ECLI:NL:GHAMS:2022:771

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.292.617/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8885376 EA VERZ 20-877

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2022

inzake

LIME NETWORK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. L.J. de Vroe te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. de Jong te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Lime en [geïntimeerde] genoemd.

Lime is bij beroepschrift, tevens houdende een incidenteel verzoek ex artikel 360 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), tezamen met producties ontvangen ter griffie van het hof op 9 april 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 24 februari 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift, dat tevens een wijziging van het (tegen)verzoek van Lime bevat, strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de bestreden beschikking zal vernietigen en zal bepalen dat de verzoeken van [geïntimeerde] worden afgewezen;
zal bepalen, althans verklaren voor recht, dat Lime de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst is gelegen op 1 november 2020;
[geïntimeerde] zal veroordelen het aan hem vanaf december 2020 tot en met februari 2021 betaalde loon vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente, en het aan hem betaalde loon vanaf 1 maart 2021 aan Lime terug te betalen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze bedragen door Lime aan [geïntimeerde] zijn betaald;

subsidiair:

een tijdstip zal bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, primair op 1 november 2020, subsidiair op de datum van de te geven beschikking, uiterst subsidiair op een zo vroeg mogelijke datum nadien;
[geïntimeerde] zal veroordelen het aan hem vanaf december 2020 tot en met februari 2021 betaalde loon vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente, en het aan hem betaalde loon vanaf 1 maart 2021 aan Lime terug te betalen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze bedragen door Lime aan [geïntimeerde] zijn betaald;

zowel primair als subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

Op 17 mei 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in het incident met producties van [geïntimeerde] ingekomen.

Op 19 oktober 2021 heeft het hof een beschikking in het incident gegeven waarbij het verzoek van Lime is afgewezen, de beslissing met betrekking tot de proceskosten tot de eindbeschikking in de hoofdzaak is aangehouden en in de hoofdzaak iedere beslissing is aangehouden.

Op 28 oktober 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van Lime in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het incident als in de hoofdzaak, met nakosten en wettelijke rente.

Op 8 november 2021 is ter griffie van het hof een akte houdende wijziging verzoek ex artikel 283 Rv van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin verzoekt [geïntimeerde] de primaire en subsidiaire verzoeken van Lime af te wijzen en Lime te veroordelen tot volledige uitvoering van de bestreden beschikking dan wel haar te verplichten tot doorbetaling van het volledige (netto) loon van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 november 2021. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten, namens partijen, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.23 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1

Lime is een onderneming, die deel uitmaakt van een concern. Moedermaatschappij is Neutron Holding Inc., een vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika.

2.2

Het concern exploiteert een mobiliteitsbedrijf dat (elektrische) steps en fietsen aanbiedt in verschillende steden over de hele wereld. Via de mobile app van Lime kunnen gebruikers tegen een vergoeding deze voertuigen vinden, reserveren en rijden.

2.3

Op 9 januari 2020 heeft het concern aangekondigd dat haar activiteiten op twaalf markten wereldwijd worden beëindigd. Begin 2020 heeft er een reorganisatie plaatsgevonden, waarbij ongeveer 13% tot 14% van het personeel wereldwijd is afgevloeid, wat neerkomt op ongeveer tachtig werknemers. Het concern heeft verder centrale functies laten vervallen, waaronder de functie van marketing manager.

2.4

[geïntimeerde] , geboren [in] 1986 en thans derhalve 35 jaar oud, is op 6 mei 2019 in dienst getreden bij Uber. [geïntimeerde] was bij Uber [functie] , New Mobility, Europe, Middle East en Afrika (EMEA), en werkzaam voor heel Europa. Bij Uber had [geïntimeerde] aanspraak op twee equity-plans.

2.5

Uber heeft op 1 september 2019 de afdeling waarvoor [geïntimeerde] werkzaam was overgedragen aan Jumping Bicycles Holding B.V. (hierna: Jump). [geïntimeerde] is mee overgegaan.

