Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.292.262/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8921881 / AO VERZ 20-195
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
inzake
DRIMENSA B.V.,
gevestigd te Zaandam , gemeente Zaanstad ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht,
tegen
[werknemer] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Schildwacht te Velsen-Zuid.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Drimensa en [werknemer] genoemd.
Drimensa is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 31 maart 2021, in hoger beroep gekomen van een beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 24 februari 2021 heeft gegeven onder bovenvermeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
Drimensa heeft in het beroepschrift, onder aanvoering van acht grieven, geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, gedeeltelijke vernietiging, te weten ten aanzien van de aan [werknemer] toe te kennen ontslagvergoeding, en voor het overige tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, een en ander met beslissing over de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad. Met betrekking tot de door [werknemer] verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding, achterstallige tantièmes en achterstallige winstgerelateerde uitkering over het jaar 2019 heeft Drimensa het hof verzocht te beslissen overeenkomstig het petitum van het beroepschrift, een en ander met beslissing over de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.
Op 21 juli 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens inhoudende incidenteel hoger beroep, van [werknemer] ingekomen. Daarin heeft [werknemer] geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Drimensa en, onder vermeerdering van zijn tegenverzoek, geconcludeerd tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Drimensa tot betaling van een billijke vergoeding, buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente, een bonus over het jaar 2020 alsmede de wettelijke verhoging van 50% over achterstallige tantièmes en de bonus, een en ander overeenkomstig het petitum. Zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep heeft [werknemer] geconcludeerd tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Drimensa in de volledige door [werknemer] gemaakte proceskosten in beide instanties.
Op 6 augustus 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel hoger beroep van Drimensa ingekomen. Daarin heeft Drimensa geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [werknemer] , met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [werknemer] in de kosten van het incidentele hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 3 september 2021, alwaar partijen zijn verschenen en bijgestaan door hun hiervoor genoemde advocaten. Bij die gelegenheid hebben de advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [werknemer] nog producties ingebracht.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.20) de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten niet in geschil zijn, neemt ook het hof die feiten tot uitgangspunt, aangevuld met andere feiten die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil. Met de bezwaren die Drimensa (
grief 1 in principaal hoger beroep)heeft opgeworpen tegen de vaststelling van twee feiten heeft het hof in de hierna volgende beschrijving rekening gehouden. Het gaat in deze zaak om het volgende.
grief 1 in principaal hoger beroep)heeft opgeworpen tegen de vaststelling van twee feiten heeft het hof in de hierna volgende beschrijving rekening gehouden. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Drimensa is een onderneming die zich richt op de verkoop en promotie van decoratief plaatmateriaal. Legit Forum B.V. (hierna: Legit Forum) is de moedermaatschappij van meerdere dochtervennootschappen, waaronder Drimensa. De bestuurders en aandeelhouders van Legit Forum zijn [aandeelhouder 1] (hierna: [aandeelhouder 1] ) en [aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2] ).
2.2
[aandeelhouder 1] treedt op als algemeen directeur van Drimensa en van Legit Forum.
2.3
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1968, heeft vanaf 2007 werkzaamheden verricht ten behoeve van Drimensa.
2.4
Op 1 maart 2008 is [werknemer] in dienst getreden van Drimensa. De functie van [werknemer] is unitleider, met een salaris van € 7.150,00 bruto per maand exclusief emolumenten. In de aanstellingsbrief van 2 augustus 2007 zijn partijen overeengekomen:
“Tantième: jaarlijkse bruto uitkering. De hoogte van de uitkering is afhankelijk van het bedrijfsresultaat en de persoonlijke prestatie.”
2.5
[werknemer] heeft in zijn functie van unitleider de dagelijkse leiding over Drimensa. Bij Drimensa zijn naast [werknemer] nog 5 andere werknemers in dienst. Vanaf 2009 hield [werknemer] 6% van de aandelen in Drimensa. [werknemer] heeft zijn aandelen in 2019 verkocht.
2.6
Vanaf 2008 tot en met 2014, met uitzondering van 2013, heeft Drimensa tantièmes aan [werknemer] uitgekeerd ter hoogte van twee maandsalarissen. De andere unitleiders hebben ook steeds tantièmes ter hoogte van twee maandsalarissen ontvangen.
2.7
In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van 21 mei 2015, waarbij [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [werknemer] aanwezig waren, is onder meer het volgende vermeld (waarbij [aandeelhouder 1] staat voor [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] voor [aandeelhouder 2] en [werknemer] voor [werknemer] ):
“E. De Beloning van de bedrijfsleiding [werknemer] . Het salaris wordt ongewijzigd vastgesteld.
[aandeelhouder 2] & [aandeelhouder 1] vinden de verhouding omzet/beloning en de verhouding personeelskosten/beloning [werknemer] disproportioneel en niet meer van deze tijd. Het argument dat in het verleden wel met 2 maandsalarissen is gewerkt als tantième was ook in het licht van de toekomst en verwachtingen. Die verwachtingen zijn niet bewaarheid. [werknemer] voert aan dat de tantième een vast onderdeel is van zijn beloningspakket, welke aan de hand van het resultaat en de persoonlijke ontwikkeling wordt vastgesteld. Er is een mooi resultaat behaald, welke een tantième toelaat. In de cijfers is een reservering opgenomen. [werknemer] voert aan bij een tegenvallend resultaat geen aanspraak te maken op een tantième. Voorbeeld wordt het jaar 2013 genoemd, waarbij salaris en tantième werden gepasseerd. De discussie ontaard in een heftige sfeer. Uit coulance en onder protest gaan [aandeelhouder 2] & [aandeelhouder 1] akkoord met een tantième ter hoogte van twee maandsalarissen. [aandeelhouder 2] & [aandeelhouder 1] zijn het fundamenteel oneens met een beloningsstructuur die bovenmatig afhankelijk is van een resultaat van de onderneming. Dit geeft oneigenlijke werkmotieven en beslismotieven. (…)
F. [werknemer] wil helderheid over bonussen en tantième. [aandeelhouder 2] & [aandeelhouder 1] zeggen toe met een voorstel te komen.”
2.8
In 2016 heeft Drimensa een winstgerelateerde uitkering (hierna: het WGU-reglement) geïntroduceerd voor alle medewerkers. In de notulen van de AvA van Drimensa B.V. van 24 februari 2016 staat onder meer vermeld:
3. Winstdelingsregeling medewerkers Drimensa B.V.
Besproken is het regelement “Winst Gerelateerde Uitkering” voor medewerkers. (…) Besloten wordt om de regeling in te voeren bij Drimensa B.V. De invoering van de regeling geschiedt in 2016. Over het jaar 2015 gaat de eerste uitkering plaatsvinden (…)
4. Beloning en winstregeling voor de vestigingsmanager van Drimensa B.V.
Besproken is dat de Winst Gerelateerde Uitkering ook van toepassing is voor de vestigingsmanager. Daarnaast zal er geen tantième uitkering plaatsvinden. (…)
2.9
In de notulen van de AvA van Drimensa van 25 mei 2016 staat onder meer vermeld:
Tevens wordt er door [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] besloten geen tantième over 2015 uit te keren. De WGU over 2015 geldt ook voor [werknemer] . [werknemer] spreekt uit dat zijn verwachting over de beloning anders is. Hij is het niet eens dat er geen tantième uitkering plaatsvindt.
