ECLI:NL:GHAMS:2022:719

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 21/00290

1 maart 2022

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 18/1906 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X] .,gevestigd te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: B. Rietveld

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 5 februari 2016 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: de utb) uitgereikt ten bedrage van € 5.748,69 aan douanerechten.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 12 april 2018 het bezwaar afgewezen en de utb gehandhaafd.

1.3.

Op het daartegen ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak van 8 maart 2021 het volgende beslist (in de uitspraak van de rechtbank worden belanghebbende en de inspecteur aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

“
De rechtbank:

-
verklaart het beroep gegrond;

-
vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-
vermindert de utb met een bedrag van € 5.748,69;

-
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

-
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.068;

-
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden.”

1.4.

Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof

ingekomen op 19 april 2021 en aangevuld bij brief van 12 mei 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

De inspecteur heeft op 11 januari 2022 een nader stuk ingediend. Een afschrift van dit stuk is aan de wederpartij verstrekt.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“
Feiten

1. Eiseres exploiteert een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden. Eiseres levert laserapparatuur, diagnostisch apparatuur en instrumenten aan de Nederlandse medische sector. Daarnaast is eiseres distributeur van diverse medische, esthetische en cosmetische hulpmiddelen voor huidtherapeuten en schoonheidsspecialisten. Eiseres verricht ook onderhoud aan en service met betrekking tot de geleverde apparatuur.

2. Eiseres heeft op 3 april 2013, 2 oktober 2013, 17 november 2013, en 12 mei 2014 aangifte gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van laserapparaten van het merk [merknaam] , [type] (hierna: de laserapparaten). De laserapparaten zijn aangegeven onder de goederencode 9018 90 84 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna GN).

3. Verweerder heeft bij eiseres op 28 april 2015 een controle na de invoer (hierna: cni) ingesteld naar de juistheid van de in de aangiften vermelde goederencode en het toegepaste tarief. Hiervan is op 1 februari 2016 een rapport opgemaakt. Naar aanleiding van de cni heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de laserapparaten moeten worden ingedeeld onder Taric-code 8543 70 90 99, belat met een tarief van douanerechten van 3,7%, in het verlengede waarvan verweerder de in deze zaak bestreden utb heeft uitgereikt.

4. In 2014 is door eiseres een aantal bezwaarschriften ingediend tegen diverse utb’s, die zijn opgelegd in het kader van aangiften tot plaatsing in het vrije verkeer van laserapparaten van het merk [merknaam] , [type] . Deze laserapparaten, die voor de indeling in de GN vergelijkbaar zijn met de laserapparaten die onderwerp zijn van het onderhavige geschil, waren aangegeven onder Taric-code 8543 70 90 99 (als andere elektrische machines met een eigen functie). Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en gesteld dat de laserapparaten dienen te worden ingedeeld onder goederencode 9018 90 84 00. Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 14 maart 2015 zijn de bezwaarschriften ongegrond verklaard. Hiertegen is geen beroep ingesteld.

5. Met de laserapparaten kunnen de volgende handelingen worden uitgevoerd:

ontharing (permanente haarreductie);
behandeling van pigmentstoornissen zoals sproeten, ouderdomsvlekken, café-au-lait-vlekken;
behandeling van vaatafwijkingen zoals couperose en spataderen.

6. Op de zitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat de laserapparaten voorts de volgende kenmerken hebben:

- de laserapparaten werken op basis van laserlicht of laserdioden, met een diode golflengte van 805 nm;

- de laserapparaten hebben een handstuk dat is voorzien van een zogenoemde spot size van 9 x 9 mm;

- de laserapparaten maken gebruik van twee soorten technologieën namelijk de ‘vacuum assisted technology’, waarbij de huid in het handstuk wordt vacuüm gezogen en de ‘ChillTip’ waarbij de huid wordt gekoeld voorafgaand aan en tijdens de behandeling.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

2.3.

Tot de stukken van het geding behoort een rapport van de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving uit 2020 met de titel “Regulering van de behandeling van de huid met IPL- en laserapparatuur”. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“
3 Vormen IPL- en laserbehandelingen (…) aanmerkelijke risico’s voor de patiënt?

(…) Tot op heden is niet gebleken dat het bij IPL- en laserbehandelingen daadwerkelijk om risicovolle behandelingen gaat. (…) Regulering via de Wet BIG acht de RVS dan ook op basis van deze gegevens op dit moment niet nodig.

