ECLI:NL:GHAMS:2022:577

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.293.306/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 februari 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAS BOTERBLOEM BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. H. Kaiser, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ D.I.G.,

gevestigd te Bussum,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C. Dullaart, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SANDSTENEN PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JWTM VASTGOED B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C. Dullaart,kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als BBB;
verweerster als Beleggingsmaatschappij D.I.G.;
belanghebbende sub 1 als SP;
belanghebbende sub 2 als JWTM;
belanghebbende sub 1 en 2 gezamenlijk als SP c.s.;
verweerster en belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

BBB heeft bij verzoekschrift van 26 april 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. over de periode vanaf 1 januari 2017; en

Beleggingsmaatschappij D.I.G. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben bij verweerschrift van 24 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht primair BBB niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek, subsidiair het verzoek van BBB af te wijzen en BBB te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 15 juli 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Voor Beleggingsmaatschappij D.I.G c.s. was tevens mr. J. van der Steenhoven aanwezig, kantoorgenoot van mr. Dullaart. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Kaiser heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van de producties 44 en 45 van de kant van BBB.

1.4

Ter zitting hebben partijen afgesproken te pogen hun geschil door middel van mediation op te lossen. Deze mediationpoging heeft echter geen succes gehad en BBB heeft alsnog beschikking gevraagd.

2.Inleiding en feiten

2.1

De onderneming van Beleggingsmaatschappij D.I.G. is voornamelijk gericht op de exploitatie van een onroerend goed portefeuille. Tussen de drie aandeelhouders van Beleggingsmaatschappij D.I.G. is onenigheid ontstaan over de wijze van exploitatie van het onroerend goed, het financiële beleid daaromtrent alsmede de wijze van afscheid nemen van elkaar. BBB stelt zich op het standpunt dat het handelen van Beleggingsmaatschappij D.I.G. gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

2.2

Beleggingsmaatschappij D.I.G. is in 1944 opgericht. Sinds 2007 zijn BBB, SP en JWTM aandeelhouders van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Op dit moment houden zij elk (afgerond) 33,33% van de aandelen in Beleggingsmaatschappij D.I.G. SP en JWTM vormen het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G. en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd Beleggingsmaatschappij D.I.G. te vertegenwoordigen.

2.3

[A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van BBB, [B] (hierna: [B] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van SP en J.W. [C] (hierna: [C] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van JWTM.

2.4

Beleggingsmaatschappij D.I.G. drijft een onderneming die zich bezighoudt met het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen. Beleggingsmaatschappij D.I.G. heeft een aanzienlijke vastgoedportefeuille opgebouwd. Sinds 2016 heeft zij geen nieuwe objecten meer aangekocht.

2.5

Sinds 2003 hebben [B] en [A] gezamenlijk onroerend goed aangekocht. Beiden hebben een achtergrond in de makelaardij. Vanaf 2006 zijn zij ook gezamenlijk kantoor gaan houden. Aan deze samenwerking lag geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag. De panden die werden toegevoegd aan de portefeuille werden ofwel privé aangekocht, ofwel via de persoonlijke vennootschappen SP en BBB, ofwel via de gezamenlijke vennootschap [D] Deze laatste vennootschap is inmiddels ontbonden.

2.6

Sinds 2007 werken [B] en [A] samen met [C] . In mei 2007 hebben zij gezamenlijk aandelen gekocht in Beleggingsmaatschappij D.I.G. Beleggingsmaatschappij D.I.G. had een pand in eigendom en de vastgoedtransactie werd vormgegeven door middel van een aandelentransactie.

2.7

Vanaf 2007 vormden SP (althans tot 2012 een andere vennootschap van [B] , namelijk [E] ) en BBB het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Sinds maart 2016 maakt ook JWTM onderdeel uit van het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G.

2.8

Op 4 juli 2016 hebben SP en JWTM gezamenlijk een pand aan de Nicolaas Witsenkade 38 in Amsterdam gekocht.

2.9

Eind 2016 heeft [A] te kennen gegeven zijn aandelen aan [B] en [C] te willen verkopen. In 2017 zijn daarover gesprekken tussen partijen gevoerd.