2.1
[werknemer] heeft meermaals – bij e-mail van 14 juni 2016 en tijdens de AvA van 25 mei 2016 – geprotesteerd tegen de afschaffing van de tantième uitkering.
2.11
Bij e-mail van 22 juni 2016 heeft [werknemer] het volgende geschreven:
Ik heb duidelijk aangegeven dat ik mij niet kan vinden in het schrappen van mijn huidige tantième afspraak. En dat ik dit ook aangetekend wilde zien. Dit kon ook niet anders aangezien de hoogte van de voorgestelde “vervangende” WGU regeling nog niet aan mij overhandigd was.
2.12
In de notulen van de AvA van 12 april 2017 staat – in reactie op vragen van [werknemer] over de tantièmeregeling – dat de tantième voor de functie van [werknemer] is afgeschaft.
2.13
Het Reglement Winstbestemming – Winst Gerelateerde Uitkering (hierna: het WGU-reglement) d.d. mei 2017 luidt onder meer als volgt:
De aandeelhouders stellen bij de vaststelling van een afgesloten boekjaar een gewenst resultaat vast voor het lopende boekjaar. 30 % boven gewenst resultaat van het lopend boekjaar wordt onder voorbehoud als winstbestemming ter beschikking gesteld voor de medewerkers. Deze toezegging wordt definitief als het lopend jaarverslag wordt vastgesteld. De toezegging en de definitieve toezegging wordt meegedeeld aan de unit leider(s). De unit leider(s) dienen dit te delen met de medewerkers van de unit.
2.14
Op grond van het WGU-reglement zijn de volgende bedragen aan [werknemer] uitgekeerd:
- 2015 € 3.756,04
- 2016 € 14.300,00
- 2017 € 12.870,00
- 2018 € 14.092,65
2.15
In de notulen van de AvA van 11 april 2019 staat onder meer:
2. Bespreken en vaststellen jaarrekening 2018.
(…) Aandeelhouders zijn tevreden over de behaalde resultaten. (…)
5. Vaststelling winstbestemming 2018.
(…) Onder voorbehoud wordt toegezegd dat 30 % van de winst vóór belasting boven€ 500.000,00 beschikbaar kan worden gesteld ter verdeling aan de medewerkers.
In de winstbestemmingsbrief van 11 april 2019 wordt het voorgaande bevestigd.
2.16
Uit de winst- en verliesrekening 2019 van Drimensa volgt dat zij een resultaat van € 685.367,00 heeft behaald.
2.17
Bij brief van 15 juni 2020 (hierna: het besluit van 15 juni 2020) hebben de aandeelhouders (samengevat) aan Legit Forum geschreven dat is besloten om de gehele winst van 2019 toe te voegen aan de reserve van Drimensa en de uitkering van dividenden en winstuitkeringen voorlopig op te schorten. Verder staat er:
Wij menen dat de continuïteit van de onderneming beter gebaat is met een stevige balans. De macro en mondiale signalen zijn dusdanig matig dat er ernstig rekening mee gehouden moet worden dat er economische slechtere jaren aankomen. (…)
2.18
[aandeelhouder 1] heeft bij memo van 15 juni 2020 het besluit van 15 juni 2020 aan de unitleiders – waaronder [werknemer] – gezonden. In dit memo staat onder meer:
De economische signalen zijn zeer matig. Grote delen van onze corebusiness, winkels, hotels en restaurants, zullen geconfronteerd worden met verliezen, faillissementen en massa ontslagen. Dit heeft ook invloed op Legit Forum. We kunnen niet uitsluiten dat er verliezen ontstaan door het wegvallen van debiteuren. Dit impliceert dat er geen winstdeling aan de medewerkers kan worden toegezegd.
2.19
Op 16 juni 2020 heeft een unitoverleg plaatsgevonden, waarbij onder anderen [aandeelhouder 1] en [werknemer] aanwezig waren. In het verslag van dit overleg is onder meer het volgende vermeld (waarin [aandeelhouder 1] en [werknemer] wederom worden aangeduid als [aandeelhouder 1] en [werknemer] ):
“5. WGU (winstbestemming)
(…) [aandeelhouder 1] geeft aan dat het besluit genomen is, [werknemer] mag schriftelijk reageren richting aandeelhouders. [werknemer] geeft aan dat het besluit tot het niet delen van de winst de medewerkers moeilijk begrijpen en daarom demotiverend werkt. [aandeelhouder 1] benadrukt dat de continuïteit van de onderneming het belangrijkst is in deze corona crisis. Het is de taak van de unitleider om de medewerkers te overtuigen van het belang van deze keuze gemaakt door Legit Forum.”
2.2
Bij e-mail van 24 juni 2020 hebben de werknemers van Drimensa - die onder de leiding van [werknemer] vallen - geprotesteerd tegen het besluit van de aandeelhouders om de WGU over 2019 niet uit te keren. Op verzoek van de werknemers heeft [werknemer] deze e-mail verstuurd naar het secretariaat van Legit Forum.
2.21
Op 10 juli 2020 heeft op uitnodiging van Drimensa een gesprek plaatsgevonden tussen [aandeelhouder 1] , [HR medewerker] (HR) en [werknemer] . In dit gesprek heeft [aandeelhouder 1] een - op voorhand opgestelde - brief van diezelfde datum voorgelezen, waarin [werknemer] wordt verweten dat (1) hij als unitleider zijn medewerkers onvoldoende heeft geïnformeerd over het besluit van de AvA om niet uit te keren, (2) hij zich negatief over dit besluit uitlaat jegens andere werknemers en disfunctioneert en ten slotte (3) de communicatie tussen hem en de directie en/of aandeelhouders al enige jaren schuurt. De brief sluit af met de zin:
“Wij vragen je na te denken of het DNA en de bedrijfscultuur -nog- bij jou passen.”
“Wij vragen je na te denken of het DNA en de bedrijfscultuur -nog- bij jou passen.”
2.22
Op het moment dat [werknemer] op 10 juli 2020 in gesprek was met [aandeelhouder 1] en [HR medewerker] , is [aandeelhouder 2] naar Drimensa gegaan om de werknemers te bevragen over de rol van [werknemer] rondom het bezwaar dat de werknemers bij [aandeelhouder 1] hadden ingediend. Diezelfde dag heeft [aandeelhouder 1] ook gereageerd op het bezwaar van de werknemers.