(…)

4 Oplossingsrichtingen

(…)

2 IPL- en laserbehandelingen van de huid aanmerken als heelkundige handelingen

Handelingen met een cosmetisch doel – en daarmee IPL- en laserbehandelingen – vallen onder de werking van de Wet BIG. Met de verduidelijking van het begrip ‘geneeskunst’ in artikel 1 van de wet bestaat hierover geen misverstand meer. IPL- en laserbehandelingen kunnen daarmee reeds nu tot de heelkundige handelingen gerekend worden.

(…)

5 Aanbevelingen

De RVS adviseert de minister om IPL- en laserbehandelingen vooralsnog niet in het kader van de Wet BIG te reguleren. (…) Strikt genomen zouden laser- en IPL-behandelingen juist gedereguleerd moeten worden, omdat het naar de letter van de wet om heelkundige behandelingen gaat.”

2.4.

Op 27 oktober 2020 heeft de Minister voor Medische Zorg een brief aan de Tweede Kamer gezonden (TK 2020-2021, 29282 nr. 414) waarin onder meer het volgende is vermeld:

“
RVS advies laseren

(…) Het RVS briefadvies «Regulering van behandeling van de huid met IPL- en laserapparatuur» heeft uw Kamer reeds ontvangen (Kamerstuk 29 282, nr. 413). Met deze brief informeer ik u over de opvolging die ik geef aan het RVS-advies.

Naast het RVS advies heb ik volgende overwegingen mee laten wegen bij mijn besluit:

(…)

– ANBOS, de bracheorganisatie voor schoonheidsspecialisten, heeft mij geïnformeerd over nieuwe maatregelen die zij treffen om de kwaliteit en veiligheid te verbeteren. Zo is vanaf 1 oktober jl. een onafhankelijk kwaliteitsregister (het SKIN-register) geopend waarin schoonheidsspecialisten zich kunnen registreren die beschikken over bepaalde basiskwalificaties én hun ontwikkeling blijvend op peil houden door middel van scholing. Ik vind dit een positieve ontwikkeling wat het voor patiënten makkelijker maakt om invulling te geven aan hun eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of de door hun uitgekozen behandelaar voldoende gekwalificeerd is. Ik verwacht dat een onafhankelijk kwaliteitsregister voor schoonheidsspecialisten een bijdrage zal leveren aan verdere kwaliteitsverbeteringen in de cosmetische sector. Huidtherapeuten waren al te vinden in een onafhankelijk register. Wanneer zij periodiek voldoen aan de gestelde eisen van werkervaring en deskundigheidsbevordering dan behouden zij hun registratie in het Kwaliteitsregister Paramedici.

– Hiernaast zullen er in 2021 op grond van de Verordening medische hulpmiddelen strengere regels gaan gelden voor bepaalde apparaten zonder medisch doel, waardoor de veiligheid van deze apparaten zal verbeteren en dit naar verwachting gaat bijdragen aan het terugdringen van het aantal complicaties bij cosmetische behandelingen.

(…)

Alles overwegende heb ik dan ook besloten het RVS-advies te volgen en laser- en IPL-behandelingen van de huid vooralsnog niet in de Wet BIG te reguleren. (…)”

2.5.

Tot de gedingstukken behoort een nieuwsbericht van 29 januari 2021 van de website van de Algemene Nederlandse Branche Organisatie Schoonheidsverzorging (ANBOS):

“Definitief ontharen met behulp van IPL en laser blijft binnen het vak van de gediplomeerde schoonheidsspecialist. Dat blijkt uit het advies van minister Van Ark (Medische Zorg & Sport), dat is overgenomen door de Kamer. Een jarenlange discussie rondom het reguleren van IPL- en laserbehandelingen in het kader van de Wet BIG is daarmee afgesloten. Consumenten kunnen voor definitief ontharen met behulp van IPL of laser nu, en in de toekomst, terecht bij de daarvoor opgeleide schoonheidsspecialist.

(…)

Waar is het allemaal mee begonnen?

We gaan terug naar 2013. Toenmalige minister van Volksgezondheid, Schippers, stelt voor om IPL- en laserbehandelingen te reguleren. Dat zou betekenen dat het behandelen van overbeharing met behulp van IPL- en laser niet langer door de schoonheidsspecialist mag worden uitgevoerd, maar alleen via BIG-geregistreerde zorgverleners zoals artsen en huidtherapeuten.

(…)

Het laatste onderzoek door de Raad Volksgezondheid & Samenleving in 2020 concludeert dat, ondanks het grote aantal IPL-en laserbehandelingen dat jaarlijks uitgevoerd wordt, slechts een klein aantal meldingen zijn binnengekomen bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ).