2.1

In augustus 2018 is Beleggingsmaatschappij D.I.G. verhuisd naar de begane grond van het pand aan de Nicholaas Witsenkade 38 te Amsterdam. [A] verhuisde niet mee naar dit nieuwe kantoorpand en heeft tegen deze verhuizing geprotesteerd.

2.11

In de algemene vergadering van 4 juli 2019 is BBB ontslagen als bestuurder van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Als toelichting is gegeven dat de feitelijke betrokkenheid van BBB en haar (indirect) aandeelhouder en bestuurder bij de onderneming van Beleggingsmaatschappij D.I.G. al lange tijd zeer beperkt tot nihil is. Tijdens deze algemene vergadering is tevens de jaarrekening 2018 vastgesteld (waarbij de gevolmachtigde van BBB zich van stemming heeft onthouden) en zijn managementvergoedingen van SP en JWTM vastgesteld op respectievelijk € 25.000 en € 50.000 ex btw.

2.12

Op 2 november 2020 heeft [A] [B] en SP gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en verdeling gevorderd van het gezamenlijk gehouden onroerend goed. Op 23 juni 2021 is in die procedure een conclusie van antwoord ingediend en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.

2.13

BBB heeft bij brief van 1 februari 2021 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. kenbaar gemaakt.

2.14

In de algemene vergadering van 8 maart 2021 is de jaarrekening 2020 vastgesteld (waarbij mr. Kaiser, die namens BBB aanwezig was, bezwaar heeft gemaakt) en is besloten het vastgoed van de vennootschap te verkopen. In de (concept)notulen staat dat SP en JWTM geen andere uitweg zien om te komen tot afwikkeling van de samenwerking met BBB.

2.15

Bij e-mail van 10 maart 2021 van mr. Dullaart, hebben SP en JWTM een voorstel gedaan tot uitkoop van BBB. Dit voorstel is bij e-mail van mr. Kaiser van 12 maart 2021 afgewezen.

2.16

In de algemene vergadering van 25 mei 2021, waarbij BBB niet aanwezig was, is besloten tot uitkering van een interim-dividend ad € 1.2 miljoen, te betalen door middel van verrekening met de vorderingen van de vennootschap op haar aandeelhouders.

3.De gronden van de beslissing

Standpunten van partijen

3.1

BBB heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Als toelichting heeft BBB – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. Beleggingsmaatschappij D.I.G. heeft in de jaren 2017, 2018 en 2019 een onzakelijke, niet door enige zekerheid gedekte, lening verstrekt aan Lonestar B.V. (hierna: Lonestar), een vennootschap van [B] en [C] . Deze lening bedroeg ultimo 2019 € 531.579. In de jaarrekening 2020 is de rekening-courantpositie van Lonestar verdwenen zonder dat de vraag beantwoord is wanneer en hoe de aflossing heeft plaatsgevonden. In ieder geval heeft geen reparatie plaatsgevonden ten aanzien van de rentebetalingen.

b. De huisvestingslasten van Beleggingsmaatschappij D.I.G. zijn sinds de onwenselijke verhuizing naar het pand aan de Nicolaas Witsenkade in 2018 (want het is een pand met een crimineel verleden) gestegen met € 40.000 per jaar. Er is sprake van belangenverstrengeling en benadeling van de vennootschap. (Huisvestings)kosten van andere vennootschappen van de bestuurders worden niet doorbelast.

c. De managementvergoedingen zijn in 2019 spectaculair gestegen. In de jaarrekening 2019 stegen de vergoedingen van € 82.589 naar € 143.952 en van € 33.747 naar € 85.009. In 2020 zijn deze vergoedingen in stand gebleven.

d. Er is sprake van toe-eigening van company assets. Zo is informatie achtergehouden over lopende onderhandelingen over de ruil van de (supermarkt)bestemming van een pand aan de Meeuwenlaan in Amsterdam-Noord, waarvoor de bestuurders van Beleggingsmaatschappij D.I.G. een hoge vergoeding zouden ontvangen, en zijn contant ontvangen huurpenningen buiten de boeken gehouden.

e. BBB krijgt als aandeelhouder onvoldoende informatie, zo worden panden verkocht zonder dat duidelijk is wie daarbij betrokken zijn en wordt BBB slechts enkele uren van te voren op de hoogte gesteld van een verkoop van onroerend goed en worden vragen niet beantwoord, terwijl in een geval als dit maximale transparantie moet worden betracht.

