ECLI:NL:GHAMS:2022:856

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.296.547

zaaknummer rechtbank: 8949232 AO VERZ 20-204

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022

inzake

CONCEPT ELEKTRO B.V.

gevestigd te Hoofddorp,

appellante,

advocaat: mr. H.H.A. Lewin te Uitgeest

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W. Luijer te Loosdrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Concept Elektro en [geïntimeerde] genoemd.

Concept Elektro is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 29 juni 2021, onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 29 maart 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof opnieuw rechtdoende
-primair: de bestreden beschikking vernietigt en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog afwijst , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij heeft ontvangen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente, en het tegenverzoek van Concept Elektro tot betaling van de gefixeerde schadeloosstelling van € 6.690,26 bruto toewijst;
-subsidiair, voor het geval de vernietiging van het ontslag op staande voet in stand blijft, voor recht verklaart dat Concept Elektro vanaf het moment dat [geïntimeerde] 52 weken aaneengesloten arbeidsongeschikt is, niet meer hoeft te betalen dan hetgeen waartoe zij op grond van de cao Technisch Installatiebedrijf verplicht is, en dat zij gerechtigd is de salarisbetaling op te schorten of stop te zetten indien [geïntimeerde] niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, en voorts de ontbinding alsnog uit spreekt op de aangevoerde gronden (e, f of i) met ingang van de vroegst mogelijke datum, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Op 5 augustus 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] met één productie ingekomen, strekkende tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, en met het voorwaardelijk verzoek – namelijk voor zover het hof alsnog het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt – tot toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 250.000,--.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

16 februari 2022. Bij die gelegenheid heeft Concept Elektro door mr. Lewin voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Luijer voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Concept Elektro heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Concept Elektro heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2, sub 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

Concept Elektro is een technisch installatiebedrijf dat zich bezighoudt met het installeren, leveren en onderhouden van installaties, waaronder brandinstallaties. Hertek is een branddetectiebedrijf en relatie van Concept Elektro. De samenwerking tussen Concept Elektro en Hertek ten behoeve van de oplevering van brandinstallaties geschiedt op basis van de normen van het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid (CCV). Op grond van de in 2019 van toepassing zijnde CCV-regeling 5.0 dient de oplevering van een brandinstallatie door Hertek als branddetectiebedrijf plaats te vinden aan de hand van een opleveringscertificaat, waarna Concept Elektro als installatiebedrijf een onderhoudscertificaat afgeeft mits alle documentatie rondom de oplevering conform de CCV-normen is voldaan.

2.2.

Bij Concept Elektro werken 35 werknemers. Directeur van Concept Elektro is [directeur] (hierna “ [directeur] ”). Tot 1 april 2020 is bij Concept Elektro als Kwaliteitsmanager werkzaam geweest [aandeelhouder] (hierna “ [aandeelhouder] ”), tevens tot die datum aandeelhouder van Concept Elektro.

2.3.

[geïntimeerde] , geboren [in] 1967, is op 1 juli 2009 bij Concept Elektro in dienst getreden in de functie van [functie] tegen een laatstelijk geldend maandsalaris van € 5.631,53 bruto.

2.4.

KIWA is een toezichthoudende autoriteit binnen de bouwsector en geeft kwaliteitscertificaten af, onder meer aan bedrijven die brandmeldinstallaties leveren, aanleggen, onderhouden en certificeren. Concept Elektro heef KIWA in 2019 ingeschakeld om een CCV-BrandMeldInstallatie (hierna: CCV-BMI) registratie te krijgen.

2.5.

Op 4 december 2019 heeft KIWA tijdens een audit geconstateerd dat Concept Elektro bij het project BMI De Kwakel onterecht een onderhoudscertificaat heeft afgegeven. Op grond van de CCV-regeling 5.0. moest de oplevering van een branddetector door een erkend branddetectiebedrijf zijn verricht in plaats van door een installatiebedrijf (zoals wel was toegestaan onder de CCV-regeling 4.0). Deze constatering is door KIWA aangemerkt als een tekortkoming. Deze tekortkoming heeft voor de certificering van Concept Elektro geen gevolgen gehad en haar is de kans geboden om deze fout te herstellen.