Al deze ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat minister Van Ark stelt dat het op dit moment niet nodig is om IPL- en laserbehandelingen volgens de Wet BIG te reguleren.”

2.6.

Tot de stukken van het geding behoort een brochure van de fabrikant ( [merknaam] ), waarin onder meer het volgende is vermeld:

“We don’t just build technology, we build confidence.

What we do changes the way people feel about themselves.

We don’t just remove unwanted hair, we remove doubts and worries

and the barrier between people and what they can be.

We create, design and manufacture confidence.”

“Satisfying patients, growing business.

More and more people desire permanent hair reduction. Because it appeals to both men and women, different ethnicities and age groups, this offers an excellent opportunity to build your client base. People want a treatment that is effective, fast and comfortable.

To meet these needs [merknaam] , a leader in laser and energy based technologies, developed the [type] . So you can:

Offer your patients long-lasting results
Benefit from a rapid return on investment
Attract more patients
Grow your business

[type] is a fantastic, portable laser hair removal system. It works with diode wavelength 805 nm, includes two advanced technologies and three handpieces. With the added benefit of treating pigmented lesions, the system is upgradeable so as your business grows, [type] can adapt and grow with it.”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Tussen partijen is in geschil of de utb terecht aan belanghebbende is uitgereikt.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in

de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Relevante wet- en regelgeving

4.1.

Post 9018 van de GN luidt – voor zover van belang – als volgt:

4.2.

Post 8543 van de GN luidt – voor zover van belang – als volgt:

4.3.

De GS-toelichting op post 9018 luidt, voor zover hier van belang:

“This heading covers a very wide range of instruments and appliances which, in the vast majority of cases, are used only in professional practice (e.g., by doctors, surgeons, dentists, veterinary surgeons, midwives), either to make a diagnosis, to prevent or treat an illness or to operate, etc. (…)”

4.4.

Uitvoeringsverordening (EU) 119/2008 van de Commissie van 7 februari 2008 tot indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur bepaalt in artikel 1 dat het goed omschreven in kolom 1 van de tabel (die is opgenomen in de bijlage bij deze verordening) wordt ingedeeld onder de GN-code vermeld in kolom 2 van de tabel.

De tabel luidt:

4.5.

Uitvoeringsverordening (EU) nr. 1204/2011 van de Commissie van 18 november 2011 tot indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur bepaalt in artikel 1 dat de goederen omschreven in kolom 1 (van de in de bijlage opgenomen tabel) in de GN worden ingedeeld onder de corresponderende GN-codes vermeld in kolom 2 van voornoemde tabel. De tabel luidt, voor zover hier van belang:

2. Een in en met de hand te bedienen verwisselbaar toestel voorzien van een laser, een lens, een keuzeschakelaar voor het bewerkingsgebied en een aanzetknop (zogenoemd "laser handtoestel").

Het toestel genereert laserlicht met verschillende pulsbreedten tot maximaal 100 ms, een golflengte van 1 064 nm, instelbaar bewerkingsgebied met een diameter van 1, 5, 3, 6 en 9 mm en een maximale fluentie van 700 J/cm2.

Het werkt alleen in combinatie met een machine (de "basiseenheid"), waarvan het stroom, besturingssignalen en koelvloeistof betrekt. De "basiseenheid" bevat een voedingseenheid, een besturingseenheid met een beeldscherm en een koeleenheid en kan ook werken met toestellen die "IPL (intense pulse light)-technologie gebruiken".

Wanneer verbonden met de "basiseenheid", wordt het toestel specifiek gebruikt voor cosmetische behandeling van de aderen in de benen.

8543 90 00

De indeling is vastgesteld op basis van de algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, aantekening 2 b) op afdeling XVI en de tekst van GN-codes 8543 en 8543 90 00.

Omdat de laser specifiek ontworpen is voor het genereren van laserlicht met bepaalde pulsbreedten en bewerkingsgebieden is het toestel geschikt voor het uitvoeren van een specifieke functie. Het toestel is in combinatie met de "basiseenheid" identificeerbaar als een bewerkingsmachine die een eigen functie vervult, niet genoemd of niet begrepen onder andere posten van hoofdstuk 85.

Indeling onder post 9013 als een laser is daarom uitgesloten (zie ook de GS-toelichting op post 9013, punt 2, vierde alinea).

Gezien zijn kenmerken en objectieve eigenschappen, namelijk dat de constructie van elektronische aard is, is het toestel niet vergelijkbaar met verwisselbaar gereedschap (zie aantekening 1, onder o), op afdeling XVI).

Het toestel is van essentieel belang voor de werking van de machine, omdat de machine zonder het toestel niet kan functioneren.

