Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.280.927/01
zaak-/nummer rechtbank Amsterdam : C/13/666924/ HA ZA 19-564
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
inzake
[X] BOUW SOMEREN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
tegen
UPS SCS (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Eindhoven ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. E. Verweij te Amsterdam.
De partijen worden hierna [X] en UPS genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[X] is bij dagvaarding van 14 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juli 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en UPS als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating wijziging van eis, met een productie.
Partijen hebben op de mondelinge behandeling van 23 december 2021 hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van toen overgelegde spreekaantekeningen. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar hierna weer te geven vordering zal toewijzen en UPS in de gedingkosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie zal veroordelen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
UPS heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. In het incidentele hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van haar hierna weer te geven in hoger beroep gewijzigde eis en beslissing over de proceskosten.
[X] heeft in het incidentele hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met andere onomstreden feiten die volgen uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken, luiden de feiten als volgt.
2.1
Op 28 januari 2015 hebben [X] en UPS een overeenkomst van aanneming
gesloten betreffende een door [X] te bouwen
warehouse(hierna te noemen: magazijn) in Roermond. De aanneemsom bedroeg € 7.423.083,=.
warehouse(hierna te noemen: magazijn) in Roermond. De aanneemsom bedroeg € 7.423.083,=.
In bijlage 2 van deze overeenkomst, die de algemene contractvoorwaarden bevat, staat onder artikel 15 (“Warranties”), voor zover hier van belang:
15.03
Within five (5) Days after receipt of written notice thereof, Contractor shall at its expense correct any faults or defects in material or workmanship found during the applicable warranty period and shall repair, correct of replace any work or property damage by such defects.
In artikel 22.01 van bijlage 2 staat, voor zover hier van belang, het volgende:
Owner shall have the right to withhold from amounts paid to Contractor such sums as Owner deems necessary for uncompleted or unsatisfactory work, the failure of Contractor to make prompt payments to subcontractors or suppliers or to secure adequate job progress or for such other reasons in the opinion of Owner necessary for its protection. Owner will promptly notify Contractor of the reasons any sums are so withheld.
2.2
In het bij de overeenkomst behorende bestek is bepaald dat de betonvloeren van de verschillende hallen van het magazijn dienden te voldoen aan vlakheidsklasse 3 (NEN 2747-01). De plaatsing van de betonvloeren heeft [X] uitbesteed aan haar onderaannemer Twintec Nederland B.V. (hierna: Twintec).
2.3
In het bestek is onder 00.02.22 ten aanzien van “garantie voor een onderdeel”, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
Voor de volgende onderdelen wordt een garantie verlangd die moet gelden vanaf het gereedkomen van het onderdeel tot aan de oplevering van het werk en in aansluiting daarop gedurende de vermelde periode.
Onderdeel: het werk
- te garanderen door: de aannemer
- periode: 6 jaar
2.4
In hoofdstuk 21 van het bestek, getiteld “Betonwerk”, is onder 21.00.40, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
Voor de volgende onderdelen wordt een garantie verlangd die moet gelden vanaf het gereedkomen van het onderdeel tot aan de oplevering van het werk en in aansluiting daarop gedurende de vermelde periode.
Onderdeel: alle beschreven onderdelen
- te garanderen door: de aannemer
- periode: gedurende 10 jaar
2.5
Op 21 oktober 2015 heeft PACC Floor Service B.V. (hierna: PACC) de vlakheid
van de vloeren gemeten en geanalyseerd en een eerste rapport uitgebracht. Op 2 december 2015 heeft PACC een tweede meting uitgevoerd. Haar conclusie luidde dat de vlakheid van de vloeren in hal A en B voldeed aan klasse 4 en de vloer van hal C aan klasse 5.
2.6
Op 14 december 2015 heeft [X] het magazijn opgeleverd. Daartoe hebben
[X] , UPS en de betrokken architect een “Protocol of delivery and accepted”
ondertekend. Hierin staat het, voor zover hier van belang:
Today, the above described work has been surveyed and inspected in presence of the following parties:
Architect (...)
Contractor (…): [X] (…)
Owner: UPS (...)
During the inspection of work some unfinished matters have been detected which are listed in the attached delivery list. The deliverables and deliveries will be carried out respectively provided to the satisfaction of the client before the 1st of February 2016.