3.2

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ontvankelijkheid van BBB in haar verzoek

3.4

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben aangevoerd dat BBB niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat de brief van 1 februari 2020 niet voldoet aan de eisen die artikel 2:349 BW stelt aan een bezwarenbrief. De bezwaren – met uitzondering van de lening aan Lonestar, welk bezwaar is achterhaald – zijn namelijk niet concreet gemaakt. In de algemene vergadering van 8 maart 2021 zijn de bezwaren ook niet nader geconcretiseerd of toegelicht. Aan het verzoek bij brief van 1 april 2021 van de advocaat van Beleggingsmaatschappij D.I.G. om nadere concretisering, is niet voldaan. Indien BBB haar bezwaren tijdig kenbaar had gemaakt, had Beleggingsmaatschappij D.I.G. tijdig maatregelen kunnen nemen. Bovendien heeft BBB bezwaar gemaakt tegen feiten waarmee zij al in 2017 bekend was of had moeten zijn, aldus Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s.

3.5

In de bezwarenbrief van 1 februari 2021 wordt, naast aan de kwestie van de onzakelijke lening, in algemene bewoordingen gerefereerd aan geuite bedenkingen tegen zekere kostenposten, het niet op juiste wijze verantwoorden van huurinkomsten, het niet doorbelasten van bepaalde kosten en het tegen de zin van BBB verhuizen. Bij pleidooi heeft BBB aangevoerd dat zij al jaren haar klachten naar voren brengt en dat elk punt dat in het verzoekschrift wordt genoemd al uitvoerig in eerdere correspondentie naar voren is gebracht. Omdat zij deze algemene stellingen niet nader concreet onderbouwt, kan niet beoordeeld worden of Beleggingsmaatschappij D.I.G. heeft moeten begrijpen waar de bezwaren in de brief precies op doelden. Uit dat wat Beleggingsmaatschappij D.I.G. in haar verweer heeft aangevoerd volgt echter niet dat zij, bij eerdere concretisering, nadere maatregelen zou hebben getroffen om aan de bezwaren tegemoet te komen. De bezwaren zien bovendien deels op afgeronde gebeurtenissen in het verleden en lenen zich in zoverre niet steeds voor tegemoetkoming (zoals het voldongen feit van de verhuizing). De Ondernemingskamer zal daarom in het midden laten in hoeverre de brief van 1 februari 2021 dermate gebrekkig is dat deze slechts beperkt kan gelden als bezwarenbrief in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW maar zij zal de bezwaren in het verzoekschrift inhoudelijk bespreken. Overigens heeft Beleggingsmaatschappij D.I.G., zonder haar formele verweer prijs te geven, ook de wens uitgesproken dat de Ondernemingskamer inhoudelijk op de zaak zal ingaan.

Inhoudelijke beoordeling van het geschil

De lening aan Lonestar

3.6

Ten aanzien van de lening die Beleggingsmaatschappij D.I.G. aan Lonestar heeft verstrekt hebben Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. aangevoerd dat deze inmiddels is afgelost, doordat de schuldpositie is overgenomen door SP en JWTM. Daarnaast werden inderdaad niet-zakelijke rentepercentages gehanteerd, maar dat is begin 2021 in overleg met de Belastingdienst met terugwerkende kracht gecorrigeerd (net als voor de andere rekening-courantverhoudingen). De vennootschap is hierdoor dan ook niet geschaad aldus Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s.

3.7

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben een e-mail van mr. Dullaart aan mr. Kaiser overgelegd van 23 april 2021, met bijgevoegd een reactie van de accountant op de ter vergadering namens BBB gestelde vragen. Daarin wordt melding gemaakt van de overname van de rekening-courant van Lonestar door SP en JWTM per 1 januari 2020. Voorts hebben zij een e-mail van 6 januari 2021 van de fiscaal adviseur van Beleggingsmaatschappij D.I.G. overgelegd, waarin wordt vermeld dat eind vorig jaar overeenstemming met de Belastingdienst is bereikt om een hogere rente op de rekening-courant posities te berekenen. De e-mail bevat een overzicht van de rentecorrectie. Daarbij wordt ook de lening aan Lonestar vermeld. Overigens vermeldt dit overzicht ook een lening aan BBB zelf en aan de beide andere aandeelhouders.

