daarbij van juni 2011 tot 14 november 2011 niet betrokken, anders dan dat hij incidenteel werd geïnformeerd over de gesprekken tussen Arkelhof en Herkules. Op 14 november 2011 berichtte [Z] aan Herkules dat [X] klaarstond “
to join the discussions and to comment the draft.” Ook na 14 november 2011 bleven [bestuurder A] , [Y] en [Z] leidend bij de commerciële onderhandelingen (zie bijvoorbeeld de e-mail van [Z] aan [X] , [bestuurder A] en [Y] van 23 november 2011, onder 3.19) en legde [X] de gemaakte afspraken vast (zie bijvoorbeeld de e-mails van 9 en 13 december 2011, onder 3.25 en 3.26, over de afspraak om de van ING overgenomen leningen uit de transactiestructuur te halen). Deze gang van zaken past bij het feit dat [bestuurder A] een investeerder is met ervaring met overnametrajecten, die werd bijgestaan door financieel adviseurs, en met het (late) moment waarop DLA werd betrokken bij het overnametraject. Arkelhof heeft hiertegenover onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat [X] van meet af aan als volwaardig lid van het dealteam betrokken is geweest bij de transactie (met uitzondering van de onderhandelingen met ING), en dat zijn taak verder ging dan het op juridisch verantwoorde wijze uitwerken van de tussen Arkelhof en Herkules gemaakte (commerciële) afspraken. De grief faalt in zoverre. In het midden kan blijven of deze taak gebruikelijk was binnen een bestendige werkrelatie, zoals de rechtbank heeft overwogen. Wel verdient nog opmerking dat, anders dan Arkelhof tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, op Arkelhof de stelplicht en, indien nodig, de bewijslast rust van haar stellingen over de omvang van de opdracht aan DLA. Het betoog van DLA dat die opdracht beperkt was, is geen bevrijdend verweer maar een betwisting van de stellingen van Arkelhof die erop neerkomen dat [X] is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht en die ten grondslag liggen aan haar vorderingen.
to join the discussions and to comment the draft.” Ook na 14 november 2011 bleven [bestuurder A] , [Y] en [Z] leidend bij de commerciële onderhandelingen (zie bijvoorbeeld de e-mail van [Z] aan [X] , [bestuurder A] en [Y] van 23 november 2011, onder 3.19) en legde [X] de gemaakte afspraken vast (zie bijvoorbeeld de e-mails van 9 en 13 december 2011, onder 3.25 en 3.26, over de afspraak om de van ING overgenomen leningen uit de transactiestructuur te halen). Deze gang van zaken past bij het feit dat [bestuurder A] een investeerder is met ervaring met overnametrajecten, die werd bijgestaan door financieel adviseurs, en met het (late) moment waarop DLA werd betrokken bij het overnametraject. Arkelhof heeft hiertegenover onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat [X] van meet af aan als volwaardig lid van het dealteam betrokken is geweest bij de transactie (met uitzondering van de onderhandelingen met ING), en dat zijn taak verder ging dan het op juridisch verantwoorde wijze uitwerken van de tussen Arkelhof en Herkules gemaakte (commerciële) afspraken. De grief faalt in zoverre. In het midden kan blijven of deze taak gebruikelijk was binnen een bestendige werkrelatie, zoals de rechtbank heeft overwogen. Wel verdient nog opmerking dat, anders dan Arkelhof tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, op Arkelhof de stelplicht en, indien nodig, de bewijslast rust van haar stellingen over de omvang van de opdracht aan DLA. Het betoog van DLA dat die opdracht beperkt was, is geen bevrijdend verweer maar een betwisting van de stellingen van Arkelhof die erop neerkomen dat [X] is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht en die ten grondslag liggen aan haar vorderingen.