2.7
Op 17 december 2015 zijn [X] , UPS en Twintec met betrekking tot de lagere
vlakheidklasse van de vloeren (4 respectievelijk 5 in plaats van 3), voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
The required flatness of the floor TWINTEC made at the distribution centre of UPS in Roermond is not being produced. (...)
The following “Gentlemen‘s Agreement” has been agreed.
Twintec will pay a Final Settlement of € 60.000, = (For not delivering the required flatness as required within this project)
(...)
By signing this letter, we agree on the exactness of this summary of the meeting and the outcome of the Final settlement.
2.8
In een door partijen in februari 2016 ondertekende
change orderis, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
change orderis, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
MM039: Warehouse floor flatness Class 4 instead of Class 3 as in in the specs // Value – 60.000 EUR
2.9
UPS heeft een bedrag van € 454.912,68 incl. btw ingehouden op het totale door haar te betalen bedrag (hierna ook te noemen: het ingehouden bedrag).
2.1
Begin 2019 heeft UPS Antea Group (hierna: Antea) opdracht gegeven de vlakheid van de vloeren opnieuw te laten onderzoeken. MUG heeft dit onderzoek uitgevoerd en op 21 mei 2019 rapport uitgebracht aan Antea. In de conclusie van dit rapport staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
In our opinion, the floor does NOT comply with NEN-2724:2001 (class 4)
There are, however, clear differences between the examined parts of the three floors.
Floor C is clearly the worst.
2.11
Op 24 mei 2019 heeft Antea hierover rapport uitgebracht aan UPS. Hierin
concludeert zij dat de vloer op de begane grond van het magazijn niet voldoet aan vlakheidsklasse 4.
2.12
In een e-mail van 1 juli 2019 heeft Antea aan UPS, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
First, according to the following data, we could conclude that the floor does not meet the Class 5 flatness, but the floor flatness according to the measuring results (NEN-2747:2001) is Class 7.
(…)
Second, in our opinion we could not specifically say that the floor was not built to industry standards. But additional examinations could have a big value:
1. The concrete density (softer/harder layers) and the chemical composition of the floor, with examinations of floor samples it could be concluded that the floor does not comply with the contract;
2. The bad bearing capacity, the strength of the floor to function properly;
3. The uniformity of steel fibre distribution and also the smoothness of the floor, because steel fibres are sticking out on the surface.
3.Beoordeling
De procedure in eerste aanleg
3.1
[X] heeft in eerste aanleg gevorderd dat UPS wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 454.912,68 (het ingehouden bedrag), vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het door haar gebouwde magazijn op 14 december 2015 is opgeleverd, waarna de opleverpunten op 10 maart 2016 waren afgehandeld. Omdat bij gelegenheid van een lekkage was waargenomen dat de dakbedekking verouderingsverschijnselen vertoonde, heeft [X] ermee ingestemd dat UPS het gevorderde bedrag zou inhouden totdat dat de dakbedekking zou zijn hersteld. Dat was op 15 januari 2019 het geval, zodat sindsdien geen grond meer bestaat voor opschorting van enig bedrag.
3.2
UPS heeft de vordering van [X] weersproken en van haar kant gevorderd een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is het hiervoor genoemde bedrag in te houden zolang [X] niet heeft zorggedragen voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de vloer van de begane grond van het magazijn, waaronder zodanig herstel dat de vlakheid van die vloer voldoet aan klasse 4 in hal A en B en klasse 5 in hal C, veroordeling van [X] tot uitvoering van dat herstel binnen vier weken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en veroordeling van [X] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Zij heeft aan haar verweer en aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de vloer van het magazijn niet voldoet aan de eisen die zij daaraan op grond van de aannemingsovereenkomst mocht stellen, zodat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen over en weer afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Niet is gebleken dat [X] heeft gegarandeerd dat de vlakheid van de vloer van het magazijn gedurende tien jaar aan de eisen van vlakheidsklasse 4 respectievelijk 5 zou blijven voldoen. UPS heeft ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de verminderde vlakheid strijdig zou zijn met de algemene garantiebepalingen. Op deze grond komt UPS dus geen opschortingsrecht toe. Dit laat onverlet dat tussen partijen vast staat dat er andere gebreken aan de vloer zijn, zoals scheuren. Uit artikel 22.01 van bijlage 2 bij de overeenkomst volgt het recht van UPS om betalingen op te schorten in het geval van gebreken, indien zij dat nodig acht. [X] heeft het recht van UPS om de betaling in verband met de genoemde overige gebreken op te schorten, ook in het geheel niet bestreden. Het beroep van UPS op artikel 22.01 van bijlage 2 slaagt daarom en het door [X] gevorderde bedrag is niet toewijsbaar. Nu UPS niet heeft gespecificeerd op welke gebreken de door haar gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft, is die niet toewijsbaar. Ook de verwijzing naar de schadestaat is niet toewijsbaar, omdat in het vonnis geen specifieke gebreken zijn vastgesteld, aldus nog steeds de rechtbank.