2.6

Jump heeft per 15 juni 2020 haar activiteiten wereldwijd overgedragen aan Lime. [geïntimeerde] is vanwege een overgang van onderneming (artikel 7:662 ev BW) overgegaan van Jump naar Lime.

2.7

Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bij Lime bedraagt € 8.154,17 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.8

Bij brief van 7 juli 2020 heeft Lime het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen op basis van bedrijfseconomische redenen. Daarbij heeft Lime zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van Economische, Technische en Organisatorische (ETO) redenen.

2.9

Bij de ontslagaanvraag heeft Lime de volgende Job Profile (functieomschrijving) overgelegd:

“Job Title: [functie] , New Mobility- EMEA

Reports to: Regional General Manager, JUMP –

Function/Region: Ops/EMEA

Location: Amsterdam

Duties and Tasks

• The Employee is hired in the job position of “ [functie] , New Mobility -EMEA”. As such the Employee will carry out, inter alia, the following duties:

• Work in partnership with NeMo leadership, central and regional marketing teams to develop the EMEA- wide marketing strategy to acquire, grow and retain the JUMP user base.

• Determine the go-to-market strategy for EMEA launch cities and partner with a wide range of stakeholders to bring it to life.

• Lead a team of local marketing managers within countries/cities across EMEA to translate a strategy and drive growth and acquisition directly at the market level

• Develop core messaging frameworks & positioning for Uber NeMo marketing efforts in EMEA, leveraging existing work and learnings from other mega-regional teams.

• Lead the effort across integrated marketing campaigns, including internal and external agency partners.

• Collaborate and manage relationships with with cross-functional leadership, including Operations, Product, Research, and Comms/Policy.

• Leverage market intelligence and consumer insights as inputs into strategy.

• Develop measurement plans and reports across the region that can assess short- and long-term impact, and inform future direction.

• Set the approach for cross-promotional marketing across Uber businesses.”

2.1

Op 8 juli 2020 heeft Lime aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst met een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. [geïntimeerde] heeft dit voorstel van de hand gewezen.

2.11

Na twee schriftelijke rondes heeft het UWV op 26 oktober 2020 de gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen verleend. De brief vermeldt onder meer:

“(…) Voorafgaand aan de overgang van onderneming heeft er een reorganisatie plaatsgevonden, waardoor de afdeling marketing is gewijzigd. Het standpunt van werknemer heeft daarom niet tot een andere beslissing kunnen leiden, aangezien de functie van Marketing Manager na de reorganisatie en voorafgaand aan de overgang van onderneming al niet meer bestond. Dat werknemer van de reorganisatie niet op de hoogte is gebracht doet hier niet aan af. Er is dan ook geen sprake van een opzegverbod wegens overgang van onderneming, maar een zogenaamde ETO-reden, namelijk organisatorische en/of technologische veranderingen.

Wij vinden daarom dat de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van werknemer structureel komt te vervallen. (…)”

2.12

Aan de toestemming is de volgende wederindiensttredingsvoorwaarde verbonden:

“Heeft werkgever na het ontslag van werknemer iemand nodig voor het verrichten van dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die werknemer bij werkgever verrichtte? En is dit binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst? Dan moet werkgever werknemer in de gelegenheid stellen die werkzaamheden op de bij werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Doet werkgever dat niet en laat werkgever de werkzaamheden door een ander verrichten, dan kan werknemer de kantonrechter vragen om het ontslag ongedaan te maken of om de werkgever te veroordelen een billijke vergoeding te betalen.”

2.13

Bij brief van 30 oktober 2020 heeft Lime de arbeidsovereenkomst opgezegd, met gebruikmaking van de gegeven toestemming, tegen 1 november 2020. Omdat Lime de opzegtermijn van één maand niet in acht heeft genomen, heeft Lime aan [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding, ter hoogte van één bruto maandsalaris, betaald.

2.14

Lime heeft eveneens aan [geïntimeerde] de transitievergoeding voldaan.

2.15

Uit een e-mail van 4 januari 2021 blijkt dat er binnen het concern vacatures zijn voor marketing managers voor EMEA en Noord Amerika. Het betreft vacatures voor de steden Brussel, Berlijn, Warschau, Dublin, New York en Chicago.