4.6
Het ontbreken van een opdrachtbevestiging maakt het bovenstaande niet anders, reeds nu voldoende documentatie beschikbaar is waaruit de omvang van de opdracht van DLA blijkt. Ook uit gedragsregel 14 volgt niet dat op DLA als advocaat de verantwoordelijkheid rustte over alle aspecten van de transactie en de mogelijke gevolgen daarvan te adviseren. Deze gedragsregel beoogt (volgens de toelichting daarop) te waarborgen dat een advocaat de opdracht van zijn cliënt niet klakkeloos uitvoert, maar als
dominus litisvanuit zijn eigen verantwoordelijkheid zijn optreden bepaalt. Die verantwoordelijkheid van de advocaat staat in beginsel niet in de weg aan het aannemen van een beperkte opdracht waarbij de advocaat werkzaamheden met betrekking tot een transactie verricht zonder ten volle te onderzoeken welke risico’s zijn cliënt loopt door de transactie aan te gaan.
dominus litisvanuit zijn eigen verantwoordelijkheid zijn optreden bepaalt. Die verantwoordelijkheid van de advocaat staat in beginsel niet in de weg aan het aannemen van een beperkte opdracht waarbij de advocaat werkzaamheden met betrekking tot een transactie verricht zonder ten volle te onderzoeken welke risico’s zijn cliënt loopt door de transactie aan te gaan.
Garanties over de Accounts
4.7
Met grief 3 richt Arkelhof zich tegen het oordeel van de rechtbank dat DLA niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Arkelhof doordat zij Arkelhof niet heeft geïnformeerd over of gewaarschuwd voor het afgeven van de Accountsgarantie. Arkelhof heeft ook in hoger beroep betoogd dat deze garantie niet opgenomen had mogen worden in de SPA en daartoe gesteld dat de door Herkules te betalen koopprijs niet was gebaseerd op de EBIT(D)A maar op de (op 22 oktober 2011 aan Herkules verstrekte) balans van Shopex. Arkelhof heeft laatstbedoelde stelling echter tegenover de gemotiveerde betwisting van DLA onvoldoende onderbouwd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, vindt de stelling onvoldoende steun in de e-mail van 22 oktober 2011 en vindt zij ook geen steun in de e-mails van 9 en 10 november 2011 waarin de uitgangspunten zijn vastgelegd van de afspraken over de te betalen koopprijs aan Arkelhof. Anders dan Arkelhof heeft aangevoerd, volgt de juistheid van haar stelling ook niet uit het BDO-rapport. Daargelaten dat het BDO-rapport is opgesteld als partijrapport in de arbitrageprocedure, blijkt daaruit dat weliswaar de balans aan Herkules is verstrekt, maar ook dat er steeds gewijzigde versies van de balans zijn verstrekt en daarnaast andere cijfermatige informatie, zoals de winst-en-verliesrekening en de liquiditeitsbegroting. Dat de koopprijs enkel was gebaseerd op de balanswaarde van de activa en de passiva en dat andere financiële gegevens, waaronder EBIT(D)A, niet van belang zijn geweest bij de beslissing van Herkules de Shopex Groep over te nemen en voor welke prijs, kan dus niet worden aangenomen. Hierop strandt ook het betoog van Arkelhof dat DLA, ongeacht of zij bij de commerciële onderhandelingen betrokken was geweest, ervan op de hoogte had moeten zijn dat de koopprijs (enkel) op de balans was gebaseerd.
4.8
Overigens geldt, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, dat zelfs al zou Arkelhof de koopprijs (geheel of grotendeels) hebben gebaseerd op de balans van Shopex, zij evenmin voldoende heeft gesteld waaruit volgt dat dat voor Herkules ook het geval was. Herkules heeft zich zowel in de brief van 10 april 2012 waarin zij Arkelhof heeft bericht dat zij heeft geconstateerd dat Arkelhof diverse garanties uit de SPA heeft geschonden als in de arbitrageprocedure op het standpunt gesteld dat de koopprijs was gebaseerd op de EBIT(D)A. Anders dan Arkelhof betoogt, is het niet tegenstrijdig dat de rechtbank enerzijds waarde toekent aan het standpunt van Herkules in de arbitrageprocedure, terwijl zij anderzijds het standpunt dat DLA als advocaat van Arkelhof in die procedure heeft ingenomen (dat de koopprijs was gebaseerd op de balans) niet toeschrijft aan DLA zelf. DLA verwoordde in die procedure immers het standpunt van haar cliënt. Dat DLA van dat standpunt geen afstand heeft gedaan in een procesadvies, maakt niet dat dit moet worden beschouwd als het eigen standpunt van DLA.