De procedure in hoger beroep
3.4
[X] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Deze betreffen de vraag of er andere gebreken zijn dan de vlakheid (grief I), de vraag of door [X] een vlakheidsgarantie is afgegeven en de eventuele inhoud daarvan (grieven II en III) en de proceskostencompensatie (grief IV).
UPS heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. Deze gaan over de inhoud van de door [X] afgegeven vlakheidsgarantie (eerst twee grieven), de vraag of de garantie is geschonden (derde tot en met vijfde grief) en de proceskostencompensatie (zesde grief). UPS heeft in hoger beroep haar eis (twee maal) gewijzigd en vordert nu, primair, veroordeling van [X] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, tot uitvoering binnen vier maanden van deugdelijk herstel dan wel vervanging van de vloer van het magazijn zodat die voldoet aan klasse 4 respectievelijk klasse 5, subsidiair, een verklaring voor recht dat UPS gerechtigd is tot verrekening van een bedrag van € 336.000,= vermeerderd met btw met het ingehouden bedrag, en, meer subsidiair, veroordeling van [X] tot betaling van een schadevergoeding van € 336.000,= vermeerderd met btw, wegens het niet leveren van een vloer die voldoet aan de overeengekomen vlakheidsklasse.
De overige gebreken
3.5
Volgens [X] heeft de rechtbank ten onrechte de vordering van [X] afgewezen op de grond dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat er andere gebreken kleven aan de vloer van de begane grond van het magazijn dan die welke te maken hebben met de vlakheid en dat [X] niet zou hebben bestreden dat UPS gerechtigd is tot opschorting in verband met deze gebreken. [X] betwist dat de vloer zulke andere gebreken heeft. Telkens als in het verleden (kleine) gebreken aan de vloer ontstonden zijn die onder garantie hersteld. De in oktober 2019 uitgevoerde werkzaamheden kostten in totaal € 6.894,23. Kosten van die omvang rechtvaardigen niet de opschorting van het ingehouden bedrag. Het is ook totaal onduidelijk op welke gebreken de opschorting dan betrekking zou hebben en UPS heeft niet voldaan aan haar contractuele verplichting om de reden van de opschorting meteen te melden (artikel 22.01, laatste volzin van schema 2), aldus [X] .
3.6
Tussen partijen is niet in geschil dat UPS, afgezien van de vlakheidskwestie, sinds de oplevering af en toe andere gebreken aan de vloer heeft gemeld en dat [X] die gebreken telkens op eerste afroep onder de garantie heeft hersteld. Sinds de kwestie met het dak ging het daarbij steeds om kleinere gebreken. Dit af en toe optreden van kleinere gebreken, die steeds zijn hersteld, kan niet rechtvaardigen dat een bedrag in de orde van grootte waarom het hier gaat, meer dan zes jaar na de oplevering nog steeds wordt opgeschort. Ter zitting in hoger beroep is door UPS ook erkend dat de opschorting niet is gebaseerd op deze “overige gebreken”, maar slechts op de vlakheidskwestie. Grief 1 in principaal appel is dus terecht voorgedragen.