2.6.

Bij e-mail van 18 december 2019 om 12.37 uur heeft [geïntimeerde] aan [aandeelhouder] en [x] , werkzaam bij Hertek , het volgende geschreven:
‘Tijdens onze externe audit al aangegeven. Uiteindelijk is dit voor ons een ‘major’ tekortkoming. We hebben het certificaat voor dit object moeten intrekken. De reden is dat volgens de CCV-regeling versie 5.0. het rapport van oplevering alleen mag zijn opgesteld door een erkend branddetectiebedrijf. Indien dit niet het geval is mag/kan er geen onderhoudscertificaat worden afgegeven. In de vorige versie was dit geen vereiste.(…)Voorstel:Is het mogelijk om ons rapport van oplevering (zie bijlage) te herschrijven op het papier van Hertek (voor dit object) zodat het administratief is afgedekt. Of bijvoorbeeld dat in naam van Hertek ik ( [geïntimeerde] ) jullie document zal invullen en onderteken en dat document naar jullie mail?Laat maar even weten wat hertek hierin kan betekenen.’

2.7.

Bij e-mail van 18 december 2019 heeft [x] om 14.08 uur hierop als volgt geantwoord:
‘Bijlagen: Rapport van Inbedrijfstellen en Opleveren BMI docx. Rapport van Inbedrijfstellen en Opleveren OAI-B.volgens afspraak.

2.8.

Uit de leesbevestigingen blijkt dat [aandeelhouder] de berichten om 17.14 uur heeft gelezen.

2.9.

In maart 2020 hebben tussen [directeur] en [geïntimeerde] diverse gesprekken plaatsgevonden, waarin [directeur] te kennen heeft gegeven dat hij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wilde beëindigen, omdat hij wilde bezuinigen. Eind april 2020 heeft [directeur] aan [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, waarmee [geïntimeerde] niet heeft ingestemd.

2.10.

Op 19 maart 2020 heeft tussen [geïntimeerde] en [directeur] een telefoongesprek plaatsgevonden, waarin onder meer het volgende is besproken:
‘ [geïntimeerde] : Ik zat eraan te denken morgen eventueel thuis te werken wha eh….Ik ben daar wat eh wat voor opleveringen opleveringenOmzetten van eh…van eh… Concept Elektro naar ADI , of nee sorry naar ADI , naar Hertek ;en maandag hebben we inspectie. [directeur] : Ja, het verbaast me dat die doorging.’

2.11.

Door Concept Elektro opgestelde documenten worden met opdrachtgevers gedeeld door deze in het portaal van het Revicad-/Vebecad - systeem te uploaden. Op 23 en 27 maart 2020 heeft [geïntimeerde] opleveringsrapporten van de projecten BMI WV Mozaik, BMI DC Spoorzicht en BMI DC Ringvaart per e-mail aan een medewerker van Revicad verstuurd, met het verzoek om deze te uploaden in het Revicad-/Vebecad – systeem. In de betreffende e-mails is [aandeelhouder] in de cc geadresseerd.

2.12.

Sinds 29 april 2020 is [geïntimeerde] onafgebroken arbeidsongeschikt

2.13.

Op 21 september 2020 heeft KIWA een kwaliteitscertificaat aan Concept Elektro afgegeven.

2.14.

Op 12 oktober 2020 heeft KIWA tijdens een audit bij Concept Elektro geconstateerd dat [geïntimeerde] op eigen naam ‘rapporten van inbedrijfstellen en opleveren van brandinstallaties’ heeft ingevuld en op eigen naam ondertekend op briefpapier van Hertek met betrekking tot de vier projecten, BMI De Kwakel, BMI WV Mozaik , BMI DC Spoorzicht en BMI DC Ringvaart. De betreffende rapporten van oplevering zijn door KIWA ongeldig bevonden.