3.8

De verstrekking, kennelijk buiten BBB om, van een onzakelijke lening aan een aan de twee andere bestuurders gelieerde vennootschap roept op zichzelf vragen op. Aan de andere kant hebben Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. onbetwist – en ondersteund door stukken –aangevoerd dat de lening paste in een patroon waarin gebruikelijk was dat tussen Beleggingsmaatschappij D.I.G., SP, JWTM en BBB en gelieerde vennootschappen (waaronder [D] ) rekening-courantverhoudingen ontstonden. De Ondernemingskamer constateert voorts dat uit de lening aan Lonestar geen relevant nadeel is voortgevloeid voor de vennootschap, nu deze is afgelost en de te lage rente is gecompenseerd.

3.9

BBB heeft in dat verband nog aangevoerd dat Beleggingsmaatschappij D.I.G. in 2019 nog een lening bij de Rabobank moest financieren tegen Euribor + 2,6%, terwijl zij de lening aan Lonestar faciliteerde tegen 1%. Dat was een aantoonbaar niet zakelijk rentepercentage; de Belastingdienst kwam uiteindelijk uit op 2,93%, aldus BBB. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben hiertegen het volgende ingebracht. Beleggingsmaatschappij D.I.G. had in december 2019 nog vijf leningen lopen bij de FGH bank die zijn samengevoegd tot uiteindelijk twee leningen bij de Rabobank. In juni 2019 werd een lening bij de Rabobank afgesloten ter vervanging van drie leningen bij de FGH Bank, met een looptijd van zes maanden tegen feitelijk 2,26 % rente, en in december 2019 is deze lening samengevoegd met de twee andere leningen bij de FGH Bank tot één lineaire en één aflossingsvrije lening tegen een rente van 1,95%. Dit zijn lagere rentepercentages dan het gecorrigeerde rentepercentage op de lening aan Lonestar. Deze stellingen zijn niet betwist door BBB. Zij heeft zelf een eerdere versie van de overeenkomst van (uiteindelijk) juni 2019 overgelegd, Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben de overeenkomst van december 2019 overgelegd.

3.1

De Ondernemingskamer kan uit het bovenstaande niet de juistheid afleiden van het standpunt van BBB dat Beleggingsmaatschappij D.I.G., gelet op de leningen die zij met Rabobank heeft gesloten, door de lening aan Lonestar (waarvan het rentepercentage achteraf is gecorrigeerd) is benadeeld. In het licht van wat overigens al is overwogen in 3.8, acht de Ondernemingskamer het verstrekken van deze lening onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.11

Bij een beslissing over de toelaatbaarheid van de producties 44 en 45, die op dit onderwerp betrekking hebben en die bij de beoordeling buiten beschouwing blijven, heeft BBB geen belang meer.

De verhuizing en de huisvestingskosten

3.12

BBB heeft aangevoerd dat zij tegen de verhuizing naar de Nicolaas Witsenkade 38 heeft geprotesteerd en dat over de verhuizing geen enkel overleg, laat staan in een aandeelhoudersvergadering, heeft plaatsgevonden, maar dat haar slechts een mededeling is gedaan. Volgens Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. stond de verhuizing naar het nieuwe pand al gepland sinds de aankoop daarvan in 2016 door SP en JWTM en is dat destijds veelvuldig aan de orde geweest binnen het bestuur. BBB heeft nooit bezwaar gemaakt. Pas een week voor de verhuizing (die in 2018 plaatsvond) liet BBB weten niet te willen verhuizen en pas in 2019 maakte zij haar bezwaren kenbaar, aldus Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s.