2.23
Bij brief van 16 juli 2020 heeft [werknemer] aan [aandeelhouder 1] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Al snel bleek in het gesprek dat het niet zozeer over de inhoud van de reactie van de medewerkers ging, maar dat je van mening was dat mijn aanpak onjuist is geweest. Ik ben het hier niet mee eens. De reactie van de medewerkers heeft namelijk alles te maken met een “gecreëerde” verwachting. Ze weten niet beter dan dat ze aan de voorwaarden hebben voldaan. Er zijn immers goede resultaten geboekt (…) Bovendien kan je mij niet kwalijk nemen dat medewerkers onvrede uiten als hen geen WGU wordt uitgekeerd. Ik ben het dan ook niet eens dat hun onvrede zou komen door tekortschieten van mij in mijn leidinggevende capaciteiten. Dat je daar opeens aan twijfelt, verbaasd mij ook zeer. (…)”
2.24
Bij brief van 17 juli 2020 heeft [aandeelhouder 1] aan [werknemer] onder meer het volgende geschreven:
“(…) We hebben je aangesproken op disfunctioneren als unitleider en je gevraagd na te denken of het DNA van Legit Forum – nog – bij jou past. (…)
2.25
Bij brief van 22 juli 2020 heeft [werknemer] aan [aandeelhouder 1] onder meer het volgende geantwoord:
“(…) Zoals ik in mijn schrijven van 16 Juli jl. heb aangegeven is van disfunctioneren géén sprake. Ik heb dit behoorlijk onderbouwd, terwijl je daar niet op bent ingegaan. Ik herhaal dat ik het DNA van Drimensa al bijna 13 jaar heb. (…) De relevantie van je vraag betreffende het DNA van Legit Forum ontgaat mij volledig, maar het lijkt alsof je daarmee de arbeidsverhouding wil verslechteren. Hoezo zou ik het DNA immers niet meer hebben? Wellicht dat je een en ander nader kunt toelichten. (…)”
2.26
Bij brief van 23 juli 2020 heeft [aandeelhouder 1] aan [werknemer] onder meer het volgende geantwoord:
“(…) Herhaling van argumenten in een verdere schriftelijke communicatie heeft daarin geen meerwaarde. Als je behoefte hebt aan een gesprek, dan sta ik daar uiteraard voor open. Echter ook dan gaan we niet onze inhoudelijk argumenten herhalen (…)”.
2.27
[werknemer] heeft na het gesprek van 10 juli 2020 verlofdagen opgenomen. Op 30 juli 2020 zijn partijen opnieuw met elkaar in gesprek gegaan. Na dit gesprek heeft [werknemer] zich ziekgemeld.
2.28
In een advies van de bedrijfsarts van 6 augustus 2020 staat onder meer vermeld, voor zover van belang:
“(…) Stand van zaken: (…) Klachten en beperkingen worden veroorzaakt door verstoorde werkverhouding.
Re-integratievoorstel: (…) De STECR richtlijnen volgend adviseer ik om over twee weken een driegesprek te regelen met een onafhankelijke derde partij om te komen tot een oplossing.
Op dit moment zijn er geen werkmogelijkheden, na driegesprek kan hierover een nieuwe beoordeling gemaakt worden bij de bedrijfsarts. (…)”
2.29
Op 21 augustus 2020 heeft [werknemer] van [aandeelhouder 1] een officiële waarschuwing ontvangen, omdat hij niet bereikbaar was voor de arbodienst. De bedrijfsarts heeft op 3 september 2020 het advies gegeven om te starten met mediation. Vanaf dat moment is de correspondentie tussen partijen via hun gemachtigden verlopen. Mediation heeft uiteindelijk – na twee gesprekken – geen oplossing geboden.
2.3
Bij memo van 6 oktober 2020 heeft Drimensa de overige unitleiders het volgende bericht:
“(…) Vanaf heden is [werknemer] niet meer werkzaam voor Drimensa . (…)”
“(…) Vanaf heden is [werknemer] niet meer werkzaam voor Drimensa . (…)”
2.31
Bij brief van 16 november 2020 heeft de AvA van Legit Forum besloten om
€ 1.000.000,00 ter beschikking te stellen, waarvan de ene helft zal worden verdeeld over de medewerkers en de andere helft in een op te richten foundation zal worden gestoken. Nadien hebben alle medewerkers - behalve [werknemer] - een zogenoemde bonus (brutosalaris x factor 1.1.) ontvangen.
€ 1.000.000,00 ter beschikking te stellen, waarvan de ene helft zal worden verdeeld over de medewerkers en de andere helft in een op te richten foundation zal worden gestoken. Nadien hebben alle medewerkers - behalve [werknemer] - een zogenoemde bonus (brutosalaris x factor 1.1.) ontvangen.
3.Beoordeling
3.1
Drimensa heeft in eerste aanleg onder meer verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege, primair, een verstoorde arbeidsverhouding, zonder toekenning van een transitievergoeding.
3.2
[werknemer] heeft in eerste aanleg erkend dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en heeft, op zijn beurt, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op die grond met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en zonder aftrek van de proceduretijd. Verder heeft [werknemer] bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzocht om Drimensa te veroordelen tot betaling van:
1. een transitievergoeding van € 44.437,41 of € 39.175,89 of € 37.421,14 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;
2. een billijke vergoeding van € 675.000,00 of € 515.000,00 of € 250.000,00 of € 103.218,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente;
3. achterstallige tantièmes over het jaar 2015 tot en met 2019 van in totaal € 71.500,00 bruto;
4. achterstallige WGU over het jaar 2019 van € 14.300,00 bruto;
5. de bonus over het jaar 2020 van € 7.865,00;
6. de wettelijke verhoging van 50% over de onder 3 tot en met 5 genoemde bedragen;
7. de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en opgebouwde vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente;
8. de proceskosten en nakosten.
3.3
De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking - voor zover relevant in hoger beroep - de arbeidsovereenkomst ontbonden op de zogenoemde g-grond (verstoring van de arbeidsverhouding) met ingang van 1 juni 2021, het verzoek van Drimensa voor het overige afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt. In het kader van het tegenverzoek van [werknemer] heeft de kantonrechter Drimensa veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 44.437,41 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, een billijke vergoeding van € 44.703,00 bruto vermeerderd met wettelijke rente, de achterstallige tantièmes over het jaar 2015, 2016, 2017, 2018 en 2019 van in totaal € 71.500,00 bruto, de achterstallige WGU over het jaar 2019 van € 14.300,00 bruto, de proceskosten ter hoogte van € 747,00, met nakosten, en het tegenverzoek van [werknemer] voor het overige afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zowel Drimensa als [werknemer] op met acht respectievelijk zes grieven. Daarnaast hebben zowel Drimensa als [werknemer] hun verzoek respectievelijk tegenverzoek gewijzigd dan wel vermeerderd.
Ontbinding op de h-grond?