2.15.

Bij brief van 14 oktober 2020 is [geïntimeerde] op non-actief gesteld, waarin Concept Elektro onder meer het volgende heeft geschreven:
‘De reden van het non-actiefstelling is dat KIWA ons tijdens de audit die deze week plaats vond, heeft laten weten dat er, meerdere frauduleuze documenten zijn gevonden, welke door u opgesteld zijn. Door deze handeling heeft KIWA ons een kritische tekortkoming gegeven.Op dit moment beschikbare informatieWat wij op dit moment weten, is dat er ‘rapporten van inbedrijfstellen en opleveren’ zijn op briefpapier van Hertek van door Concept Elektro geleverde en geïnstalleerde branddetectieinstallaties, waar u uw naam en handtekening onder hebt geplaatst.Het is u genoegzaam bekend dat een installatiebedrijf nooit de eigen eindinspectie mag doen van geplaatste installaties. Daarvoor behoort een externe partij te worden ingehuurd. (…) Zoals wij dat nu kunnen beoordelen, bent u om voor ons onverklaarbare redenen van de normale procedure afgeweken en heeft u zelf opleverrapporten gefabriceerd met gebruikmaking van briefpapier van Hertek .VervolgWat KIWA heeft geconstateerd wordt gezien als frauduleus.’

2.16.

Op 22 oktober 2020 heeft tussen [directeur] , [HR] (HR van Concept Elektro) en [geïntimeerde] een gesprek plaatsgevonden, waarin [geïntimeerde] in de gelegenheid is gesteld te reageren op de schorsing. Blijkens het gespreksverslag heeft [geïntimeerde] erkend dat hij de documenten heeft gemaakt op papier van Hertek.

[geïntimeerde] verklaart dat hij dat heeft gedaan in overleg met [aandeelhouder] en stelt dat ook [directeur] daarvan op de hoogte was. [geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat de documenten niet zijn geüpload naar andere partijen. In het verslag is onder meer het volgende vermeld:
:
“(…) Op papier ben ik niet de kwal mgr, dus alles wat ik deed of doe is in samenspraak geweest met of kwal mgr of met jou (…)”[directeur] :
“Van deze documenten heb ik nooit weet gehad”[geïntimeerde] :
“Daar heb je nooit weet van gehad? Dat weet je zeker?”[directeur] :
“Ja”.[geïntimeerde] :
“Daar ben ik verbaasd over”[directeur] :
“Dat ze op deze manier gebruikt worden deze documenten.”[geïntimeerde] : “
Hoe zijn ze gebruikt?”[directeur] :
“Ze zitten in de map van de klant, zijn ze opgeslagen als opleverdocument (…)Ze zijn opgesteld op papier, je zegt dat je dat in overleg met MV hebt gedaan”[geïntimeerde] :
“Dat klopt, MV weet ervan en jij weet er ook van.”

[directeur] :
“Niet op deze manier dat ze zo gebruikt worden.”

2.17.

Bij brief van 28 oktober 2020 heeft Concept Elektro [geïntimeerde] op staande voet ontslagen, hetgeen als volgt aan hem is bevestigd:
‘Helaas zien wij ons genoodzaakt uw arbeidsovereenkomst met Concept Elektro B.V. met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van een dringende rede die ontslag op staande voet rechtvaardigt, gelegen in het door uw handelen onherstelbaar geschonden vertrouwen, waarmee u niet allee intern maar ook extern de reputatie van Concept Elektro hebt beschadigd.TOELICHTING

Aanleiding is de gang van zaken rond de door u op eigen naam ingevulde en ondertekende ‘rapporten van inbedrijfstellen en opleveren van brandinstallaties’ op briefpapier van Hertek met betrekking tot BMI WV Mozaïek , BMI DC Spoorzicht , BMI De Kwakel en BMI DC Ringvaart .Dit is aan het licht gekomen tijdens de audit van KIWA op 12 oktober 2020. Ons werd op dat moment mondeling medegedeeld dat dit werd gezien als een ‘Major’, ofwel een Kritische Tekortkoming. In het rapport dat ons in de avond van 26 oktober 2020 werd toegezonden is dit vermeld als Tekortkoming.’

