ECLI:NL:GHAMS:2022:631

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.291.105/01

zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam : C/13/686852 / HA RK 20-201

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2022

inzake

1.STICHTING MONUMENT [adres] 17 TE [plaats] ,

gevestigd te [plaats] ,

2.
[appellant sub 2] ,

wonend te [plaats] ,

3.
[appellant sub 3],

wonend te [plaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. T.C. de Boer te Amsterdam,

tegen

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Procesverloop

Appellanten worden hierna aangeduid als de Stichting respectievelijk [appellant sub 2] en [appellant sub 3] , gezamenlijk als de Stichting c.s., en geïntimeerde als de Gemeente.

De Stichting c.s. zijn bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 5 maart 2021, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 17 december 2020, in deze zaak onder bovenvermeld zaak-/rekestnummer gegeven tussen hen als verzoekers en de Gemeente als verweerster (hierna: de bestreden beschikking).

Bij het beroepschrift hebben de Stichting c.s. onder aanvoering van grieven en overlegging van producties geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog het verzoek van de Stichting c.s. tot het houden van een getuigenverhoor toe zal wijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

De Gemeente heeft daarna een verweerschrift met producties ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 28 juni 2021. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de Stichting c.s. in de kosten van het geding - naar het hof begrijpt - in hoger beroep, met nakosten en rente.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 december 2021. Bij die gelegenheid heeft namens de Stichting c.s. mr. De Boer voornoemd het woord gevoerd en namens de Gemeente mr. M.C. Rijkhold Meesters, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Na de zitting heeft het hof, op verzoek van partijen, de zaak enige maanden aangehouden. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1

Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van de hierna weer te geven feiten, dezelfde als waarvan de rechtbank is uitgegaan, en waar nodig aanvullen met andere uitgangspunten die tussen partijen niet in geschil zijn. Bij deze feitenweergave zal het hof rekening houden met de bezwaren die de Stichting c.s. met de eerste grief omtrent de feitelijke uitgangspunten van de rechtbank naar voren hebben gebracht.

2.2

Het pand [adres] 171 (hierna: het pand) is een rijksmonument. De Stichting is eigenaar van het appartementsrecht van het souterrain en de begane grond met adres [adres] 171-A te [plaats] . Dit appartement wordt bewoond door [appellant sub 2] , die tot 1 november 2019 bestuurder was van de Stichting. [appellant sub 3] was tot 1 december 2020 eigenaar van het appartementsrecht [adres] 171-D. De economische eigendom heeft hij geleverd aan een derde, de juridische eigendom heeft hij geleverd aan de Stichting.

2.3

De Stichting is (en [appellant sub 3] was, tot 1 december 2020) lid van de ‘Vereniging van Eigenaars [adres] 171 te [plaats] ’ (hierna: de VvE), samen met [A] en [B] (hierna gezamenlijk: [B] c.s.), die gezamenlijk eigenaar zijn van het appartementsrecht [adres] 171-C. [B] c.s. bewonen hun appartement niet zelf.

2.4

Binnen de VvE is onenigheid ontstaan over allerlei zaken waaronder de vraag of funderingsherstel nodig is en de overkapping van een lichthof, hetgeen tot meerdere gerechtelijke procedures heeft geleid.

2.5

[B] c.s. hebben op 18 oktober 2018 een verzoek gericht tot het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente om handhavend op te treden tegen de verbouwing van een lichthof in het appartement [adres] 171-A, wegens strijd met de verleende vergunning. In dit verzoek schrijven [B] c.s. onder meer:

Navraag bij uw inspecteur de heer J.G. Smit leert dat de actuele situatie inderdaad niet is vergund en hij heeft ons verzocht dit handhavingsverzoek aan u te richten.

2.6

Op 4 februari 2019 heeft J.G. Smit (hierna: Smit), inspecteur Bouwtoezicht stadsdeel centrum, naar aanleiding van het verzoek van [B] c.s. de situatie van de lichthof bekeken. [B] c.s. hebben het handhavingsverzoek vervolgens ingetrokken.

2.7

Op 5 maart 2019 heeft Smit namens de Gemeente de Stichting bericht dat de aangetroffen situatie niet legaal is. Na reactie van de Stichting heeft Smit de behandeling van de zaak overgedragen aan M. Maliepaard.