3.13

Onduidelijk is hoe en wanneer BBB op de hoogte is gesteld van de beslissing te verhuizen. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben bij pleidooi laten weten dat zij na begin 2016 [A] nog maar enkele keren in levende lijve hebben gezien en voor het laatst in 2018. Volgens Beleggingsmaatschappij D.I.G. was de bijdrage van BBB reeds voor 2016 al uiterst beperkt en fungeerde BBB sinds zij in 2016 had aangekondigd te willen vertrekken
de factoal niet meer als bestuurder; om dat te formaliseren is BBB in 2019 als bestuurder ontslagen. De Ondernemingskamer maakt hieruit op dat BBB destijds niet bij de bestuurlijke besluitvorming over de verhuizing is betrokken, terwijl zij op dat moment de enige bestuurder was die geen eigenaar was van het nieuwe pand. Anderzijds was reeds vanaf 2016 duidelijk dat [A] erop uit was zijn belang in Beleggingsmaatschappij D.I.G. te beëindigen en leidt de Ondernemingskamer uit de opmerking bij pleidooi van BBB, bij monde van haar advocaat, dat [A] ‘in elk geval tot 2017’ actief is geweest binnen de vennootschap af, dat dat nadien niet meer zo was. Wat daarvan verder zij, het onderwerp “verhuizing naar de Nicolaas Witsenkade” is ook niet aan de algemene vergadering voorgelegd en onduidelijk is of aan BBB tijdig volledige openheid van zaken, ook op het punt van de huurprijsbepaling, is gegeven.

3.14

De bezwaren van BBB tegen de verhuizing lijken zich toe te spitsen op de aard van het pand en de hoogte van de huurprijs. Volgens BBB heeft het pand een roemruchte geschiedenis in de onderwereld en was er tot 2008 een bordeel in gevestigd, terwijl een connectie bestond met Holleeder. Verder is de huurprijs naar haar stelling torenhoog, € 385 per m2/per jaar, waarbij veel meer m2 zijn gehuurd dan Beleggingsmaatschappij D.I.G. nodig heeft. De huisvestingskosten zijn dan ook gestegen van € 36.920 in 2017 naar € 113.555 in 2019. BBB bestrijdt dat de huidige huur marktconform is en heeft nog gewezen op een in opdracht van de Rabobank door Cushman en Wakefield opgemaakt taxatierapport van mei 2018, waarin voor het hele pand een markthuurwaarde van € 107.278 per jaar wordt genoemd, terwijl Beleggingsmaatschappij D.I.G. alleen de benedenverdieping huurt. Dat er tevens opslagruimte wordt gehuurd acht BBB schadelijk voor Beleggingsmaatschappij D.I.G., omdat daarvoor kosteloos één van haar eigen panden kan worden gebruikt dat al jarenlang leeg staat. Onduidelijk is overigens wat precies is opgeslagen. BBB wijst er ten slotte op dat de (huisvestings)kosten van andere op Nicolaas Witsenkade 38 gevestigde vennootschappen van de verhuurders door Beleggingsmaatschappij D.I.G. niet worden doorbelast.

3.15

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. bestrijden de aantijgingen over het imago van het pand en voeren aan dat zij bij aankoop onderzoek hebben gedaan naar de herkomst van het pand maar dat uit niets blijkt van banden met de onderwereld. Volgens Beleggingsmaatschappij D.I.G. huurt zij aan de Nicolaas Witsenkade de gehele begane grond, 168 m2, een ruimte die nagenoeg even groot is als de ruimte die zij eerder (van BBB en SP) huurde op de Keizersgracht. De huurprijs voor het nieuwe pand is weliswaar circa € 40.000 per jaar hoger maar de locatie is beter en de huur is in lijn met de markthuur. In dat verband heeft zij een, in opdracht van de Rabobank door JLL opgesteld, taxatierapport uit 2020 overgelegd waarin staat dat de markthuur voor de begane grond in dat jaar € 75.465 bedroeg. Dat is nog iets hoger dan de huur die Beleggingsmaatschappij D.I.G. in 2021 betaalde, te weten € 74.977,08. Daarnaast huurt Beleggingsmaatschappij D.I.G. sinds de verhuizing opslagruimte in een pand aan de Haarlemmerweg voor een jaarlijkse huurprijs van € 27.905,88; deze kosten zijn in de totale huisvestingskosten in de jaarrekening begrepen. In die opslagruimte zijn materialen opgeslagen (namelijk, zoals zij in haar verweerschrift en ter zitting heeft toegelicht, inboedelgoederen die uit gekochte panden zijn gehaald, kantoorartikelen en bouwmaterialen) die voorheen in andere panden van SP en BBB en van Beleggingsmaatschappij D.I.G. werden opgeslagen; die panden kunnen nu aan derden worden verhuurd, hetgeen de toename van de opslagkosten voor Beleggingsmaatschappij D.I.G. vermindert en voor BBB een stijging van haar totale huurinkomsten betekent. Wat de toerekening van kosten aan andere gebruikers van het pand betreft heeft Beleggingsmaatschappij D.I.G opgemerkt dat het pand aan de Nicolaas Witsenkade door Beleggingsmaatschappij D.I.G. wordt gehuurd voor haarzelf en voor SP en BBB, maar dat uitgerekend BBB weigert afspraken te maken over de juiste verdeling van de kosten. Overigens zoekt BBB in de visie van Beleggingsmaatschappij D.I.G. spijkers op laag water, omdat het hier gaat om een vennootschap met een vastgoedportefeuille van € 16 miljoen die in mei 2021 nog € 1,2 miljoen aan interim-dividend heeft uitgekeerd.