3.4
Met
grief 2 in principaal hoger beroepheeft Drimensa een nieuwe primaire grondslag aangevoerd ter onderbouwing van haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst niet op de g-grond had moeten worden ontbonden maar op de h-grond (te weten: andere omstandigheden, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Het belang van Drimensa is hierin gelegen dat bij ontbinding op de h-grond een recht op een billijke vergoeding niet aan de orde is. Drimensa voert daartoe aan dat, gelet op de voorgeschiedenis van [werknemer] als aandeelhouder en het gegeven dat hij zelf ook niet meer verder wilde, er een ‘wezenlijk verschil van inzicht over het voorgestane en door te voeren beleid’ bestond tussen partijen.
grief 2 in principaal hoger beroepheeft Drimensa een nieuwe primaire grondslag aangevoerd ter onderbouwing van haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst niet op de g-grond had moeten worden ontbonden maar op de h-grond (te weten: andere omstandigheden, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Het belang van Drimensa is hierin gelegen dat bij ontbinding op de h-grond een recht op een billijke vergoeding niet aan de orde is. Drimensa voert daartoe aan dat, gelet op de voorgeschiedenis van [werknemer] als aandeelhouder en het gegeven dat hij zelf ook niet meer verder wilde, er een ‘wezenlijk verschil van inzicht over het voorgestane en door te voeren beleid’ bestond tussen partijen.
3.5
Deze grief faalt. Drimensa heeft niet toegelicht op welk beleid zij concreet doelt en daarmee heeft zij ook niet toegelicht om welk wezenlijk verschil van inzicht het zou gaan. Ook overigens heeft Drimensa geen omstandigheden in de zin van de h-grond genoemd. Toepassing van de h-grond is daarom niet aan de orde.
3.6
Drimensa heeft de toepasselijkheid van de g-grond (te weten: een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) voor het overige niet betwist. Het hof ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de g-grond heeft ontbonden.
Ernstig verwijtbaar handelen werkgever?
3.7
Met de
grieven 3 en 4 in principaal hoger beroepkomt Drimensa op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verstoring van de arbeidsverhouding haar ernstig is te verwijten in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub a BW. Dat is volgens Drimensa niet het geval. Om die reden had de kantonrechter bij het vaststellen van de einddatum van de overeenkomst de proceduretijd (twee maanden) in mindering moeten brengen; de kantonrechter had de arbeidsovereenkomst niet op 1 juni 2021 maar op 1 april 2021 moeten ontbinden. Om dezelfde reden heeft [werknemer] geen recht op een billijke vergoeding, aldus Drimensa.
grieven 3 en 4 in principaal hoger beroepkomt Drimensa op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verstoring van de arbeidsverhouding haar ernstig is te verwijten in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub a BW. Dat is volgens Drimensa niet het geval. Om die reden had de kantonrechter bij het vaststellen van de einddatum van de overeenkomst de proceduretijd (twee maanden) in mindering moeten brengen; de kantonrechter had de arbeidsovereenkomst niet op 1 juni 2021 maar op 1 april 2021 moeten ontbinden. Om dezelfde reden heeft [werknemer] geen recht op een billijke vergoeding, aldus Drimensa.
3.8
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig verwijtbaar is aan Drimensa. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Zoals de kantonrechter heeft overwogen kan Drimensa worden verweten dat [aandeelhouder 1] op 10 juli 2020 niet met [werknemer] een open gesprek heeft gevoerd over de ontstane situatie maar heeft volstaan met het voorlezen van een van te voren opgestelde brief. Dat Drimensa hiermee wilde voorkomen dat er achteraf verschil van mening zou ontstaan over hetgeen was besproken, rechtvaardigt dit niet. Dit voor het blok zetten van [werknemer] in een van te voren geregisseerd gesprek zonder daarbij op behoorlijke wijze gelegenheid te bieden tot tegenspraak vond bovendien plaats op het moment dat [aandeelhouder 2] bij de medewerkers van [werknemer] informeerde naar de rol van [werknemer] bij diens mededeling van het besluit van 15 juni 2020 aan de werknemers, dus voordat Drimensa zich voldoende had laten informeren over wat er nu precies had plaatsgevonden rondom de communicatie van het besluit van 15 juni 2020. Ook wat betreft de inhoud van die brief, hiervoor gedeeltelijk weergegeven onder 2.21 valt Drimensa een ernstig verwijt te maken. Ook indien het juist is dat er al jaren wrijving was tussen partijen over aan [werknemer] uit te keren loon, neemt dat niet weg dat in die brief ook staat vermeld, zonder enige onderbouwing, dat [werknemer] disfunctioneert. Drimensa heeft niet betwist dat [werknemer] met zijn team het gewenste resultaat heeft behaald, terwijl zijn team het goed met hem kon vinden. Zelfs als [werknemer] tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van zijn taak bij het uitleggen van het Besluit aan de werknemers, dan valt deze enkele omstandigheid in redelijkheid niet aan te merken als disfunctioneren, althans niet in die mate dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat [werknemer] niet meer past bij Drimensa, zoals de brief besluit. Dit geldt des te meer omdat Drimensa zelf benadrukt dat de managementfunctie van [werknemer] van lichte aard was; hij was dus niet degene die het beleid bepaalde. Dat de werknemers zich niet konden vinden in het besluit van 15 juni 2020 en daarover een mail hebben gestuurd aan [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , valt [werknemer] dan ook niet aan te rekenen. De door Drimensa naar voren gebrachte bedrijfsfilosofie die zij stelt erop na te houden, werpt hier geen ander licht op. De kantonrechter heeft daarom terecht overwogen dat de brief van 10 juli 2020 [werknemer] rauw op zijn dak moet zijn gevallen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Zoals de kantonrechter heeft overwogen kan Drimensa worden verweten dat [aandeelhouder 1] op 10 juli 2020 niet met [werknemer] een open gesprek heeft gevoerd over de ontstane situatie maar heeft volstaan met het voorlezen van een van te voren opgestelde brief. Dat Drimensa hiermee wilde voorkomen dat er achteraf verschil van mening zou ontstaan over hetgeen was besproken, rechtvaardigt dit niet. Dit voor het blok zetten van [werknemer] in een van te voren geregisseerd gesprek zonder daarbij op behoorlijke wijze gelegenheid te bieden tot tegenspraak vond bovendien plaats op het moment dat [aandeelhouder 2] bij de medewerkers van [werknemer] informeerde naar de rol van [werknemer] bij diens mededeling van het besluit van 15 juni 2020 aan de werknemers, dus voordat Drimensa zich voldoende had laten informeren over wat er nu precies had plaatsgevonden rondom de communicatie van het besluit van 15 juni 2020. Ook wat betreft de inhoud van die brief, hiervoor gedeeltelijk weergegeven onder 2.21 valt Drimensa een ernstig verwijt te maken. Ook indien het juist is dat er al jaren wrijving was tussen partijen over aan [werknemer] uit te keren loon, neemt dat niet weg dat in die brief ook staat vermeld, zonder enige onderbouwing, dat [werknemer] disfunctioneert. Drimensa heeft niet betwist dat [werknemer] met zijn team het gewenste resultaat heeft behaald, terwijl zijn team het goed met hem kon vinden. Zelfs als [werknemer] tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van zijn taak bij het uitleggen van het Besluit aan de werknemers, dan valt deze enkele omstandigheid in redelijkheid niet aan te merken als disfunctioneren, althans niet in die mate dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat [werknemer] niet meer past bij Drimensa, zoals de brief besluit. Dit geldt des te meer omdat Drimensa zelf benadrukt dat de managementfunctie van [werknemer] van lichte aard was; hij was dus niet degene die het beleid bepaalde. Dat de werknemers zich niet konden vinden in het besluit van 15 juni 2020 en daarover een mail hebben gestuurd aan [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , valt [werknemer] dan ook niet aan te rekenen. De door Drimensa naar voren gebrachte bedrijfsfilosofie die zij stelt erop na te houden, werpt hier geen ander licht op. De kantonrechter heeft daarom terecht overwogen dat de brief van 10 juli 2020 [werknemer] rauw op zijn dak moet zijn gevallen.