2.18.

Op 23 juni 2021 heeft een arbeidsdeskundig re-integratie onderzoek plaatsgevonden. De conclusie van het onderzoek is dat [geïntimeerde] niet geschikt is voor zijn eigen werk, dat de functie van [geïntimeerde] niet aangepast kan worden aan zijn beperkingen en dat er binnen Concept Elektro geen ander passend werk beschikbaar is.

Geadviseerd wordt een extern re-integratie traject op te starten.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een voorziening gevorderd op grond van artikel 223 Rv. In de hoofdzaak heeft hij verzocht het ontslag op staande voet van 28 oktober 2020 te vernietigen, en voorts

- te oordelen dat Concept Elektro [geïntimeerde] zodra hij zal zijn hersteld, toegang dient te verschaffen tot de werkvloer om zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Concept Elektro in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;
- Concept Elektro te veroordelen om [geïntimeerde] onverwijld toegang te geven tot alle documenten die hij voor de vervulling van zijn werkzaamheden nodig heeft, op straffe van een dwangsom van € 500 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Concept Elektro in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen,

- Concept Elektro te veroordelen tot betaling van t de wettelijke rente over de dwangsommen te berekenen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
- Concept Elektro te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen het salaris van € 5.631,53 (bruto) per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, te berekenen vanaf 28 oktober 2020 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 % ex artikel 7:625 BW;
- Concept Elektro te veroordelen om aan [geïntimeerde] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 28 oktober 2020 op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor elke dag dat Concept Elektro, na 5 dagen na het wijzen van de beschikking, niet voldoet aan de beschikking;
-Concept Elektro te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;
-Concept Elektro te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen, te berekenen vanaf het moment dat zij opeisbaar worden tot de dag der algehele voldoening;
een en ander met veroordeling van Concept Elektro tot betaling van de proceskosten in het incident en de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.

3.2.

Concept Elektro heeft verweer gevoerd. Zij heeft een tegenverzoek gedaan strekkende tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 6.690,26, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft Concept Elektro voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar gedrag als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld sub g, dan wel de cumulatiegrond sub i van bedoeld wetsartikel , waarbij herplaatsing niet in de rede lag. [geïntimeerde] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat aan hem geen transitievergoeding toekomt en er bij de einddatum geen rekening gehouden hoeft te worden met de opzegtermijn. Tot slot verzocht Concept Elektro [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.3.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, behoudens de verzochte dwangsommen, en de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Concept Elektro afgewezen.

3.4.

Hiertegen komt Concept Elektro op met negen grieven. De
grieven 1 tot en met 5betreffen de vraag of het ontslag op staande voet terecht is verleend, en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.5.

Het hof oordeelt met de kantonrechter dat de gedragingen van [geïntimeerde] in de specifieke context van het onderhavige geval, niet kwalificeren als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Het volgende is daartoe redengevend, waarbij het hof zich aansluit bij het toetsingskader dat de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft geformuleerd in rechtsoverweging 5.2. De handelwijze van [geïntimeerde] komt er in de kern op neer dat de opleveringsdocumenten ten behoeve van diverse brandinstallaties, die volgens de nieuwe CCV-normen 5.0 opgesteld hadden moeten worden door een branddetectiebedrijf zoals Hertek, door Concept Elektro ( [geïntimeerde] ) zelf zijn opgesteld. Nadat [geïntimeerde] de documenten had opgesteld zijn deze niet, bijvoorbeeld ter controle, teruggezonden naar Hertek, maar direct in het domein van de betreffende klant geüpload en daarmee opgeleverd. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij ervan op de hoogte was dat Concept Elektro, anders dan voorheen het geval was onder de CCV-regeling 4.0, niet langer zelf de opleverdocumenten mocht verzorgen. Deze handelwijze komt neer op fraude, hetgeen in beginsel een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. [geïntimeerde] heeft noch in de processtukken, noch ter zitting in hoger beroep een verklaring kunnen geven voor zijn handelwijze.