4.9
Anders dan Arkelhof heeft aangevoerd, heeft [X] niet geconcludeerd dat de Accountsgarantie niet passend was. [X] heeft A&O de suggestie gedaan de garanties te nuanceren in verband met de eerdere insolventiesituatie. A&O wilde daaraan niet meewerken, met het argument dat het faillissement door Arkelhof zelf was aangevraagd en dat Arkelhof vervolgens is opgetreden als koper/doorstartende partij. [X] heeft [bestuurder A] , [Z] en [Y] van deze reactie op de hoogte gesteld. [Z] heeft daarop laten weten contact te hebben gehad met Herkules en dat hij ook contact zou opnemen met [bestuurder A] . [Z] en [bestuurder A] hebben het onderwerp verder laten rusten. Voor zover Arkelhof stelt dat [bestuurder A] de mails niet heeft begrepen, geldt dat het op zijn weg had gelegen daarover vragen te stellen. Dat Arkelhof de Accountsgarantie niet kon geven en dat [X] dat wist, blijkt hieruit in ieder geval niet. Ook het standpunt van Arkelhof dat [X] erop had moeten toezien of had moeten adviseren dat in de transactiedocumentatie (onder andere) zou worden medegedeeld dat de Shopex Groep uit een insolventiesituatie kwam omdat de Shopex Groep via een “
lock, stock and barrel” transactie, niet
going concern, werd verkocht, wordt niet gevolgd. Bij dit oordeel is van belang dat DLA onbetwist heeft aangevoerd dat het ging om een georkestreerd (technisch) faillissement van vennootschappen die gedurende geruime tijd voor het faillissement en ook weer direct daarna onder controle van [bestuurder A] /Arkelhof stonden en dat de boekhouding van de Shopex Groep bij Arkelhof bekend was.
lock, stock and barrel” transactie, niet
going concern, werd verkocht, wordt niet gevolgd. Bij dit oordeel is van belang dat DLA onbetwist heeft aangevoerd dat het ging om een georkestreerd (technisch) faillissement van vennootschappen die gedurende geruime tijd voor het faillissement en ook weer direct daarna onder controle van [bestuurder A] /Arkelhof stonden en dat de boekhouding van de Shopex Groep bij Arkelhof bekend was.
4.1
Dat [bestuurder A] niet heeft begrepen op welke accounts de garantie zag en in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat de garantie zag op een jaarrekening, in het bijzonder die uit 2010, blijkt nergens uit. [bestuurder A] en zijn financieel adviseurs hebben, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is toegelicht, zelf de geconsolideerde balans en winst-en-verliesrekening van Shopex Group B.V. tot 31 oktober 2011, die als annex bij de SPA is gevoegd, aangeleverd. Zoals volgt uit hun eigen stellingen, hebben zij vervolgens weer een nieuwe versie daarvan verstrekt in het kader van de onderhandelingen over het Addendum. Anders dan Arkelhof betoogt, was de tekst van de Accountsgarantie ook niet moeilijk te doorgronden. [bestuurder A] had ook ervaring met investeringen en overnametrajecten. In elk geval is onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat [X] had moeten vermoeden dat [bestuurder A] de garantie niet begreep of dat [X] zich er nader van had moeten vergewissen dat [bestuurder A] die wel begreep.
Grief 3 faalt dus.