3.9
Vervolgens is Drimensa niet inhoudelijk ingegaan op de tegenwerpingen die [werknemer] in zijn e-mail van 16 juli 2020 naar voren heeft gebracht en ook niet op het verzoek (in zijn e-mail van 22 juli 2020) om een nadere toelichting. [aandeelhouder 1] heeft in zijn brief van 23 juli 2020 volstaan met het antwoord: ‘
Als je behoefte hebt aan een gesprek, dan sta ik daar uiteraard voor open. Echter ook dan gaan we niet onze inhoudelijke argumenten herhalen.’De bespreking die vervolgens op 30 juli 2020 heeft plaatsgevonden heeft, naar Drimensa zelf stelt in punt 86 van het beroepschrift, niet meer dan 17 minuten geduurd. Daar komt bij dat Drimensa in de afkoelingsperiode daarna, op 21 augustus 2020, een schriftelijke waarschuwing aan [werknemer] heeft gestuurd omdat hij gedurende een week niet bereikbaar was voor de arbo-arts. Daarbij heeft zij [werknemer] , in strijd met het advies van de bedrijfsarts, in die periode opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Deze hele gang van zaken getuigt niet van een oprechte poging van Drimensa om de verhoudingen met [werknemer] , met behulp van coach en/of mediationtraject, te verbeteren. Terwijl partijen nog in onderhandeling waren met elkaar heeft Drimensa in een interne mail van 6 oktober 2020 aan de overige unitleiders meegedeeld dat [werknemer] niet meer werkzaam is binnen Drimensa. Tot slot is aan [werknemer] , als enige werknemer, geen bonus in 2020 toegekend, terwijl hij wel aan de voorwaarden voldeed.
Als je behoefte hebt aan een gesprek, dan sta ik daar uiteraard voor open. Echter ook dan gaan we niet onze inhoudelijke argumenten herhalen.’De bespreking die vervolgens op 30 juli 2020 heeft plaatsgevonden heeft, naar Drimensa zelf stelt in punt 86 van het beroepschrift, niet meer dan 17 minuten geduurd. Daar komt bij dat Drimensa in de afkoelingsperiode daarna, op 21 augustus 2020, een schriftelijke waarschuwing aan [werknemer] heeft gestuurd omdat hij gedurende een week niet bereikbaar was voor de arbo-arts. Daarbij heeft zij [werknemer] , in strijd met het advies van de bedrijfsarts, in die periode opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Deze hele gang van zaken getuigt niet van een oprechte poging van Drimensa om de verhoudingen met [werknemer] , met behulp van coach en/of mediationtraject, te verbeteren. Terwijl partijen nog in onderhandeling waren met elkaar heeft Drimensa in een interne mail van 6 oktober 2020 aan de overige unitleiders meegedeeld dat [werknemer] niet meer werkzaam is binnen Drimensa. Tot slot is aan [werknemer] , als enige werknemer, geen bonus in 2020 toegekend, terwijl hij wel aan de voorwaarden voldeed.
3.1
Naar het oordeel van het hof heeft Drimensa aldus geen redelijke termijn geboden om de (samenwerkings)problemen op te lossen met de nodige steun en begeleiding. Aan [werknemer] is geen reële kans geboden het door Drimensa bekritiseerde functioneren c.q. de samenwerking te verbeteren. Door aldus te handelen heeft Drimensa haar verplichtingen als werkgever in belangrijke mate geschonden. Hiervan kan Drimensa een ernstig verwijt gemaakt worden. Door vervolgens aan te sturen op een ontslag terwijl [werknemer] wegens arbeidsongeschiktheid niet werkzaam was, heeft Drimensa het risico op een verstoorde arbeidsverhouding - welk risico zich heeft verwezenlijkt - zelf in het leven geroepen. De grieven 3 en 4 van Drimensa falen dan ook.
3.11
Dit betekent tevens dat het betoog van Drimensa dat de proceduretijd in mindering moet worden gebracht (artikel 7:671b lid 9 sub a BW) en het betoog dat er geen grond is voor toekenning van een billijke vergoeding (artikel 7:671b lid 9 sub c BW) niet slagen. Gelet hierop heeft [werknemer] geen belang meer bij bespreking van
grief 5 in incidenteel hoger beroep,die betrekking heeft op andere handelingen van Drimensa die volgens [werknemer] als ernstig verwijtbaar moeten worden beschouwd. Op de hoogte van de billijke vergoeding zal het hof hierna onder 3.22 e.v. van deze beschikking ingaan.
grief 5 in incidenteel hoger beroep,die betrekking heeft op andere handelingen van Drimensa die volgens [werknemer] als ernstig verwijtbaar moeten worden beschouwd. Op de hoogte van de billijke vergoeding zal het hof hierna onder 3.22 e.v. van deze beschikking ingaan.
Achterstallige tantièmes 2015 tot en met 2019, WGU-uitkeringen, wettelijke verhoging
3.12
Met de grieven
7 en 8 in principaal hoger beroepbetoogt Drimensa dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot betaling van de achterstallige tantièmes over het jaar 2015 tot en met 2019 van in totaal € 71.500,00 bruto heeft toegekend alsmede de WGU over het jaar 2019 (€ 14.300,00 bruto). Hiertoe voert Drimensa aan dat ten aanzien van [werknemer] de tantièmes waren vervangen door de WGU-regeling en dat [werknemer] daarmee had ingestemd. Subsidiair stelt Drimensa dat [werknemer] zelf de laatste jaren geen aanspraak meer heeft gemaakt op de tantièmes en dat [werknemer] zich er kennelijk bij had neergelegd dat dit vanwege zijn (ontoereikende) prestaties was. Het stond (de aandeelhouders van) Drimensa bovendien vrij om de WGU over het jaar 2019 niet ter beschikking te stellen. Tot slot stelt Drimensa dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat [werknemer] zowel de WGU als de tantièmes ontvangt, althans dat bij het toekennen van de tantièmes rekening moet worden gehouden met de WGU-uitkeringen.