Het toestel moet daarom worden ingedeeld onder GN-code 8543 90 00 als een deel van andere elektrische machines, apparaten en toestellen, met een eigen functie, niet genoemd of niet begrepen onder andere posten van hoofdstuk 85.

4.6.

Uitvoeringsverordening (EU) 2018/81 van de Commissie van 16 januari 2018 tot indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur bepaalt in artikel 1 dat het goed omschreven in kolom 1 (van de in de bijlage opgenomen tabel) in de GN wordt ingedeeld onder de corresponderende GN-codes vermeld in kolom 2 van voornoemde tabel. De tabel luidt:

5.Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“
Beoordeling van het geschil

15. Voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de postonderverdelingen, de aantekeningen op de afdelingen en op de hoofdstukken en de algemene indelingsregels. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in het algemeen moet worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen, zoals deze in de tekst van de GN-posten en in de aantekeningen op de afdelingen en de hoofdstukken zijn omschreven. Hierbij vormen de GS- en de GN-toelichtingen nuttige aanwijzingen voor de tariefindeling, ook al zijn deze toelichtingen slechts uitleggingen en rechtens niet bindend (zie HvJ 26 april 2017, C-51/16 (Stryker EMEA Supply Chain Services BV), r.o. 39 en 45).

16. Voorts kan, volgens de rechtspraak van het HvJ, de bestemming van het product een objectief indelingscriterium zijn wanneer die bestemming inherent is aan het product. Die inherentie moet worden beoordeeld aan de hand van de objectieve kenmerken en eigenschappen van het product (zie r.o. 40 van voornoemd arrest).

17. Uit de bewoordingen van post 9018 van de GN blijkt dat daartoe met name instrumenten, apparaten en toestellen voor de geneeskunde behoren. Uit de tekst van die post kan geen nadere precisering over de kenmerken van deze instrumenten, apparaten of toestellen worden afgeleid.

18. Volgens de GS-toelichting op post 9018 omvat deze post een groep instrumenten, apparaten en toestellen waarvan het normaal gebruik in de regel de tussenkomst vergt van een persoon met een medische opleiding, zoals een arts, een chirurg, een tandarts, een dierenarts of een vroedvrouw, om een diagnose te stellen, een ziekte te voorkomen of te behandelen, te opereren enzovoort.

19. Eiseres stelt dat eerst gekeken dient te worden naar de bewoordingen van de post en wat deze post volgens de toelichting omvat en vervolgens naar de bestemming van de apparaten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt echter uit het arrest Oliver Medical, rechtsoverweging 50, dat niet alleen de bewoordingen van de post, maar ook de bestemming van de apparaten van belang is. Uit dit arrest volgt dat dient te worden beoordeeld of de laserapparaten in de meeste gevallen worden gebruikt door personen, die werkzaam zijn in de gezondheidssector, zonder dat evenwel steeds het optreden van een dergelijk persoon is vereist. Voorts volgt uit dit arrest dat beoordeeld moet worden of de laserapparaten zijn bestemd voor medische doeleinden.

Worden de laserapparaten in de meeste gevallen gebruikt door personen, die werkzaam zijn in de gezondheidssector?

20. Tussen partijen is niet in geschil dat de laserapparaten zijn ontwikkeld als medisch apparaat en werden geleverd aan ziekenhuizen en aan artsen. Eiseres heeft onweersproken gesteld en toegelicht dat later is gebleken dat ze ook konden worden ingezet voor het verwijderen van haar, waarna de laserapparaten ook werden verkocht aan schoonheidssalons, waaraan over het algemeen een huidtherapeut verbonden is. Eiseres heeft gesteld dat de behandelaars, te weten artsen en huidtherapeuten, een gedegen opleiding in het juiste gebruik van de apparatuur krijgen. Een dergelijke opleiding maakt de betreffende behandelaars echter nog geen beroepsbeoefenaren in de zin van artikel 3 van de Wet BIG. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat schoonheidsspecialisten en huidtherapeuten geen beroepsbeoefenaren zijn in de zin van artikel 3 van de Wet BIG.

21. Volgens het arrest Oliver Medical moeten de apparaten om te worden aangemerkt als instrument voor de geneeskunde in de meeste gevallen worden gebruikt door personen, die werkzaam zijn in de gezondheidszorg. Tussen partijen is in geschil of huidtherapeuten kunnen gelden als personen die werkzaam zijn in de gezondheidszorg in de zin van genoemd arrest. Eiseres stelt zich op het standpunt dat huidtherapeuten als zodanig kunnen gelden. Verweerder stelt zich onder verwijzing naar artikel 3 van de Wet BIG op het standpunt dat huidtherapeuten niet als zodanig kunnen gelden.