Verrekenbeding
4.11
Met grief 4 heeft Arkelhof betoogd dat DLA had moeten voorkomen dat de vorderingen van Arkelhof op Shopex B.V. ter zake van de werkkapitaalfinanciering (uit hoofde van lening 2 en lening 3 uit de gewijzigde Company Loan Agreement, hierna: de werkkapitaalfinanciering) onder de werking van het verrekenbeding in de SPA zouden vallen, althans dat DLA over (de werking van) het verrekenbeding had moeten adviseren of daarvoor had moeten waarschuwen. Arkelhof heeft in verband hiermee aangevoerd dat zij de inhoud en reikwijdte van het verrekenbeding niet heeft begrepen, vooral nu tijdens het onderhandelingstraject de vorderingen van Arkelhof op Herkules steeds toenamen. De aard van de transactie waarbij Arkelhof als verkoper meer aan Herkules als koper betaalde dan omgekeerd, bracht volgens Arkelhof bovendien mee dat het verrekenbeding moeilijk(er) te doorgronden, ongebruikelijk en apert onredelijk was.
4.12
Het hof passeert deze stellingen als onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van DLA. De tekst van het verrekenbeding uit de SPA is duidelijk en niet moeilijk te doorgronden, zeker voor een ervaren ondernemer als [bestuurder A] . [bestuurder A] was ook nauw betrokken bij de totstandkoming van de SPA. Het resultaat van de onderhandelingen na het sluiten van de SPA was dat al hetgeen Arkelhof onder de Company Loan Agreement uitleende, binnen de reikwijdte van het verrekenbeding zou vallen. Die consequentie volgt voldoende duidelijk uit de tekst van het verrekenbeding, gelezen in de context van de transactie als geheel. Arkelhof heeft onvoldoende onderbouwd dat zij desondanks niet heeft begrepen dat de werkkapitaalfinanciering ook viel onder de werking van het verrekenbeding. Het hof acht het verrekenbeding niet zo ongebruikelijk dat dit meebracht dat DLA Arkelhof ervoor diende te waarschuwen. DLA heeft gemotiveerd aangevoerd dat het voor de hand lag dat lening 2 (€ 4.630.000) onder het verrekenbeding viel, omdat dit een werkkapitaalfinanciering betreft die normaal gesproken na de overdracht niet als lening verschuldigd blijft, maar ten laste van de verkoper komt. DLA heeft verder betwist dat Arkelhof als verkoper ruim twee keer zoveel aan Herkules als koper betaalde dan omgekeerd; zij heeft terecht erop gewezen dat de koopprijs voor de aandelen € 8 miljoen was en dat Arkelhof ten onrechte de aankoop van de ING leningen in haar berekening heeft betrokken. Aangenomen moet worden dat [bestuurder A] en zijn financieel adviseurs bekend waren met de structuur van de transactie (als geheel) en dat zij met die kennis de werkkapitaalfinanciering in onderhandelingen met Herkules zijn overeengekomen. Indien Arkelhof de werkkapitaalfinanciering onder andere voorwaarden had willen verstrekken, zonder mogelijkheid tot verrekening, dan had zij dit aan Herkules kunnen voorstellen. Ook zonder advies of waarschuwing van [X] was zij voldoende geïnformeerd om te kunnen afwegen en beslissen of zij een dergelijk voorstel aan Herkules zou doen. Dat zij daartoe niet in staat zou zijn geweest omdat DLA haar/ [bestuurder A] vertegenwoordigde bij de onderhandelingen over het Addendum, vindt geen steun in de correspondentie (zie onder 3.26 - 3.28 en 3.30).