7 en 8 in principaal hoger beroepbetoogt Drimensa dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot betaling van de achterstallige tantièmes over het jaar 2015 tot en met 2019 van in totaal € 71.500,00 bruto heeft toegekend alsmede de WGU over het jaar 2019 (€ 14.300,00 bruto). Hiertoe voert Drimensa aan dat ten aanzien van [werknemer] de tantièmes waren vervangen door de WGU-regeling en dat [werknemer] daarmee had ingestemd. Subsidiair stelt Drimensa dat [werknemer] zelf de laatste jaren geen aanspraak meer heeft gemaakt op de tantièmes en dat [werknemer] zich er kennelijk bij had neergelegd dat dit vanwege zijn (ontoereikende) prestaties was. Het stond (de aandeelhouders van) Drimensa bovendien vrij om de WGU over het jaar 2019 niet ter beschikking te stellen. Tot slot stelt Drimensa dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat [werknemer] zowel de WGU als de tantièmes ontvangt, althans dat bij het toekennen van de tantièmes rekening moet worden gehouden met de WGU-uitkeringen.
3.13
[werknemer] is van mening dat de bedragen terecht zijn toegekend, maar dat daarbij ook de wettelijke verhoging had moeten worden toegekend, omdat deze loononderdelen niet tijdig zijn betaald (
grief 4 in incidenteel hoger beroep). Verder voert hij aan dat hem nooit te kennen is gegeven dat hij niet goed zou functioneren. Het bedrijfsresultaat is altijd goed geweest.
grief 4 in incidenteel hoger beroep). Verder voert hij aan dat hem nooit te kennen is gegeven dat hij niet goed zou functioneren. Het bedrijfsresultaat is altijd goed geweest.
3.14
Wat betreft de tantièmes stelt het hof vast dat uit de notulen van de verschillende AvA’s en uit de correspondentie, hiervoor weergegeven onder 2.7 en 2.9 tot en met 2.11, blijkt dat [werknemer] zich heeft verzet tegen de vervanging van de tantièmes door de WGU-regeling. Het woord ‘vervangende’ is door [werknemer] in zijn e-mail van 22 juni 2020 nadrukkelijk tussen aanhalingstekens geplaatst. Uit niets blijkt dan ook dat hij heeft ingestemd met de vervanging van de, in zijn aanstellingsbrief overeengekomen, tantièmes door de WGU-regeling. In de aanstellingsbrief wordt toekenning van de tantièmes enkel afhankelijk gesteld van het bedrijfsresultaat en de persoonlijke prestatie. Drimensa heeft ook geen grief gericht tegen rechtsoverweging 5.18 van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat Drimensa geen stukken heeft overgelegd waaruit volgt dat de resultaten en prestaties van [werknemer] doorslaggevend waren voor het uitkeren van de tantième in voorgaande jaren. Ook in hoger beroep heeft Drimensa nagelaten dergelijke stukken over te leggen. Bovendien is niet gebleken dat de prestaties van [werknemer] onvoldoende waren. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de kantonrechter dat de tantième, waarvan niet is betwist dat de hoogte daarvan altijd twee maandsalarissen is geweest, onderdeel uitmaakt van het loon. De achterstallige tantièmes over de jaren 2015-2019 zijn terecht toegekend door de kantonrechter.
3.15
Wat betreft de WGU merkt het hof op dat Drimensa slechts aanvoert dat de aandeelhouders de bevoegdheid moeten hebben om zelf te kunnen beslissen om de WGU-uitkering al dan niet toe te kennen. Drimensa gaat echter niet in op de overweging van de kantonrechter dat de aandeelhouders een nieuwe voorwaarde voor de uitkering van de WGU-regeling hebben gecreëerd en hebben gehandeld in strijd met het WGU-reglement. Drimensa heeft zich evenmin gekeerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat, mede gelet op het behaalde resultaat in 2019, aan de voorwaarden voor de uitkering van de WGU voor het boekjaar 2019 is voldaan. Het hof concludeert daarom dat Drimensa onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [werknemer] recht heeft op toekenning van die uitkering. Het hof ziet niet in waarom dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat die stelling van Drimensa, die verder ook niet is onderbouwd en toegelicht, wordt verworpen. De conclusie is dat de grieven 7 en 8 van Drimensa falen.
3.16
De vierde grief van [werknemer] in incidenteel hoger beroep treft naar het oordeel van het hof gedeeltelijk doel, aangezien vaststaat dat de achterstallige tantièmes en de WGU-uitkering niet tijdig zijn betaald en deze bedragen loon vormen in de zin van art. 7:625 BW. Het hof stelt de wettelijke verhoging vast op 20%. Voor toekenning van een hoger percentage ( [werknemer] verzoekt om een wettelijke verhoging van 50%) ziet het hof geen aanleiding.
Buitengerechtelijke incassokosten en rente over de WGU-uitkering en de tantièmes
3.17
Met
grief 2 in incidenteel hoger beroepbetoogt [werknemer] dat hij bovenop de WGU-uitkering over het jaar 2019 en de achterstallige tantièmes en de wettelijke verhoging, recht heeft op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten die hij heeft moeten maken ter inning van deze bedragen, alsmede de wettelijke rente over deze bedragen. Hij stelt dat zijn advocaat op 18 september 2020 Drimensa heeft verzocht om deze bedragen binnen veertien dagen te betalen en dat Drimensa op 3 oktober 2020 in verzuim is komen te verkeren. Om deze reden heeft [werknemer] in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd in die zin dat hij thans ook verzoekt om veroordeling van Drimensa tot betaling van € 1.975,93 aan incassokosten en € 765,05 aan wettelijke rente (berekend vanaf 3 oktober 2020 tot 5 maart 2021).
grief 2 in incidenteel hoger beroepbetoogt [werknemer] dat hij bovenop de WGU-uitkering over het jaar 2019 en de achterstallige tantièmes en de wettelijke verhoging, recht heeft op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten die hij heeft moeten maken ter inning van deze bedragen, alsmede de wettelijke rente over deze bedragen. Hij stelt dat zijn advocaat op 18 september 2020 Drimensa heeft verzocht om deze bedragen binnen veertien dagen te betalen en dat Drimensa op 3 oktober 2020 in verzuim is komen te verkeren. Om deze reden heeft [werknemer] in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd in die zin dat hij thans ook verzoekt om veroordeling van Drimensa tot betaling van € 1.975,93 aan incassokosten en € 765,05 aan wettelijke rente (berekend vanaf 3 oktober 2020 tot 5 maart 2021).