22. De rechtbank is van oordeel dat huidtherapeuten kunnen gelden als die werkzaam zijn in de gezondheidssector in de zin van genoemd arrest. Hoewel huidtherapeuten geen artsen zijn, verrichten zij in de uitoefening van hun beroep wel lichamelijk invasieve en daarmee medische handelingen. Zij worden gerekend tot de paramedici. Hun opleiding kan dus in zoverre worden aangemerkt als een medische opleiding. Dat huidtherapeuten niet worden genoemd in artikel 3 van de Wet BIG, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het voorgaande niet af. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat het in Nederland bekende verschil tussen medici en paramedici een rol speelt bij het begrip ‘personen, die werkzaam zijn in de gezondheidszorg’ in het arrest Oliver Medical. In de GS-toelichting op post 9018 ziet de rechtbank een aanwijzing dat in andere landen dan in Nederland als paramedici bekend staande personen kwalificeren als personen met een medische opleiding, nu in deze toelichting de vroedvrouw wordt genoemd.

23. Niet in geschil is dat in de meeste gevallen een huidtherapeut is verbonden aan schoonheidssalons. Die verbondenheid staat niet in de weg aan het oordeel van de rechtbank dat de huidtherapeut (deels) medische handelingen verricht. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen kwalificeren huidtherapeuten als (para)medisch personeel. Er is dus voldaan aan het vereiste dat de apparaten in de meeste gevallen worden gebruikt door personen die werkzaam zijn in de gezondheidssector. De rechtbank heeft daarom geen nadere informatie nodig, zoals eiseres ter zitting heeft aangeboden, waaruit blijkt dat eiseres in de periode waar het in dit geschil om gaat, de laserapparaten in de meeste gevallen heeft geleverd aan huidtherapeuten.

Zijn de laserapparaten bestemd voor medische doeleinden?

24. Ter beoordeling van de vraag of de laserapparaten bestemd zijn voor medische doeleinden moet, gelet op het arrest Oliver Medical, rekening worden gehouden met alle relevante gegevens van het concrete geval voor zover het gaat om de objectieve kenmerken en eigenschappen die inherent zijn aan dit product. Een van de relevante gegevens betreft het gebruik waarvoor de laserapparaten volgens de producent dienen alsook de omstandigheden en de plaats van het gebruik ervan.

25. Volgens verweerder is de ontharingsbehandeling, ook met een Diode laser, op dit moment in Nederland geen voorbehouden behandeling in de zin van artikel 36 van de Wet BIG. Dit ondanks eerdere voorstellen en adviezen om het laseren als voorbehouden handeling op te nemen in artikel 36 van de Wet BIG. Verweerder heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar de Kamerbrief van 27 oktober 2020 van de minister van Medische Zorg en Sport, die als bijlage 1 bij de pleitnota is overgelegd.

26. Tussen partijen is echter niet in geschil dat op het laserapparaat alle functies aanwezig zijn om medische behandelingen uit te voeren en dat het is ontwikkeld als medisch apparaat en oorspronkelijk enkel werd geleverd aan ziekenhuizen en artsen. Een relevant gegeven is voorts dat de laserapparaten in de meeste gevallen worden gebruikt in ziekenhuizen en in schoonheidssalons door (para)medisch geschoold personeel. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze objectieve kenmerken en eigenschappen dat de laserapparaten bestemd zijn voor medische doeleinden. De stelling van verweerder dat de laserapparaten volgens de leverancier van de apparaten dienen voor esthetisch ontharen, gelet op de brochure, volgt de rechtbank niet. Immers, in de brochure onder “indications for use” staat vermeld dat de laserapparaten naast ontharen ook kunnen worden gebruikt voor behandeling van vaatafwijkingen. Hieraan doet niet af dat de laserapparaten ook voor esthetische doeleinden kunnen worden ingezet.

27. Eiseres heeft een CE-markering overgelegd, afgegeven door TÜV Nord die betrekking heeft op de in geschil zijnde apparaten, geldig van 7 juli 2009 tot 6 juli 2012. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat ook ten tijde van de invoer van de laserapparaten daarvoor een CE-markering was afgegeven. Deze stelling heeft verweerder niet weersproken. Het feit dat de laserapparaten een CE-markering hebben verkregen, waaruit de conformiteit ervan als medisch hulpmiddel volgens de bepalingen van Richtlijn (EU) 93/42 blijkt, is in dit verband een aanwijzing dat sprake is van een medisch product, zij het niet doorslaggevend voor de beoordeling of sprake is van een product bestemd voor medische doeleinden in de zin van post 9018 van de GN.