2.16

Bij de functie die vacant is voor Brussel wordt het volgende vermeld:

“Marketing Manager, EMEA

BRUSSELS, BELGIUM / MARKETING – MARKETING / FULL-TIME

Lime operates electric scooters and bikes, but our mission is larger. We believe in transforming cities through green, affordable, and accessible transportation for everyone. Headquartered in San Francisco, USA, we operate in more than 120 cities in 31 countries, with plans to expand responsibly. To do that, we need great people.

The Marketing Manager is responsible for leading brand marketing campaigns that strengthen Lime’s reputation among city policymakers, potential riders, and key opinion formers. 1f you succeed, Lime will be seen by those communities as the most innovative, responsible, and community-minded operator of shared micromobility.

This person will drive marketing projects from conception to execution – including strategic goal-setting; message testing and development; executing campaigns; and measuring their impact. You’ll run events, paid marketing, sponsorships, social media, and community partnerships that drive Lime’s reputation and brand among riders and city governments.”

2.17

Ook vermeldt de vacature “
Position is open to Remote.”

2.18

Volgens Lime hoort er bij de functies die vacant zijn een salaris van ongeveer € 60.000,- bruto per jaar, terwijl de functie alleen het betreffende land aangaat en dus niet heel Europa omvat.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Lime verzocht, alsmede tewerkstelling en loondoorbetaling, en subsidiair herstel van de dienstbetrekking, met tewerkstelling en loondoorbetaling, een en ander met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] , na wijziging van zijn verzoek, verzocht ten laste van Lime een billijke vergoeding en een schadevergoeding in verband met het vervallen van de 30%-regeling toe te kennen. Ook heeft [geïntimeerde] verzocht hem een equity vergoeding toe te kennen van € 3.906,- bruto per maand ingaande 15 juni 2020. De billijke vergoeding moest volgens [geïntimeerde] € 214.728,00 bruto bedragen en de schadevergoeding in verband met het vervallen van de 30%-regeling € 194.946,00 bruto. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat de ontslagtoestemming ten onrechte is verleend, en (daarom) de arbeidsovereenkomst ten onrechte door Lime is opgezegd. Het gaat hier om een ontslag wegens de overgang van onderneming en daarom geldt het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, aldus [geïntimeerde] . Lime heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en, subsidiair, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou herstellen te bepalen dat dit herstel dient plaats te vinden met ingang van een datum gelegen na de beschikking en [geïntimeerde] te veroordelen om de reeds betaalde transitievergoeding terug te betalen, alsmede, bij toewijzing van een billijke vergoeding, deze te matigen.

3.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Lime in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat het hier niet gaat om een opzegging wegens overgang van onderneming. Daarom geldt het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW hier niet. Doorslaggevend hierbij is dat al voor de overgang bij Lime een reorganisatie was doorgevoerd, waarbij de (centrale) marketing managers functies waren komen te vervallen. Er is sprake van verval van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] als gevolg van de reorganisatie bij Lime wereldwijd, reden waarom Lime een redelijke grond ex artikel 7:669 lid 1 en 3 BW had om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Herplaatsing van [geïntimeerde] in een andere passende functie ex artikel 7:669 lid 1 BW was wel mogelijk en lag ook in de rede. Lime had zich moeten inspannen voor herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de vestiging Amsterdam en de andere vestigingen van het concern waarvan Lime deel uitmaakt. Lime heeft terzake niet aan haar inspanningsverplichting voldaan. De kantonrechter heeft met betrekking tot de wederindiensttredingsvoorwaarde artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling UWV 2020 analoog toegepast, hetgeen inhoudt dat Lime binnen het concern moest kijken naar passende functies, zijnde functies die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [geïntimeerde] . Dat heeft Lime niet gedaan en daarom heeft zij gehandeld in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde, aldus steeds de kantonrechter. Omdat Lime zich niet heeft ingespannen om [geïntimeerde] te herplaatsen en zij daarnaast heeft gehandeld in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft de kantonrechter de opzegging vernietigd en de verzoeken tot tewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen, te vermeerderen met wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente. Daarnaast is een bedrag van € 635,00 bruto per maand aan equity vergoeding toegewezen en is [geïntimeerde] veroordeeld de door Lime betaalde transitievergoeding terug te betalen, met veroordeling van Lime in de proceskosten met nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Lime met haar grieven op.