2.8

Op 25 april 2019 heeft de VvE op de algemene ledenvergadering het besluit genomen om een aanvraag in te (laten) dienen voor funderingsherstel. [B] c.s. hebben vervolgens bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) een verzoek tot vernietiging van dit besluit ingediend.

2.9

In mei 2019 heeft [B] zich gemeld op het inloopspreekuur van de burgemeester van de Gemeente.

2.1

Bij e-mail van 7 mei 2019 heeft Jorn Schol (hierna: Schol), medewerker vergunningen van de Gemeente, aan [B] geschreven:

Beste [B] ,

Zojuist de stukken gemaild die op 1 mei zijn ontvangen.

(drukte per ongeluk op versturen).

Ik heb de zaak op mijn naam.

Stukken

Zo te zien is er weinig veranderd ten opzichte van de 1e aanvraag.

Er is alleen nader onderzoek gedaan naar de achteraanbouw.

Er is geen beoordeling van de fundering waaruit blijkt dat vervanging/herstel noodzakelijk is.

Ik mag niet meteen afwijzen, ik moet eerst vragen om dit alsnog aan te tonen.

2.11

Bij e-mail van 10 september 2019 heeft de toenmalige advocaat van [B] c.s. aan de kantonrechter gemeld:

Voorts deel ik u mee dat de heer J. Mandemaker (werkzaam bij de gemeente Amsterdam ) bij de mondelinge behandeling d.d. 18 september 2019 aanwezig zal zijn. Indien U E.A. hem daartoe in de gelegenheid stelt, kan hij vanuit zijn hoedanigheid namens de gemeente verklaren dat de toegezonden informatie gewoonweg onjuist is, in die zin dat de informatie niet correspondeert met het daadwerkelijke standpunt van de gemeente in deze.

2.12

Bij e-mail van 10 september 2019 hebben de Stichting c.s. bij de kantonrechter bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van Mandemaker ter zitting en dat onder meer als volgt toegelicht:

Een kort onderzoek op de site van de gemeente leert dat ene heer J. Mandemaker medewerker Treiteraanpak van de gemeente Amsterdam is. Als dit dezelfde Mandemaker is als bedoeld door Verzoekers, kan deze onmogelijk verklaren “dat de toegezonden informatie gewoonweg onjuist is, in die zin dat de informatie niet correspondeert met het daadwerkelijke standpunt van de gemeente in deze.”

Immers deze heer Mandemaker is op geen enkele wijze bij het dossier omtrent funderingsherstel betrokken.

2.13

Op 18 september 2019 heeft in de onder 2.8 bedoelde zaak de mondelinge behandeling plaatsgevonden, in aanwezigheid van Mandemaker. In het proces-verbaal is het volgende opgenomen:

Aan de zijde van verzoekers[hof: [B] c.s.]
is verschenen de heer J. Mandemaker, die op vragen van de kantonrechter naar zijn betrokkenheid bij het onderhavige geschil heeft geantwoord:

Deze zaak is door de burgemeester onder de aandacht gebracht. Mogelijk zijn nog andere zaken aan de orde. Ik ben deelgenoot van het geschil gemaakt, maar ik ben zelf nergens bij aanwezig geweest.

(…)

Van de zijde van verzoekers is aangevoerd: Mandamaker mag praten namens de gemeente en hij is hier in die hoedanigheid.

Mandemaker heeft daarop gezegd: Gemeente heeft kennisgenomen van onderzoeken en vervolgvragen. Nu geen uitspraak over funderingsherstel. Omdat er rapporten ontbreken kunnen wij niet zeggen of het wel of niet nodig is.

2.14

Bij beschikking van 3 oktober 2019 heeft de kantonrechter het verzoek van [B] c.s. tot vernietiging van het besluit van de VvE toegewezen. Deze beschikking is onherroepelijk geworden.

2.15

[appellant sub 3] heeft Mandemaker ‘gegoogeld’ en een artikel in het NRC Handelsblad van 12 februari 2016 gevonden, waarin Mandemaker optreedt als medewerker van de treiteraanpak van de Gemeente (hierna: het NRC-artikel).

2.16

Bij brief van 23 april 2020 heeft de Gemeente aan de Stichting bericht dat de brief van 5 maart 2019 slechts informatief van aard was en geen besluit dat gericht is op enig rechtsgevolg bevatte.

2.17

Op 8 mei 2020 heeft Mandemaker [appellant sub 2] gebeld met het verzoek om contact op te nemen.