Uitleg van de overeenkomst van 17 december 2015
3.7
In het bestek is voorgeschreven dat de vloer van het magazijn moest voldoen aan vlakheidsklasse 3. Omdat al voor de oplevering werd geconstateerd dat deze vlakheidsklasse niet werd gehaald (hallen A en B voldeden aan klasse 4 en hal C aan klasse 5), hebben [X] , UPS en Twintec op 17 december 2015 een finale regeling met elkaar getroffen. Volgens [X] is die overeenkomst een vaststellingsovereenkomst en heeft UPS daarmee de vloer geaccepteerd zoals die was en afstand gedaan van iedere aanspraak op [X] met betrekking tot de vlakheid van de vloer. [X] wijst erop dat in de regeling zelfs geen vlakheidsklasse is genoemd. [X] betwist dat de regeling, zoals UPS stelt, is te beschouwen als een bestekwijziging. Ten tijde van het opmaken van de onder 2.8 geciteerde
change order(in februari 2016) was het werk immers al opgeleverd. De
change orderwas niet meer dan een administratieve afdoeningswijze, wat ook blijkt uit het feit dat aan deze post, als enige op de lijst van meer- en minderwerken, geen individuele begroting en opdracht ten grondslag liggen, aldus [X] .
change order(in februari 2016) was het werk immers al opgeleverd. De
change orderwas niet meer dan een administratieve afdoeningswijze, wat ook blijkt uit het feit dat aan deze post, als enige op de lijst van meer- en minderwerken, geen individuele begroting en opdracht ten grondslag liggen, aldus [X] .
3.8
UPS bestrijdt dat de finale regeling een vaststellingsovereenkomst is. In haar visie zijn partijen een wijziging van het bestek overeengekomen, in die zin dat in plaats van vlakheidsklasse 3, vlakheidsklasse 4 respectievelijk 5 werd afgesproken en dus ook gegarandeerd, in ruil waarvoor UPS een kleine korting kreeg op de aanneemsom. Uit de door [X] ondertekende
change orderblijkt deze wijziging van de overeengekomen vlakheidsklasse, aldus UPS.
change orderblijkt deze wijziging van de overeengekomen vlakheidsklasse, aldus UPS.
3.9
Of de getroffen finale regeling als een vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt, doet niet ter zake. Het gaat hier om de vraag of UPS met de acceptatie van de feitelijk gerealiseerde vlakheid tevens afstand heeft gedaan van de garantie op dat bereikte resultaat. Naar het oordeel van het hof heeft [X] dat redelijkerwijs niet mogen begrijpen. De korting van € 60.000,= is gegeven wegens het bij de oplevering niet leveren van de afgesproken mate van vlakheid. Voor een vloer die aan een lagere vlakheidsklasse voldeed, hoefde UPS dus minder te betalen, wat een logische gang van zaken is. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de toenmalige advocaat van [X] verklaard dat de korting was gebaseerd op het door Twintec opgegeven verschil in kostprijs tussen een vloer van klasse 3 en een vloer van klasse 4. Ook in het licht daarvan valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom ook de garantie zou vervallen op het feitelijk bereikte resultaat. Tussen partijen is niet in geschil dat dat klasse 4 respectievelijk klasse 5 is. Als reeds bij de start van de uitvoering van de overeenkomst van aanneming die klassen waren overeengekomen, zou [X] daarop immers ook garantie hebben gegeven. In de overeenkomst van 17 december 2015 is geen melding gemaakt van het vervallen van de garantie. Dat de tem “final settlement” is gebruikt is voor de door [X] getrokken conclusie niet voldoende, ook niet in samenhang met het feit dat in de regeling de feitelijk bereikte vlakheid niet is genoemd. Die feitelijke vlakheid was beide partijen immers bekend uit de rapporten van PACC van 2 december 2015, die aan de basis lagen van het bereikte akkoord. Grief II in principaal appel slaagt in zoverre dus niet.