28. De door eisers overgelegde FDA-verklaring (510k), de Amerikaanse bti en de Global Declaration of Conformity wijzen er echter op dat deze apparaten in andere landen bestemd zijn voor medische doeleinden en daarom worden geduid als medisch. Verweerder stelt zich onder verwijzing naar Nederlandse wetgeving (de Wet BIG) op het standpunt dat de laserapparaten niet medisch zijn. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt, gelet op het feit dat de GN niet alleen voor Nederland geldt, maar voor de gehele EU. Eiseres heeft voldoende onderbouwd dat de laserapparaten internationaal worden erkend als medische apparaten. De laserapparaten kunnen deze status naar het oordeel van de rechtbank niet verliezen doordat deze in Nederland recentelijk ook worden gebruikt voor esthetische doeleinden. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de laserapparaten bestemd zijn voor medische doeleinden.

29. Het beroep van verweerder op Verordening (EU) van 18 november 2011, nr. 1204/2011 en Verordening (EU) van 16 januari 2018, nr. 2018/81 kan niet slagen. Nu de rechtbank van oordeel is dat de apparaten in de meeste gevallen worden gebruikt door personen die werkzaam zijn in de gezondheidssector in de zin van het arrest Oliver Medical en ten aanzien van de onderhavige laserapparaten sprake is van overtuigende aanwijzingen dat sprake is van apparaten voor medische doeleinden, zijn de apparaten als genoemd in deze verordeningen niet vergelijkbaar met de laserapparaten die in geschil zijn.

Slotsom

30. De rechtbank concludeert dat de laserapparaten kwalificeren als apparaten voor de geneeskunde als vermeld in post 9018 van de GN, omdat de laserapparaten in de meeste gevallen worden gebruikt door personen, die werkzaam zijn in de gezondheidssector en omdat de apparaten bestemd zijn voor medische doeleinden. De laserapparaten dienen daarom te worden ingedeeld onder Taric-code 9018 90 84 00. Het gelijk is aan eiseres.

31. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep [ge]grond te worden verklaard. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de utb te verminderen met € 5.748,69 (tot nihil) en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigende besluit.”

6.Beoordeling van het geschil

6.1.

De inspecteur heeft op 11 januari 2022 een nader stuk ingediend bij het Hof. Op 12 januari 2022 heeft belanghebbende het Hof verzocht dit nader stuk tardief te verklaren. Het Hof wijst dit verzoek af. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:58 Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. De inspecteur heeft deze termijn in acht genomen. Gelet op de inhoud van het stuk en de daarbij gevoegde bijlagen is de indiening ervan niet in strijd met een goede procesorde.

6.2.

Partijen houdt verdeeld of het onderwerpelijke laserapparaat, de [type] (hierna: het laserapparaat), vatbaar is voor indeling onder post 9018 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN), als ‘apparaat voor de geneeskunde’. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sprake is van een apparaat voor de geneeskunde, zodat het eenvoudig kan worden ingedeeld met toepassing van algemene indelingsregel 1, op basis van de bewoordingen van de post. De inspecteur betoogt dat van een apparaat voor de geneeskunde geen sprake is en dat het laserapparaat enkel vatbaar is voor indeling onder de restpost 8543, als elektrisch apparaat met een eigen functie.

6.3.

De bewoordingen van post 9018 luiden, voor zover hier van belang: “
Instrumenten, apparaten en toestellen voor de geneeskunde (…) daaronder begrepen (…) elektromedische apparaten en toestellen (…)”. Uit deze tekst kunnen geen nadere preciseringen over de kenmerken van deze instrumenten, apparaten en toestellen worden afgeleid, zodat – anders dan belanghebbende betoogt – enkel op basis van de bewoordingen van post 9018 niet reeds kan worden vastgesteld dat indeling van het onderwerpelijke laserapparaat onder deze post dient plaats te vinden. De door belanghebbende genoemde omstandigheid dat het apparaat de haarzakjes vernietigt (waardoor geen nieuwe haargroei plaatsvindt) en aldus het weefsel van de behandelde persoon modificeert, maakt niet dat het apparaat reeds daarom als apparaat voor geneeskunde kwalificeert. Het apparaat valt daarmee weliswaar onder de zeer ruime definitie van het begrip ‘geneeskunst’ in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (zie de in artikel 1 Wet BIG gegeven definitie van ‘geneeskunst’, onder g), maar aan deze (nationale) definitie komt geen betekenis toe voor de indeling van het laserapparaat in de GN.