3.6.

In het onderhavige geval staat op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof echter genoegzaam vast dat in elk geval de toenmalige kwaliteitsmanager van Concept Elektro, [aandeelhouder] , op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] in strijd met de toepasselijke CCV-regelgeving en in strijd met een expliciete aanwijzing van KIWA in december 2019, de betreffende documenten op papier van Hertek heeft vervaardigd. Op grond van het feit dat [aandeelhouder] mede geadresseerde was in de e-mails van 18 december 2019 en 23 en 27 maart 2020 waarbij door [geïntimeerde] achtereenvolgens is voorgesteld om het op deze manier op te lossen en het verzoek is gedaan de opleverdocumenten te uploaden in het klantdomein, moet ervan uit worden gegaan dat bij [aandeelhouder] bekend was (i) dat [geïntimeerde] in strijd met de toepasselijke CCV-normen de opleverdocumenten niet door Hertek heeft laten opmaken, maar deze zelf heeft opgemaakt op papier van Hertek cq volgens een door Hertek aangeleverd format en (ii) dat de door [geïntimeerde] vervaardigde documenten niet eerst nog terug zouden gaan naar Hertek, maar rechtstreeks aan de klant werden opgeleverd. Ten aanzien van [directeur] heeft te gelden dat deze in het gesprek tussen hem en [geïntimeerde] op 22 oktober 2020 weliswaar heeft gezegd dat hij niet wist hoe de door [geïntimeerde] opgestelde documenten gebruikt zouden worden, maar hij heeft in dit gesprek niet ontkend dat hij wist dat [geïntimeerde] de documenten op papier van Hertek zou vervaardigen. [aandeelhouder] heeft, nadat hij bij cc van de e-mails van 23 en 27 maart 2020 ervan op de hoogte was gesteld dat de opleverdocumenten zouden worden geüpload in het klantdomein, ook niets gedaan om dit tegen te houden en/of ongedaan te maken. Het enkele feit dat [aandeelhouder] niet meer intensief bij Concept Elektro was betrokken gelet op zijn aanstaande vertrek per 1 april 2020 doet aan het voorgaande niet af nu [geïntimeerde] mede gelet op het eerdere mailverkeer met [aandeelhouder] in december 2019 erop mocht vertrouwen dat [aandeelhouder] in zijn rol als kwaliteitsmanager hiervoor (mede) verantwoordelijk was en hiermee instemde. Tegen deze achtergrond, en mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] waaronder de lengte van zijn dienstverband en zijn leeftijd, vormt het handelen van [geïntimeerde] geen dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt.

3.7.

Dit betekent dat de
grieven 1 tot en met 5falen, en dat de
grieven 6 en 7geen bespreking meer behoeven. De primaire vordering zal worden afgewezen.

3.8.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek wordt het volgende overwogen. In artikel 67 lid 1 sub b van de Cao voor het Technisch Installatiebedrijf is – samengevat – bepaald dat de werknemer die gedurende de eerste 24 maanden van arbeidsongeschiktheid zijn werk gedeeltelijk hervat, of op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht, aanspraak behoudt op 100 % van zijn loon. [geïntimeerde] heeft in het verweerschrift in hoger beroep gesteld dat hij ten tijde van het ontslag op staande voet op arbeidstherapeutische basis werkte, hetgeen Concept Elektro ter zitting in hoger beroep niet heeft weersproken. Dit verzoek zal worden afgewezen.

3.9.