Uitleg van de garantie
3.1
[X] heeft zes jaar garantie gegeven op het gehele werk en tien jaar op de vloer. UPS doet een beroep op deze garanties. Zij stelt dat uit de rapportages van MUG en Antea blijkt dat de vloer van de begane grond in mei 2019 niet meer voldeed aan vlakheidsklasse 4 respectievelijk 5, hetgeen op grond van het bestek en de gegeven garanties wel mocht worden verwacht. [X] betwist de relevantie van de overgelegde rapporten op grond van haar standpunt dat de overeenkomst slechts meebrengt dat de vloer bij de oplevering moest voldoen aan de overeengekomen vlakheidsklasse, hetgeen zij deed. Niet is overeengekomen dat de vloer gedurende de garantietermijn van zes of tien jaar aan die klasse moest blijven voldoen. De toepasselijke NEN-norm 2724-01 schrijft voor dat de vlakheid van de vloer moet worden beoordeeld binnen een termijn van 28 dagen na het aanbrengen van de vloer en dat bij de beoordeling van een reeds in gebruik genomen dekvloer rekening moet worden gehouden met de belastingen en/of deformaties die gedurende de gebruiksperiode zijn opgetreden en die gevolgen kunnen hebben voor de vlakheid van de dekvloer. Dit voorschrift toont volgens [X] aan dat het gaat om de staat van de vloer bij oplevering.
3.11
Bij haar memorie in hoger beroep heeft UPS een brief overgelegd van Antea, waarin deze verklaart dat de gegeven garantie van tien jaar op de vloer betekent dat gedurende die gehele periode blijvend aan de in het bestek en in de opdracht gestelde vlakheidseis moet worden voldaan en dat dergelijke garanties gebruikelijk zijn in bouwcontracten. [X] heeft deze verklaring bestreden.
3.12
Mede omdat de desbetreffende garantiebepaling in eerste aanleg niet was overgelegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat niet was gebleken dat [X] heeft gegarandeerd dat de vlakheid van de vloer van het magazijn gedurende tien jaar aan de eisen van vlakheidsklasse 4 respectievelijk 5 zou blijven voldoen. De vraag of [X] dat heeft gegarandeerd is een kwestie van uitleg. Daarop is de zogenoemde Haviltex-maatstaf van toepassing. Niet is gesteld dat over deze kwestie uitdrukkelijk is onderhandeld. Bij de toepassing van de Havitex-maatstaf komt bij een specialistisch contract als het onderhavige dan grote betekenis toe aan het gebruik in de markt, namelijk of een op een vloer gegeven garantie van zes of tien jaar aldus pleegt te worden uitgelegd dat de vloer gedurende die garantietermijn aan de eisen van de overeengekomen vlakheidsklasse moet blijven voldoen en zo nee, welke betekenis, zo enige, die overeengekomen vlakheidsklasse gedurende de garantieperiode dan wel heeft? Het hof beschikt niet over de kennis die voor het beantwoorden van deze vragen noodzakelijk is en wenst zich daarover door een of meer deskundigen te laten voorlichten.
3.13
Het hof stelt zich voor de volgende vraag aan de te benoemen deskundige(n) te stellen:
“Pleegt in de hier relevante markt een op een gelegde betonvloer gegeven garantie van zes of tien jaar aldus te worden uitgelegd, dat de vloer gedurende de garantietermijn moet blijven voldoen aan de overeengekomen vlakheidsklasse? Zo ja, kunt u dat toelichten? Zo nee, welke betekenis, zo enige, komt gedurende de garantieperiode dan nog wel toe aan die overeengekomen vlakheidsklasse?”
3.14
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal te benoemen deskundigen, het gewenste specialisme en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Partijen kunnen, doch
uitsluitend eenstemmig,concrete deskundigen ter benoeming voordragen en zij kunnen,
gemotiveerd, te kennen geven welke deskundigen het hof volgens hen in ieder geval niet zou moeten benoemen.
uitsluitend eenstemmig,concrete deskundigen ter benoeming voordragen en zij kunnen,
gemotiveerd, te kennen geven welke deskundigen het hof volgens hen in ieder geval niet zou moeten benoemen.
De feitelijke staat van de vloer
3.15
[X] heeft niet alleen de relevantie van de bevindingen van MUG en Antea betwist, maar ook de deugdelijkheid van de door MUG uitgevoerde metingen en in het verlengde daarvan ook de juistheid van de resultaten daarvan. Volgens [X] hebben MUG en Antea zich geen rekenschap gegeven van het feit dat de vloeren op het moment van meten al enkele jaren in gebruik waren. Ook heeft [X] betwist dat de vloer nu aan klasse 7 voldoet en dat de vloer ondeugdelijk is aangebracht. UPS heeft aangevoerd dat de snelle achteruitgang van de (vlakheid van de) vloer (volgens haar van 4 respectievelijk 5 naar 7) enkel kan worden toegeschreven aan ondeugdelijke uitvoering van het werk.