3.18
Het hof stelt vast dat deze grief in wezen een vermeerdering van het verzoek van [werknemer] behelst. Voor zover dat meerdere ziet op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten zal het verzoek worden afgewezen omdat onvoldoende is gebleken van werkzaamheden die toewijzing van dit onderdeel van het verzoek rechtvaardigen.
3.19
Het verzoek aangaande de betaling van wettelijke rente over de achterstallige tantièmes en de WGU-uitkering over 2019 over de periode van 3 oktober 2020 tot 5 maart 2021 zal worden toegewezen. Het verweer van Drimensa dat deze tantièmes reeds waren afgeschaft (en daarom ook geen rente is verschuldigd) is hiervoor al door het hof verworpen, evenals het verweer dat de WGU-uitkering niet verschuldigd was.
Hoogte transitievergoeding: tantièmes en WGU-uitkering
3.2
Drimensa keert zich met
grief 6 in principaal hoger beroeptegen de hoogte van de transitievergoeding (€ 44.437,41) die de kantonrechter heeft toegekend. Volgens Drimensa had die vergoeding beperkt moeten zijn tot ten hoogste € 38.376,42 bruto. Zij voert aan dat de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte de tantièmes en WGU-uitkeringen als variabele looncomponenten heeft aangemerkt en heeft meegenomen bij de berekening van de verschuldigde transitievergoeding. De tantièmes waren al jaren niet meer uitgekeerd aan [werknemer] , omdat hiervoor in de plaats de WGU-uitkering was gekomen. Subsidiair stelt Drimensa dat de individuele prestaties van [werknemer] niet zodanig waren dat hij in aanmerking kwam voor een tantième. Wat betreft de WGU-uitkering stelt Drimensa dat het telkens aan de aandeelhouders was om al dan niet winst ter beschikking te stellen in de vorm van een WGU-uitkering. Er bestond geen absoluut recht op die uitkering.
grief 6 in principaal hoger beroeptegen de hoogte van de transitievergoeding (€ 44.437,41) die de kantonrechter heeft toegekend. Volgens Drimensa had die vergoeding beperkt moeten zijn tot ten hoogste € 38.376,42 bruto. Zij voert aan dat de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte de tantièmes en WGU-uitkeringen als variabele looncomponenten heeft aangemerkt en heeft meegenomen bij de berekening van de verschuldigde transitievergoeding. De tantièmes waren al jaren niet meer uitgekeerd aan [werknemer] , omdat hiervoor in de plaats de WGU-uitkering was gekomen. Subsidiair stelt Drimensa dat de individuele prestaties van [werknemer] niet zodanig waren dat hij in aanmerking kwam voor een tantième. Wat betreft de WGU-uitkering stelt Drimensa dat het telkens aan de aandeelhouders was om al dan niet winst ter beschikking te stellen in de vorm van een WGU-uitkering. Er bestond geen absoluut recht op die uitkering.
3.21
Deze grief slaagt niet. Het gaat hier om dezelfde argumenten als reeds hiervoor besproken, bij het onderwerp achterstallige tantièmes en WGU-uitkering. Om de redenen zoals hiervoor onder 3.14 en 3.15 uiteengezet, worden die argumenten door het hof verworpen.
Hoogte billijke vergoeding
3.22
Met
grief 5 in principaal hoger beroepvecht Drimensa de hoogte van de toegekende billijke vergoeding (€ 44.703,00 bruto) aan. Zij voert daartoe aan dat er onvoldoende grond is om aan te nemen, zoals de kantonrechter heeft gedaan, dat de arbeidsovereenkomst nog negen maanden zou hebben geduurd. [werknemer] voelde zich immers al langere tijd niet meer senang bij Drimensa. Ook had de kantonrechter moeten meewegen dat Drimensa al geruime tijd salaris had doorbetaald, zonder dat daar een arbeidsprestatie tegenover heeft gestaan.
grief 5 in principaal hoger beroepvecht Drimensa de hoogte van de toegekende billijke vergoeding (€ 44.703,00 bruto) aan. Zij voert daartoe aan dat er onvoldoende grond is om aan te nemen, zoals de kantonrechter heeft gedaan, dat de arbeidsovereenkomst nog negen maanden zou hebben geduurd. [werknemer] voelde zich immers al langere tijd niet meer senang bij Drimensa. Ook had de kantonrechter moeten meewegen dat Drimensa al geruime tijd salaris had doorbetaald, zonder dat daar een arbeidsprestatie tegenover heeft gestaan.
3.23
Met
grief 6 in incidenteel hoger beroepvoert [werknemer] , op zijn beurt, aan dat de toegekende billijke vergoeding te laag is. Hij voert daartoe aan dat de kantonrechter de waarde van het dienstverband ten onrechte op negen maanden heeft gewaardeerd. Hij stelt dat het dienstverband tot zijn pensioendatum zou hebben voortgeduurd omdat hij zich als een vis in het water voelde. Er bestond ook geen negatief dossier over [werknemer] . Zeker nu zowel [aandeelhouder 1] als [aandeelhouder 2] het bestuur hebben verlaten, en zij dus geen aanspreekpunt meer zouden zijn voor [werknemer] , lag het voor de hand dat [werknemer] tot zijn pensioendatum had kunnen blijven. Bovendien zal [werknemer] met een nieuwe baan elders een lager salaris gaan verdienen. [werknemer] heeft nog geen nieuwe baan, zijn inkomensschade is alleen al om die reden groter dan het loon over 9 maanden. Hij verzoekt om een billijke vergoeding van € 675.000,00 of € 515.000,00 of € 250.000,00 of € 103.218,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente.