3.3

Lime heeft ter zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de akte houdende wijziging verzoek ex artikel 283 Rv van [geïntimeerde] , omdat de facto sprake is van een incidenteel hoger beroep dat op grond van artikel 358 lid 5 Rv uiterlijk bij verweerschrift had moeten worden gedaan. Het hof oordeelt als volgt. Lime heeft in hoger beroep haar eerdere (tegen)verzoek gewijzigd en aangevuld in de vorm van een primair en subsidiair verzoek. Uit het verweerschrift in (de hoofdzaak van) het hoger beroep van [geïntimeerde] valt af te leiden dat hij, naast bekrachtiging van de bestreden beschikking, tevens concludeert tot afwijzing van deze verzoeken in hoger beroep van Lime, ook al staat dat niet met zoveel woorden in zijn petitum. De ‘akte houdende wijziging verzoek’ van [geïntimeerde] houdt niet meer in dan een explicitering van dit laatste (conclusie tot afwijzing van de verzoeken van Lime), alsmede een herhaling van hetgeen [geïntimeerde] ook al in zijn verweerschrift in incident had geconcludeerd over de (voortzetting van de) tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Het hof komt daarom tot het oordeel dat de ‘akte houdende wijziging verzoek’ van [geïntimeerde] de facto helemaal geen wijziging inhoudt van het eerder door hem verzochte, ook al wekt het door [geïntimeerde] gehanteerde kopje van die akte wel die indruk. Het bezwaar van Lime wordt daarom door het hof verworpen.

3.4

Met
grief IIkomt Lime op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verplichting van Lime om zich in te spannen om te komen tot herplaatsing zich ook uitstrekt over de periode na afloop van de opzegtermijn. Lime voert daartoe aan dat gedurende de redelijke termijn van artikel 10 Ontslagregeling er geen sprake kon zijn van herplaatsing omdat er op dat moment geen vacatures voorhanden waren. Volgens Lime is de redelijke termijn aangevangen op 26 oktober 2020, de datum waarop het UWV heeft beslist op de ontslagaanvraag en is de redelijke termijn per 1 december 2020 verstreken. Bovendien zou geen sprake zijn van passende functies omdat [geïntimeerde] er in beloning fors op achteruit zou gaan en geen beloning in de vorm van werknemersparticipatie zou ontvangen. De herplaatsingsverplichting is een ex tunc beoordeling, aldus Lime.

3.5

Volgens artikel 7:669 lid 1 BW dient de werkgever, voordat aan een redelijke grond toegekomen kan worden, te onderzoeken of de werknemer binnen een redelijke termijn is te herplaatsen in een andere passende functie. Bij de invulling van de herplaatsingsverplichting gaat het om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (ECLI:NL:HR:2019:64). De duur van de redelijke termijn is in artikel 10 Ontslagregeling bepaald op een termijn gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van 7:672 BW en deze termijn gaat volgens artikel 10 lid 4 Ontslagregeling in op de datum van de beslissing van het UWV. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst na een verkregen toestemming opzegt moet deze een inschatting maken van de mogelijkheden tot herplaatsing die zich gedurende de redelijke termijn voordoen. De vraag of die inschatting juist is geweest dient ex tunc beantwoord te worden. Het UWV heeft op 26 oktober 2020 Lime toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen en de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 BW bedroeg in het geval van [geïntimeerde] een maand. Dit betekent dat Lime bij de opzegging een inschatting had moeten maken van de herplaatsingsmogelijkheden van [geïntimeerde] gedurende de periode van 26 oktober 2020 tot 1 december 2020. In zoverre is grief II gegrond, nu onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat de verplichting van Lime om zich in te spannen om te komen tot herplaatsing zich ook uitstrekt over de periode na afloop van de opzegtermijn. Dit kan evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden omdat Lime in het geheel geen herplaatsingsinspanningen heeft verricht, terwijl dat wel in de rede had gelegen. Lime maakt deel uit van een internationaal concern, zodat de herplaatsingsplicht zich ook uitstrekt tot arbeidsplaatsen bij andere onderdelen van het concern. Dit klemt temeer daar [geïntimeerde] een internationaal georiënteerde werknemer is en sommige functies binnen het concern kennelijk op afstand kunnen worden uitgeoefend. Grief II is dus op zichzelf gegrond, maar kan niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Bij deze uitkomst heeft Lime geen belang bij
grief III,welke grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat Lime de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.