3.16
Door een of meer door het hof te benoemen deskundige(n) zal moeten worden onderzocht wat de feitelijke staat is van de vloer op dit moment en of uit een eventuele achteruitgang van die staat blijkt dat de vloer niet goed is gelegd. Als uit het uit te brengen deskundigenbericht blijkt dat UPS gedurende de garantieperiode met betrekking tot de vlakheid van de vloer bepaalde verwachtingen mocht hebben, dient tevens de vraag te worden beantwoord of de vloer aan die verwachtingen voldoet.
3.17
Het hof stelt zich voor aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen te stellen:
“- Hoe is het gesteld met de vlakheid van de vloer van de begane grond van het magazijn? Is die vlakheid uit te drukken in termen van vlakheidsklassen?
- Voldoet de vlakheid van de vloer aan de verwachtingen die UPS [blijkens het antwoord op de in ro. 3.14 geformuleerde vraag] daarvan mocht hebben?
- Zijn op grond van de vlakheid van die vloer op dit moment in relatie tot de vlakheid van die vloer bij de oplevering in 2015 uitspraken te doen over de kwaliteit van de werkzaamheden van de partij die de vloer heeft gelegd? Zo ja, wat is uw oordeel daarover?”
3.18
Partijen wordt verzocht zich in eerdergenoemde akte tevens, op de in ro. 3.14 beschreven wijze, uit te laten over dit deel van het onderzoek en ook of zij dit deel van het onderzoek ná het eerstgenoemde deskundigenonderzoek willen laten uitvoeren dan wel tegelijkertijd daarmee en of dat dan door dezelfde deskundige(n) kan worden gedaan.
Devolutie
3.19
Als mocht blijken dat de vloer wat betreft de vlakheid niet voldoet aan hetgeen UPS op grond van de overeenkomst mocht verwachten, worden twee verweren van [X] relevant waaraan de rechtbank niet is toegekomen.
3.2
[X] heeft een beroep gedaan op de vervaltermijn in § 12 van de Uniforme administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (UAV), die in het bestek van toepassing zijn verklaard. Op grond van dat artikel is [X] na afloop van de onderhoudstermijn, die zes dan wel twaalf maanden bedroeg, niet meer aansprakelijk voor eventuele gebreken. Van een verborgen gebrek kan ook niet worden gesproken, aldus [X] , omdat het gebrek al voor de oplevering bekend was en partijen daarover een regeling hebben getroffen. Dit verweer moet worden verworpen, omdat de klacht van UPS niet gaat over de vlakheid van de vloer ten tijde van de oplevering (klasse 4 respectievelijk 5), maar over de vlakheid begin/medio 2019, die naar zij stelt aanmerkelijk minder was. Indien de garantie niet zou inhouden dat de vloer gedurende de garantietermijn dezelfde vlakheid zou moeten houden, maar wel zou blijken dat de vlakheid zodanig is afgenomen dat dat duidt op een ondeugdelijke uitvoering, zou dat een verborgen gebrek opleveren. Ook op die grond zou het beroep van [X] op de vervaltermijn dan niet slagen. Om dezelfde redenen faalt ook het verweer van [X] dat de vorderingen van UPS zijn verjaard op grond van artikel 7:761 lid 1 BW. In hoger beroep heeft [X] nog aangevoerd dat UPS niet binnen redelijke termijn na ontdekking van het door UPS gestelde verborgen gebrek heeft geklaagd. Ook hierin volgt het hof [X] niet. UPS heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij dit gebrek al in 2018 aan [X] heeft gemeld en dat in verband met deze melding al veel eerder overleggen met en bezoeken door [X] hebben plaatsgevonden. [X] heeft hier niets, althans onvoldoende tegen in gebracht.
Slotsom
3.21
Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting en zal een deskundigenbericht gelasten. Partijen, [X] eerst, dienen zich daarover uit te laten bij akte.
3.22
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 1 april 2022 voor een akte aan de zijde van [X] met het hiervoor onder 3.14 en 3.18 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.