grief 6 in incidenteel hoger beroepvoert [werknemer] , op zijn beurt, aan dat de toegekende billijke vergoeding te laag is. Hij voert daartoe aan dat de kantonrechter de waarde van het dienstverband ten onrechte op negen maanden heeft gewaardeerd. Hij stelt dat het dienstverband tot zijn pensioendatum zou hebben voortgeduurd omdat hij zich als een vis in het water voelde. Er bestond ook geen negatief dossier over [werknemer] . Zeker nu zowel [aandeelhouder 1] als [aandeelhouder 2] het bestuur hebben verlaten, en zij dus geen aanspreekpunt meer zouden zijn voor [werknemer] , lag het voor de hand dat [werknemer] tot zijn pensioendatum had kunnen blijven. Bovendien zal [werknemer] met een nieuwe baan elders een lager salaris gaan verdienen. [werknemer] heeft nog geen nieuwe baan, zijn inkomensschade is alleen al om die reden groter dan het loon over 9 maanden. Hij verzoekt om een billijke vergoeding van € 675.000,00 of € 515.000,00 of € 250.000,00 of € 103.218,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.24
Het hof overweegt het volgende. Het ernstig verwijtbaar handelen van Drimensa rechtvaardigt toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b, lid 9, onderdeel c, BW. Met betrekking tot de vraag hoe een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de zogenoemde New Hairstyle-beschikking (van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding kan onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de arbeidsverhouding niet was verstoord en een einde van de arbeidsovereenkomst wegens deze verstoring niet in beeld zou zijn geweest, met andere woorden: de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had kunnen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Tot die omstandigheden behoort ook de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt, waarbij geldt dat met de gevolgen van het ontslag rekening kan worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de ontbinding en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
3.25
Uit de feitenvaststelling komt duidelijk naar voren dat de beloning van [werknemer] vanaf mei 2015 een regelmatig terugkerend thema is geweest in de gesprekken tussen [werknemer] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] en dat dat tot de nodige botsingen en protesten, over en weer, heeft geleid. Het hof acht het daarom niet onaannemelijk dat het dienstverband van [werknemer] na enige tijd tot een einde zou zijn gekomen. Aangezien in oktober 2020 de onenigheid tussen partijen over het onderwerp beloning zich inmiddels al gedurende meer dan vijf jaar had opgestapeld, deelt het hof het vermoeden van de kantonrechter, uitvoerig gemotiveerd onder 5.11 van de bestreden beschikking, dat de beëindiging binnen een termijn van negen maanden zou hebben plaatsgevonden. Verder stelt het hof vast dat [werknemer] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsmarkt voor hem niet per se dusdanig ongunstig is dat de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor hem desastreus zijn. Ook anderszins zijn het hof geen (nieuwe) feiten en omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel op dit punt nopen. Dit alles in aanmerking nemende en mede gelet op de eerdergenoemde passage in de wetsgeschiedenis, waarin is opgemerkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer hiervoor moet worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, acht het hof de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding van € 44.703,00, met wettelijke rente, in de gegeven omstandigheden passend. Zowel de grief van Drimensa als de grief van [werknemer] heeft daarom geen succes.
Bonus 2020
3.26
Met
grief 3 in incidenteel hoger beroepvoert [werknemer] aan dat de kantonrechter onder 5.28 van de bestreden beschikking ten onrechte de bonus van het jaar 2020, met wettelijke verhoging, heeft afgewezen. In aanvulling daarop verzoekt [werknemer] , voor het eerst in hoger beroep, ook om toekenning van de wettelijke rente daarover alsmede de buitengerechtelijke incassokosten. [werknemer] betoogt dat Drimensa niet heeft gesteld dat de bonus van 2020 de WGU 2019 zou vervangen en dat Drimensa de bonus ook niet als zodanig heeft aangekondigd. De bonus 2020 staat hierdoor los van het recht op de WGU 2019, aldus [werknemer] .
grief 3 in incidenteel hoger beroepvoert [werknemer] aan dat de kantonrechter onder 5.28 van de bestreden beschikking ten onrechte de bonus van het jaar 2020, met wettelijke verhoging, heeft afgewezen. In aanvulling daarop verzoekt [werknemer] , voor het eerst in hoger beroep, ook om toekenning van de wettelijke rente daarover alsmede de buitengerechtelijke incassokosten. [werknemer] betoogt dat Drimensa niet heeft gesteld dat de bonus van 2020 de WGU 2019 zou vervangen en dat Drimensa de bonus ook niet als zodanig heeft aangekondigd. De bonus 2020 staat hierdoor los van het recht op de WGU 2019, aldus [werknemer] .
3.27
Drimensa heeft in punt 53 van het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep slechts betoogd dat [werknemer] niet in zijn grief kan worden ontvangen, omdat hij in eerste aanleg niet heeft verzocht om toekenning van de bonus en rente. Dat is onjuist, aangezien [werknemer] in eerste aanleg wel om de bonus 2020, met wettelijke verhoging, heeft verzocht, welk verzoek [werknemer] thans heeft vermeerderd met een verzoek om toekenning van wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Aangezien Drimensa onvoldoende inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [werknemer] dat de bonus van 2020 los staat van het recht op de WGU 2019 en ook overigens niet heeft gemotiveerd waarom het verzoek van [werknemer] moet worden afgewezen, zal het hof dit verzoek toewijzen wat betreft de bonus en de wettelijke verhoging. Ook zal het hof de in hoger beroep verzochte wettelijke rente toewijzen. Grief 3 in incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre. De buitengerechtelijke kosten zullen om de hiervoor, onder 3.18 gemelde redenen, worden afgewezen.
Proceskosten
3.28
Met
grief 1 in incidenteel hoger beroepverzoekt [werknemer] Drimensa te veroordelen in de volledige proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof zal dit verzoek afwijzen aangezien [werknemer] ter onderbouwing van dit verzoek geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die erop duiden dat Drimensa met het voeren van de onderhavige procedure misbruik maakt van recht.
grief 1 in incidenteel hoger beroepverzoekt [werknemer] Drimensa te veroordelen in de volledige proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof zal dit verzoek afwijzen aangezien [werknemer] ter onderbouwing van dit verzoek geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die erop duiden dat Drimensa met het voeren van de onderhavige procedure misbruik maakt van recht.
Slotsom
3.29
De slotsom is dat de grieven van Drimensa in principaal hoger beroep en de grieven van [werknemer] in incidenteel beroep geen succes hebben, met uitzondering van de grieven 3 en 4 van [werknemer] die gedeeltelijk slagen. Het voorgaande leidt ertoe dat de beschikking van de kantonrechter slechts zal worden vernietigd voor zover het verzoek tot betaling van de bonus over 2020 en de wettelijke verhoging is afgewezen. Het hof zal dat verzoek (gedeeltelijk) toewijzen, als ook het verzoek tot betaling van de wettelijke rente. Het door partijen in hoger beroep meer of anders verzochte komt voor het overige niet voor toewijzing in aanmerking.
3.3
Nu Drimensa in principaal hoger beroep in het ongelijk is gesteld, komen de kosten daarvan voor haar rekening. Aangezien het incidenteel hoger beroep van [werknemer] slechts gedeeltelijk succes heeft, zal het hof de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover daarbij is afgewezen het verzoek van [werknemer] tot veroordeling van Drimensa tot betaling van (i) de wettelijke verhoging over de achterstallige tantièmes 2015 tot en met 2019 en de WGU 2019 alsmede (ii) de bonus 2020 met wettelijke verhoging,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Drimensa tot:
- i) betaling van de wettelijke verhoging van 20% over de achterstallige tantièmes 2015 tot en met 2019 en de WGU 2019;
- ii) betaling van de bonus over 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20%;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt Drimensa tot betaling van de wettelijke rente over de achterstallige tantièmes 2015 tot en met 2019 en de WGU 2019, te berekenen vanaf 3 oktober 2020 tot aan 5 maart 2021, alsmede de wettelijke rente over de bonus 2020 te berekenen vanaf 1 december 2020 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Drimensa in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [werknemer] gevallen op € 338,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in incidenteel hoger beroep draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, C.A.H.M. ten Dam en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.