3.6

Met
grief Ikomt Lime op tegen de beslissing van de kantonrechter in het dictum onder I om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Lime voert hiertoe aan dat de kantonrechter hiermee buiten het toepassingsgebied van de wet en het partijdebat is getreden. Het primaire verzoek van [geïntimeerde] was om de opzegging te vernietigen wegens strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW (opzegverbod wegens overgang van onderneming), welk verzoek door de kantonrechter is afgewezen. Het subsidiaire verzoek van [geïntimeerde] was om de arbeidsovereenkomst te herstellen vanwege een opzegging die in strijd is met artikel 7:669 BW, welk verzoek de kantonrechter heeft toegewezen door de opzegging ten onrechte te vernietigen. Lime meent dat de bestreden beschikking vanwege deze juridische misslag moet worden vernietigd.

3.7

Op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen als de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW. Gelet op hetgeen onder 3.5 is geoordeeld, is komen vast te staan dat Lime niet aan de herplaatsingsverplichting van artikel 7:669 lid 1 BW heeft voldaan, waardoor de opzegging van Lime in strijd is met die bepaling. De kantonrechter had derhalve de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] moeten herstellen en is ten onrechte overgegaan tot vernietiging van de opzegging. Artikel 7:683 lid 3 BW voorziet evenwel niet in deze situatie, zodat het hof op grond van een redelijke wetstoepassing de bestreden beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst zal herstellen - met terugwerkende kracht - per 1 november 2020. Waarom het herstel slechts toewijsbaar is vanaf een datum in de toekomst, zoals Lime in eerste aanleg heeft betoogd, heeft Lime onvoldoende toegelicht. [geïntimeerde] heeft zich al die tijd voldoende beschikbaar gehouden voor werk. Omdat bij herstel per 1 november 2020 sprake is van een ononderbroken voortzetting van de arbeidsovereenkomst hoeft het hof geen voorziening te treffen. Bij deze uitkomst wordt niet toegekomen aan het meer subsidiaire verzoek van [geïntimeerde] in eerste aanleg tot toekenning van een billijke vergoeding als alternatief voor herstel.

3.8

Met
grief IVkomt Lime op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Lime gehouden is tot doorbetaling van loon aan [geïntimeerde] , totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% over de achterstallige termijnen en de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de loonbetalingstermijnen tot aan de dag van de gehele betaling. Lime heeft daartoe aangevoerd – voor zover in de hoofdzaak relevant – dat deze bedragen onverschuldigd aan [geïntimeerde] zijn betaald omdat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2020 rechtsgeldig is geëindigd. [geïntimeerde] heeft geen werkzaamheden meer voor Lime verricht en zich niet beschikbaar gehouden voor arbeid, zodat sprake is van ‘geen arbeid, geen loon’. Daarnaast heeft Lime een beroep gedaan op de artikelen 7:628 lid 1 BW, 7:680a BW en 6:248 lid 2 BW teneinde [geïntimeerde] zijn loonaanspraak te ontzeggen.