6.4.

In 2013 heeft de Letse belastingrechter (Administratīvā rajona tiesa, Rīgas tiesu nams) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de indeling van (onder meer) de [type 2] , naar belanghebbende ter zitting in hoger beroep heeft verklaard een voorloper van de onderwerpelijke [type] met dezelfde functionaliteit. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 4 maart 2015, zaak C-547/13, ECLI:EU:C:2015:139 (Oliver Medical SIA) de gestelde vragen beantwoord, waarbij het Hof de GS-toelichting op post 9018 (zie 4.3) als uitgangspunt heeft genomen. Het Hof van Justitie overweegt, voor zover hier van belang, als volgt (cursiveringen Hof):

“49. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat deze post volgens de GS-toelichting op post 9018 een groep instrumenten, apparaten en toestellen omvat waarvan het normaal gebruik in de regel de tussenkomst vergt van een persoon met een medische opleiding, zoals een arts, een chirurg, een tandarts, een dierenarts of een vroedvrouw, inzonderheid om een diagnose te stellen, een ziekte te voorkomen of te behandelen, of te opereren.

50. Hieruit volgt in de eerste plaats dat deze instrumenten, apparaten en toestellen
in de meeste gevallen worden gebruikt door een persoon die werkzaam is in de gezondheidssector, zonder dat evenwel steeds het optreden van een dergelijk persoon vereist is, en in de tweede plaats dat die instrumenten, apparaten en toestellen
zijn bestemd voor medische doeleinden.

51. Om vast te stellen of een product bestemd is voor medische doeleinden, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens van het concrete geval, zoals die blijken uit de verwijzingsbeslissing, voor zover het gaat om de objectieve kenmerken en eigenschappen die inherent zijn aan dit product. Het staat aan de invoerder om – op het tijdstip van de invoer – het bewijs te leveren dat het betrokken product bestemd is voor medische doeleinden.

52. Een van de te beoordelen relevante gegevens betreft het gebruik waarvoor het product in kwestie volgens de producent dient, alsook de omstandigheden en de plaats van het gebruik ervan. Dat dit product bestemd is voor de behandeling van een of verschillende ziektes en deze behandeling in een gezondheidscentrum onder het toezicht van een persoon met een medische opleiding dient te worden verricht, vormen aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat dit product bestemd is voor medische doeleinden. Dat een product in hoofdzaak tot esthetische verbeteringen leidt, dat het los van een medische context kan worden gebruikt, bij voorbeeld in een schoonheidssalon, zonder dat daarbij een gezondheidswerker optreedt, wijst er daarentegen op dat dit product niet bestemd is voor medische doeleinden.”

Het Hof zal eerst onderzoeken of de apparaten bestemd zijn voor medische doeleinden, gelet op de daarvoor in de rechtsoverweging 52 door het Hof van Justitie geformuleerde criteria.

6.5.1.

Wat betreft “het gebruik waarvoor het product in kwestie volgens de producent dient” stelt het Hof het volgende vast. Tot de gedingstukken behoort een verkoopbrochure van de fabrikant van het apparaat. In deze brochure wordt de [type] aangeprezen als apparaat voor “laser hair removal” (zie 2.6) en wordt aan de hand van afbeeldingen uitgelegd hoe het permanent verwijderen van beharing met behulp van het apparaat plaatsvindt. De mogelijkheid om pigmentafwijkingen (sproeten, levervlekken, etc) te behandelen wordt terloops genoemd, als “extra voordeel” voor ondernemers die zich bezighouden met permanente ontharing: “
With the added benefit of treating pigmented lesions, the system is upgradeable so as your business grows, the [type] can adapt en grow with it.” (zie 2.6, slotzin). Het laserapparaat dient derhalve volgens de producent voor esthetische behandelingen, met de nadruk op ontharing.

6.5.2.

Wat betreft “de omstandigheden en de plaats van het gebruik” van het laserapparaat overweegt het Hof als volgt. Partijen hebben zich in hun beschouwingen over de vraag door wie en waar het apparaat wordt gebruikt met name gericht op de situatie in Nederland. Zij gaan er kennelijk van uit dat de situatie in andere landen niet wezenlijk verschilt. Het Hof zal partijen hier in volgen. Met hetgeen hij heeft aangevoerd (zie ook 2.3, 2.4 en 2.5) heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat het gebruik van laserapparaten als de onderwerpelijke niet is gereguleerd, zodat een ieder gebruik mag maken van deze apparaten, zonder dat op dit gebruik toezicht van een persoon met een medische opleiding behoeft te worden uitgeoefend. Ook blijkt uit de door de inspecteur ingebrachte stukken dat het laserapparaat – conform het door de fabrikant beoogde gebruik, zie 6.5.1 – hoofdzakelijk tot esthetische verbeteringen leidt (met name ontharing) en daartoe onder meer wordt gebruikt in schoonheidssalons door schoonheidsspecialisten.