2.18

Op 13 mei 2020 heeft de advocaat van de Stichting c.s. aan Mandemaker geschreven:

zoals al vele malen duidelijk gemaakt (…) zijn er meerdere redenen waarom cliënten er bezwaar tegen hebben om met u het gesprek aan te gaan. Het heeft dus ook geen zin om daar maar op terug te blijven komen. Ik (…) verzoek u ook geen rechtstreeks contact meer met cliënten op te nemen.

2.19

Op 3 juni 2020 vond een telefonisch gesprek plaats tussen de advocaat van de Stichting c.s. en K. van der Wansem, kabinetschef van de burgemeester (hierna: Van der Wansem). Bij e-mail van diezelfde datum heeft Van der Wansem een aantal door de advocaat van de Stichting c.s. gestelde vragen beantwoord. Hierin heeft zij onder meer geantwoord:

Johan Mandemaker is gevraagd om na te gaan of, bijvoorbeeld door bemiddeling bij dit conflict, de gemeente Amsterdam hier een helpende hand zou kunnen bieden.

(…) De aanleiding om de heer Mandemaker in te schakelen was omdat de heer [B] heeft aangegeven zich al enkele jaren geïntimideerd te voelen naar aanleiding van het conflict in de VvE [adres] .

2.2

Op 24 juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden op het stadhuis tussen de advocaat van [appellant sub 2] en de Stichting en de advocaat van de Gemeente.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg hebben de Stichting c.s. de rechtbank verzocht om op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Aan dit verzoek hebben de Stichting c.s. ten grondslag gelegd dat zij door middel van het horen van Van der Wansem, Mandemaker en Smit willen vaststellen op welke wijze deze personen c.q. de Gemeente c.q. de burgemeester betrokken zijn geweest bij - naar het hof begrijpt - geschillen tussen de Stichting c.s. enerzijds en [B] c.s. anderzijds. Aldus willen zij kunnen bepalen of deze gedragingen kwalificeren als onrechtmatig handelen dat aan de Gemeente kan worden toegerekend, in het bijzonder als gedraging in strijd met artikel 2:4 Algemene wet bestuursrecht dat het verbod van vooringenomenheid omvat. In het bijzonder willen de Stichting c.s. weten waarom de burgemeester c.q. Mandemaker c.q. de Gemeente tot het oordeel is gekomen dat het hier om een ‘treiterzaak’ zou gaan en waarom de Stichting c.s. hierover niet eerst zijn gehoord en geïnformeerd. Aan de hand hiervan willen zij kunnen beoordelen of het zinvol is om een civiele procedure tegen de Gemeente te starten.

3.2

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld, in de eerste plaats, dat de Stichting c.s. geen belang hebben bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor omdat uit de niet betwiste toelichting van de Gemeente ter zitting gebleken is dat de Stichting c.s. zijn uitgegaan van een onjuiste veronderstelling, te weten dat de Gemeente de kwestie heeft opgevat of behandeld als treiterzaak. Hierdoor is feitenonderzoek in dit verband niet langer relevant. In de tweede plaats hebben de Stichting c.s. niet toegelicht naar welke relevante en betwiste feiten overigens nog onderzoek nodig is, aldus de rechtbank.

3.3

Tegen deze beschikking en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de Stichting c.s. op met vier grieven. Daarnaast hebben de Stichting c.s. in hun beroepschrift de motivering van hun verzoek nader aangevuld met het verzoek om ook Schol als getuige te kunnen horen.

3.4

Met hun
eerste griefkomen de Stichting c.s. op tegen de vaststelling van een aantal feiten in de bestreden beschikking. Met de door de Stichting c.s. geuite bezwaren is hiervoor, onder 2.1, reeds rekening gehouden.

3.5

Met hun
tweede en derde griefbestrijden de Stichting c.s. het oordeel van de rechtbank dat de Stichting c.s. geen belang hebben bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor en dat de Stichting c.s. niet hebben toegelicht naar welke relevante betwiste feiten dan nog onderzoek nodig is.

3.6

Het hof overweegt als volgt. Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.

3.6.1

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen.

Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient (in een geval als het onderhavige) nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.

3.6.2

Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld HR 22 december 2017,

ECLI:NL:HR:2017:3250) kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).

3.7.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzoek van de Stichting c.s. niet voor toewijzing in aanmerking komt. De Stichting c.s. hebben niet voldoende duidelijk gemaakt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben en hun verzoek voldoet daarmee niet aan de eisen voor toewijzing daarvan. Het volgende is daartoe redengevend.