Grief 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
Zekerheden
4.13
Arkelhof keert zich in grief 5a tegen het oordeel van de rechtbank dat DLA niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht doordat zij niet heeft geadviseerd over de ontoereikende zekerhedenpositie van Arkelhof. Zij heeft erop gewezen dat door de overname van de ING-leningen zekerheden vrijvielen die konden worden gebruikt voor het verkrijgen van werkkapitaalfinanciering bij Deutsche Bank. Er bestond geen beletsel deze zekerheden te benutten ten behoeve van Arkelhof toen zij deze financiering verstrekte in plaats van Deutsche Bank. Ook deze grief faalt. Arkelhof heeft ermee heeft ingestemd dat de zekerheden verbonden aan de vorderingen uit hoofde van de ING leningen vervielen toen deze op verzoek van Arkelhof buiten de transactie werden gehouden. [X] heeft in het kader van de afspraak dat Arkelhof Deutsche Bank als financier zou vervangen, getracht eenzelfde positie voor Arkelhof te bedingen als die van een “
third party bank”, maar Herkules is daarmee niet akkoord gegaan. [bestuurder A] was daarvan op de hoogte en heeft de transactie desalniettemin doorgezet. Dat de vrijgevallen zekerheden niet zijn gebruikt ten behoeve van Arkelhof, kan DLA dus niet worden tegengeworpen. DLA heeft verder naar voren gebracht dat de zekerheden die Arkelhof verkreeg op de activa van Shopex B.V. een waarde van circa € 14 miljoen vertegenwoordigden. Arkelhof heeft dit niet betwist en niet toegelicht waarom dit ontoereikend was, althans zodanig ontoereikend dat DLA haar over haar zekerhedenpositie had moeten adviseren. Voor zover Arkelhof heeft betoogd dat DLA had moeten waarschuwen dat voor de Vendor Loan en lening 1 geen zekerheden waren verstrekt, geldt dat de Vendor Loan en lening 1 pas zouden worden terugbetaald als (kort gezegd) de liquiditeitspositie van de lenende partij dat zou toestaan, dus als het goed zou gaan met Shopex, hetgeen zich minder goed verhoudt tot het verkrijgen van zekerheden.
third party bank”, maar Herkules is daarmee niet akkoord gegaan. [bestuurder A] was daarvan op de hoogte en heeft de transactie desalniettemin doorgezet. Dat de vrijgevallen zekerheden niet zijn gebruikt ten behoeve van Arkelhof, kan DLA dus niet worden tegengeworpen. DLA heeft verder naar voren gebracht dat de zekerheden die Arkelhof verkreeg op de activa van Shopex B.V. een waarde van circa € 14 miljoen vertegenwoordigden. Arkelhof heeft dit niet betwist en niet toegelicht waarom dit ontoereikend was, althans zodanig ontoereikend dat DLA haar over haar zekerhedenpositie had moeten adviseren. Voor zover Arkelhof heeft betoogd dat DLA had moeten waarschuwen dat voor de Vendor Loan en lening 1 geen zekerheden waren verstrekt, geldt dat de Vendor Loan en lening 1 pas zouden worden terugbetaald als (kort gezegd) de liquiditeitspositie van de lenende partij dat zou toestaan, dus als het goed zou gaan met Shopex, hetgeen zich minder goed verhoudt tot het verkrijgen van zekerheden.
4.14
Arkelhof heeft daarnaast, voor het eerst in hoger beroep, in grief 5b aangevoerd dat Arkelhof en Herkules zijn overeengekomen dat niet alleen Shopex B.V., maar ook haar dochtermaatschappijen zekerheden zouden verstrekken voor de vorderingen van Arkelhof op Shopex B.V. uit hoofde van de gewijzigde Company Loan Agreement. In de gewijzigde Company Loan Agreement is opgenomen dat een pandrecht zal worden gevestigd op de “
trade receivables, inventory and fixed assets of Target”, waarbij “
Target” is gedefinieerd als “
Borrower[Shopex B.V., toevoeging hof]
and its direct and indirect subsidiaries”. DLA is volgens Arkelhof tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij in weerwil hiervan alleen pandrechten heeft gevestigd op activa van Shopex B.V.
trade receivables, inventory and fixed assets of Target”, waarbij “
Target” is gedefinieerd als “
Borrower[Shopex B.V., toevoeging hof]
and its direct and indirect subsidiaries”. DLA is volgens Arkelhof tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij in weerwil hiervan alleen pandrechten heeft gevestigd op activa van Shopex B.V.