6.5.3.

Dat het laserapparaat volgens de producent dient voor esthetische behandelingen, dat het apparaat in hoofdzaak tot esthetische verbeteringen leidt en dat het apparaat buiten een medische context kan worden gebruikt (bijvoorbeeld in een schoonheidssalon) zonder dat daarbij een gezondheidswerker optreedt, brengt het Hof tot het oordeel dat het laserapparaat niet bestemd is voor medische doeleinden.

6.6.

Bij deze stand van het geding behoeft de vraag of het apparaat ‘in de meeste gevallen wordt gebruikt door een persoon die werkzaam is in de gezondheidssector’ geen behandeling meer, omdat het cumulatieve voorwaarden betreft (zie r.o. 50 van het onder 6.4 aangehaalde arrest Oliver Medical SIA). Het Hof passeert reeds daarom het aanbod van belanghebbende om een lijst over te leggen waarop haar afnemers (van het laserapparaat) zijn vermeld.

6.7.

Gelet op het vorenoverwogene is het laserapparaat niet bestemd voor medische doeleinden en is het daarom niet vatbaar voor indeling onder post 9018 als ‘apparaat voor de geneeskunde’. Bij deze stand van het geding is tussen partijen niet in geschil dat indeling dient plaats te vinden onder post 8543, in onderverdeling 8543 7090.

6.8.

Steun voor zijn oordeel dat indeling onder post 8543 dient plaats te vinden vindt het Hof in de onder 4.4 en 4.5 genoemde indelingsverordeningen 119/2008 en 1204/2011. Verordening 119/2008 betreft weliswaar geen laserapparaat maar een IPL-apparaat (Intense Pulsed Light), maar het (beoogde) resultaat van IPL- en laserapparaten is hetzelfde: het haarzakje wordt vernietigd waardoor definitief geen haargroei meer kan plaatsvinden uit het desbetreffende haarzakje.

Verordening 1204/2011 (het tweede in de bijlage genoemde artikel) betreft geen compleet apparaat maar enkel een handset voor een laserapparaat. Deze handset dient volgens deze verordening te worden ingedeeld in GN-onderverdeling 8543 90 00 (delen). Hieruit volgt dat de Uniewetgever van oordeel is dat een compleet laserapparaat onder post 8543 dient te worden ingedeeld. Ten overvloede merkt het Hof op dat verordening 2018/81, op grond waarvan laserapparaten als de onderwerpelijke onder post 8543 dienen te worden ingedeeld (zie 4.6), voor het onderhavige geschil geen toepassing vindt, ook niet naar analogie, omdat deze verordening in 2018 in werking is getreden en de importen door belanghebbende in casu in 2013 en 2014 hebben plaatsgevonden (vgl. HvJ 18 juni 2009, C-173/08, ECLI:EU:C:2009:382, Kloosterboer Services , r.o. 20 en 21).

6.9.

De omstandigheid dat – naar tussen partijen niet in geschil is – voor het laserapparaat in het verleden een CE-markering is verkregen waaruit de conformiteit ervan als medisch hulpmiddel volgens de bepalingen van richtlijn 93/42/EEG blijkt, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen in rechtsoverweging 53 van het meergenoemde arrest Oliver Medical SIA, kan de omstandigheid dat een product een CE-conformiteitsmarkering draagt niet doorslaggevend zijn voor de beoordeling of dit product bestemd is voor medische doeleinden in de zin van post 9018 van de GN.

Het Hof weegt hierbij mee dat richtlijn 93/42/EEG inmiddels is vervangen door Verordening (EU) 2017/745 van 5 april 2017 betreffende medische hulpmiddelen, en dat laserapparaten als de onderwerpelijke weliswaar met name worden genoemd in deze verordening, maar wel als “product zonder beoogd medisch doeleind” (vgl. artikel 1, lid 2, juncto bijlage XVI, punt 5 van verordening 2017/745).

Slotsom

6.10.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten van het hoger beroep, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

8.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter van de douanekamer, H.E. Kostense en I.J.F.A. van Vijfeijken, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman, als griffier. De beslissing is op 1 maart 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.