3.9

Aangezien het hof de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 1 november 2020 zal herstellen en [geïntimeerde] zich, anders dan Lime stelt, steeds beschikbaar heeft gehouden om arbeid te verrichten, van welk aanbod Lime om haar moverende redenen geen gebruik heeft willen maken, heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:628 lid 1 BW recht op loon, te vermeerderen met wettelijke rente. Immers, in deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] behoort te komen. Voor matiging van de loonaanspraak van [geïntimeerde] ex artikel 7:680a BW ziet het hof gelet op het voorgaande geen aanleiding, terwijl er ook geen grond is voor het oordeel dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is dan ook geen grond voor afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] tot veroordeling van Lime tot doorbetaling van het volledige (netto) loon c.a. van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Ten aanzien van de door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging heeft Lime betoogd dat die niet van toepassing is, omdat de aanspraak op het loon pas door het herstel van de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit onderdeel van grief IV treft doel, nu het hof de arbeidsovereenkomst herstelt. Voor toekenning van de wettelijke verhoging bestaat dus geen grond.

Het in hoger beroep gewijzigde (tegen)verzoek van Lime

3.1

Lime heeft in haar beroepschrift subsidiair verzocht een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gelegen primair per 1 november 2020 en subsidiair op de datum van de beschikking in appel. Tegenover de stelling van Lime dat er geen werk meer is voor [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij aan de slag zou kunnen als Marketing Manager in Berlijn. Lime heeft evenwel onbetwist gesteld dat die functie ver onder het niveau van [geïntimeerde] was en dat er inmiddels ook geen andere geschikte functies meer beschikbaar zijn. Nu het verrichten van de bedongen arbeid vanwege het verval van de functie van [geïntimeerde] feitelijk onmogelijk is geworden en de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] een ‘lege huls’ is geworden zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum van deze beschikking. [geïntimeerde] heeft in dat geval krachtens artikel 7:673 BW recht op een transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst vanwege Lime wordt beëindigd. Voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de reeds door Lime betaalde transitievergoeding, zoals Lime in eerste aanleg subsidiair had gevorderd en zoals was toegewezen door de kantonrechter, bestaat dus geen grond. Voor een veroordeling van Lime tot betaling van een billijke vergoeding van twaalf bruto maandsalarissen, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg subsidiair had verzocht, bestaat evenmin grond, aangezien de omstandigheden op grond waarvan het hof thans bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum van deze beschikking niet een gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Lime. Bij de in eerste aanleg verzochte schadevergoeding in verband met het vervallen van de 30% regeling heeft [geïntimeerde] deels geen belang meer nu zijn stelling dat Lime de opzegtermijn niet acht heeft genomen met het eindigen van de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de onderhavige beschikking niet langer aan de orde is, en voor het overige heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht waarom hij na 1 november 2020 nog maximaal 42 maanden van deze regeling had kunnen profiteren.

3.11

Daarnaast heeft Lime in hoger beroep voor het eerst verzocht om een verklaring voor recht dat Lime de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en de einddatum van de arbeidsovereenkomst is gelegen op 1 november 2020 alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het aan hem vanaf december 2020 betaalde loon, met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat deze verzoeken moeten worden afgewezen.

Tot slot

3.12

Met
grief Vkomt Lime op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief faalt omdat [geïntimeerde] niet als de in het ongelijk gestelde partij is aan te merken.

3.13

De slotsom is dat de grieven I en IV van Lime gedeeltelijk slagen en dat de grieven voor het overige falen. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zal worden beslist als hierna te melden. Voor het overige zal de beschikking worden bekrachtigd. Het subsidiair verzoek van Lime te bepalen dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen met ingang van de datum van deze beschikking zal worden toegewezen. Voor het overige zullen de in hoger beroep gewijzigde verzoeken van Lime worden afgewezen. Het hof zal Lime veroordelen in de kosten van het incident en de proceskosten van het hoger beroep compenseren omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking met uitzondering van de onderdelen IV, VI en VII van het dictum en in zoverre opnieuw rechtdoende:

herstelt de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 1 november 2020;

veroordeelt Lime tot doorbetaling van het volledige (netto) loon c.a. van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de loonbetalingstermijnen tot aan de dag van de gehele betaling;

bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de onderdelen IV, VI en VII;

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum van deze beschikking;

veroordeelt Lime in de kosten van het incident en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.114,00 voor salaris;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, M.L.D. Akkaya en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.