4.15
DLA heeft betwist dat is overeengekomen dat ook de dochtermaatschappijen van Shopex B.V. zekerheden zouden verstrekken. Zij heeft aangevoerd dat in de gewijzigde Company Loan Agreement per abuis “
Target” is opgenomen en erop gewezen dat de dochtermaatschappijen noch de gewijzigde Company Loan Agreement, waarin de verplichting tot het stellen van zekerheden was opgenomen, noch de pandakte hebben ondertekend. DLA heeft toegelicht dat voor het vestigen van zekerheden op activa van de dochtermaatschappijen buitenlandse advocaten geïnstrueerd hadden moeten worden door A&O en DLA (met daaraan verbonden kosten) en dat daarover nooit is gesproken. Arkelhof heeft ook niet eerder dan bij memorie van grieven op deze gestelde afspraak gewezen en, naar zij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, deze verplichting niet bij Herkules of NSE aan de orde gesteld. In het licht van deze gemotiveerde betwisting is het hof van oordeel dat Arkelhof onvoldoende heeft gesteld waaruit volgt dat Arkelhof en Herkules zijn overeengekomen dat niet alleen Shopex B.V., maar ook haar dochtermaatschappijen zekerheden zouden verstrekken. De stelling van Arkelhof dat DLA is tekortgeschoten bij de uitvoering van de opdracht tot het vestigen van zekerheden, stuit hierop af.
Target” is opgenomen en erop gewezen dat de dochtermaatschappijen noch de gewijzigde Company Loan Agreement, waarin de verplichting tot het stellen van zekerheden was opgenomen, noch de pandakte hebben ondertekend. DLA heeft toegelicht dat voor het vestigen van zekerheden op activa van de dochtermaatschappijen buitenlandse advocaten geïnstrueerd hadden moeten worden door A&O en DLA (met daaraan verbonden kosten) en dat daarover nooit is gesproken. Arkelhof heeft ook niet eerder dan bij memorie van grieven op deze gestelde afspraak gewezen en, naar zij tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, deze verplichting niet bij Herkules of NSE aan de orde gesteld. In het licht van deze gemotiveerde betwisting is het hof van oordeel dat Arkelhof onvoldoende heeft gesteld waaruit volgt dat Arkelhof en Herkules zijn overeengekomen dat niet alleen Shopex B.V., maar ook haar dochtermaatschappijen zekerheden zouden verstrekken. De stelling van Arkelhof dat DLA is tekortgeschoten bij de uitvoering van de opdracht tot het vestigen van zekerheden, stuit hierop af.
4.16
Uit het bovenstaande volgt dat Arkelhof in het licht van de hiervoor onder 4.3 geformuleerde maatstaf onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft die de conclusie kunnen dragen dat DLA is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen bij de advisering over de Accountsgarantie, het verrekenbeding en de zekerhedenpositie, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien. Hierbij heeft het hof met name in aanmerking genomen dat de opdracht aan DLA een beperkte strekking had, dat Arkelhof zelf ervaren en deskundig was en voorzien was van deskundige bijstand en dat zij nauw betrokken was bij de onderhandelingen en bij het sluiten van de overnametransactie. Wat Arkelhof verder nog heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden, en kan daarom onbesproken blijven.
4.17
Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Arkelhof omdat van een tekortkoming van DLA niet is gebleken. In het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld, behoeft de grief geen nadere behandeling.
4.18
De grieven falen. Er is niet voldoende specifiek bewijs aangeboden van feiten die, na hetgeen in dit arrest is overwogen, en indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Arkelhof zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Arkelhof in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DLA begroot op € 760,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.