Met
grief 8richt Concept Elektro zich tegen de afwijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW kan het hof, indien het van oordeel is dat de ontbinding ten onrechte is afgewezen, het tijdstip bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof beoordeelt de vraag of hiertoe aanleiding bestaat “ex nunc” (ECLI:NL:HR:2020:283). Naar het oordeel van het hof is sprake van een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding, welke mede zijn grondslag vindt in de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden en de verwijten die partijen elkaar in dit verband over en weer hebben gemaakt. Zo rekent Concept Elektro [geïntimeerde] niet alleen aan dat hij de betreffende documenten heeft opgemaakt, maar ook dat hij tijdens het gesprek op 22 oktober 2020 heeft gelogen over het uploaden van deze documenten. [geïntimeerde] spreekt op zijn beurt in het verweerschrift over het voortduren van de spanning in de arbeidsrelatie, en verwijt Concept Elektro dat zij de goede naam en reputatie van [geïntimeerde] heeft willen schaden. Voorts weegt het hof mee dat in het najaar van 2021 een mediation heeft plaatsgevonden die zonder overeenstemming is geëindigd op 17 december 2021 en ten slotte dat volgens de Rapportage van Arboned van 23 juni 2021 [geïntimeerde] sinds 29 april 2020 onafgebroken arbeidsongeschikt is, niet is gere-integreerd in zijn eigen functie binnen Concept Elektro, de functie van [geïntimeerde] niet kan worden aangepast aan zijn beperkingen terwijl Concept Elektro geen andere passende functies voorhanden heeft.

3.10.

In het voorgaande ziet het hof aanleiding het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 mei 2022, zijnde de datum waarop, naar verwachting, de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd. Hiermee is de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] in het petitum van zijn verweerschrift in hoger beroep betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding heeft verzocht, in vervulling gegaan.

3.11.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW is op grond van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, geen sprake, zodat het verzoek tot betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen.

3.12.

Ten aanzien van het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van een billijke vergoeding wordt het volgende overwogen.

Dit door [geïntimeerde] in eerste aanleg gedane verzoek is gestoeld op artikel 7:671b lid 9 sub c BW, in het kader van zijn verweer tegen het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, en wordt als zodanig nu herhaald in hoger in het kader van zijn verweer tegen het verzoek van Concept Elektro om op grond van artikel 7:683 BW alsnog het einde van het dienstverband te bepalen. Op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] vereist, dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door Concept Elektro. Daarvan is geen sprake. De verstoring van de arbeidsverhouding hangt samen met de vertrouwensbreuk die is ontstaan rondom het valselijk opmaken van opleverdocumenten door [geïntimeerde] met medeweten van in ieder geval [aandeelhouder] een en ander zoals hierboven weergegeven. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Concept Elektro ter zake het ontstaan van die vertrouwensbreuk is geen sprake. Concept Elektro heeft voorts naar aanleiding van de bevindingen van KIWA [geïntimeerde] terecht op non actief gesteld teneinde verder onderzoek te doen, en heeft hem vervolgens gehoord op 22 oktober 2020, waarmee zij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Ook daarmee heeft zij niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Het verzoek strekkende tot toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen.

3.13.

De slotsom is dat de beschikking in eerste aanleg zal worden bekrachtigd voor zover het de vernietiging van het ontslag op staande voet betreft en de toewijzing van de daaruit voortvloeiende vorderingen inclusief de proceskostenveroordeling. Het hof zal het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op 1 mei 2022 onder toekenning van de transitievergoeding. Nu beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk zullen worden gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

-bekrachtigt de bestreden beslissing voor zover het de beslissingen onder 6.1 tot en met 6.7 betreft;

-vernietigt de beschikking voor zover betrekking hebbend op het tegenverzoek van Concept Elektro en in zoverre opnieuw rechtdoende:

-bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 mei 2022;

-veroordeelt Concept Elektro tot betaling van de transitievergoeding;

-compenseert de proceskosten in hoger beroep;

-verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

-wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, G. Boot en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.