3.8

Uit de toelichting op grief 2 leidt het hof af dat de Stichting wenst te bewijzen dat de ter zitting in eerste aanleg op 4 november 2020 door de Gemeente gedane mededelingen (te weten dat het geschil binnen de VvE niet was opgevat als “treiterzaak” en dat Mandemaker in deze kwestie niet is betrokken als “treiterambtenaar”) onjuist zijn. De Stichting wenst dus niet te bewijzen dát de Gemeente die mededeling heeft gedaan, maar zij wenst te bewijzen dat die mededeling (zie ook de e-mail van Van der Wansem van 3 juni 2020) onjuist is, en dat Mandemaker wel degelijk in zijn hoedanigheid van treiterambtenaar op de zaak is gezet. De Stichting verzuimt echter om te benoemen welke feiten zij ter onderbouwing van dit standpunt wenst te bewijzen. Het feit dat Mandemaker bij de mondelinge behandeling bij de kantonrechter in de onder 2.8 bedoelde zaak op 19 september 2019 is verschenen aan de zijde van [B] c.s. wordt door de Stichting c.s. genoemd ter onderbouwing van haar standpunt zoals zojuist verwoord, maar dit betreft een vaststaand feit dat verder geen bewijs behoeft. Welk ander feitelijk gebeuren rondom de taakuitoefening door Mandemaker in dit verband nog nader zou moeten worden onderzocht en eventueel bewezen hebben de Stichting c.s. niet duidelijk gemaakt. De Gemeente heeft niet betwist dat Mandemaker zich in een NRC interview kenbaar heeft gemaakt als medewerker van de afdeling Treiteraanpak van de Gemeente. Ook dat feit staat dus vast.

3.9

In randnummer 64 en 65 van hun beroepschrift werpen de Stichting c.s. een aantal vragen op waarvan zij stellen deze ook aan haar verzoek ten grondslag te willen leggen. Ook ten aanzien hiervan geldt dat de Stichting c.s. nalaten te specificeren welke feiten zij wensen te bewijzen. De meeste van deze vragen betreffen niet de vraag óf een feit heeft plaatsgevonden, maar vooral de vraag waaróm een feit heeft plaatsgevonden. Zo staat vast (i) dat de Gemeente weliswaar de brief van 5 maart 2019 heeft geschreven, maar ook dat de Gemeente niet handhavend is opgetreden (zie het als productie 1 bij verweerschrift in hoger beroep gevoegde vonnis van 16 december 2020), (ii) dat Schol [B] heeft aangeschreven met ‘
Beste [B] ’, (iii) dat Schol schrijft: ‘
Ik mag niet direct afwijzen’, (iv) dat Mandemaker op initiatief van Van der Wansem op de zaak is gezet en (v) dat Mandemaker in gesprek is gegaan met [B] c.s.. Het gaat de Stichting c.s. dus louter om de beweegredenen van de betrokken personen, echter dat kwalificeert niet als een te bewijzen feit.

3.1

Nu niet of onvoldoende duidelijk is welke feiten de Stichting wenst te bewijzen komt het verzoek van de Stichting c.s. dan ook neer op een
fishing expedition, waarvoor een voorlopig getuigenverhoor niet is bedoeld. Terzijde merkt het hof op dat de Stichting c.s. een kans hebben laten liggen om zich door de Gemeente te laten toelichten over de beweegredenen achter het optreden van Mandemaker doordat zij de uitnodiging van Mandemaker van 8 mei 2020 om in gesprek te gaan hebben afgewezen. Voor zover de Stichting c.s. in wezen op zoek zijn naar een gelegenheid om, tegenover het verhaal van [B] c.s., hún kant van het verhaal omtrent de geschillen binnen de VvE te kunnen vertellen, gaat het hof ervan uit dat de Gemeente daartoe de mogelijkheid zal bieden. De tweede en derde grief slagen niet.

3.11

De vierde grief is een veeggrief en hoeft daarom geen separate behandeling.

3.12.

De slotsom is dat de grieven geen succes hebben en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De Stichting c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente.

3. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt de Stichting c.s. in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 772,00 voor verschotten, op € 2.228,00 voor salaris van de advocaat en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 indien betekening van deze beschikking plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na deze beschikking, indien voormelde kosten niet op de veertiende dag na deze beschikking zijn voldaan;

verklaart deze beschikking ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, C.A.H.M. ten Dam en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.