3.16

De Ondernemingskamer overweegt dat zij in de stellingen van BBB niet leest dat het pand nu nog verbonden zou zijn met criminele activiteiten. Dat een eventueel ongunstig imago van 15 jaar geleden nog steeds negatief afstraalt op de vennootschap, kan niet worden aangenomen. Wat de huurprijs betreft, moet enerzijds worden geconstateerd dat de huisvestingskosten van Beleggingsmaatschappij D.I.G onmiskenbaar fors zijn gestegen, maar anderzijds dat er, gelet op het recentste taxatierapport, geen aanwijzingen zijn dat de nieuwe huur niet marktconform is. Verder heeft het pand ten opzichte van de eerdere kantoorruimte kennelijk voordelen, zoals een betere bereikbaarheid. De wijziging van de opslaglocatie lijkt in zoverre nadeliger te hebben uitgepakt voor Beleggingsmaatschappij D.I.G., dat vóór de verhuizing voor de opslag van het materiaal kennelijk niet afzonderlijk werd betaald. Eén van de panden waarin het materiaal werd opgeslagen is echter haar eigendom en dit kan, na renovatie, weer worden verhuurd, zij het dat daarmee de toename van de huidige totale opslagkosten niet wordt tenietgedaan. Voor BBB zelf geldt overigens dat zij voordeel kan hebben van de verplaatsing, omdat de overige panden die mede voor opslag werden gebruikt eigendom zijn van haar en SP en nu leeg verhuurd kunnen worden. Dat kosten moeten worden doorbelast wordt erkend, maar aan afspraken hierover staat kennelijk de huidige controverse in de weg. Voor het overige wijst de Ondernemingskamer voor deze kwestie naar wat zal worden overwogen onder 3.23. e.v.

De managementvergoedingen

3.17

Van de bedragen die BBB heeft genoemd betreft het bedrag van € 143.952 de totale kosten aan managementvergoedingen en brutoloon van het personeel van Beleggingsmaatschappij D.I.G. en het bedrag van € 85.009 alleen de managementvergoedingen. De managementvergoedingen zijn in de aandeelhoudersvergadering van 4 juli 2019 vastgesteld op € 50.000 (voor JWTM) respectievelijk € 25.000 (voor SP) exclusief btw. Deze bedragen zijn niet heel hoog, zoals (blijkens de notulen) de gevolmachtigde van BBB ter vergadering te kennen heeft gegeven. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben er bovendien op gewezen dat de managementvergoedingen in lijn zijn met de bedragen die de Belastingdienst als gebruikelijk loon voor een DGA aanmerkt. De managementvergoedingen geven gelet op het voorgaande geen aanleiding voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.

De toe-eigening van company-assets

3.18

Wat betreft de gestelde onderhandelingen die zouden hebben plaatsgevonden aangaande het pand aan de Meeuwenlaan met detailhandelsbestemming stelt BBB dat [A] er bij toeval achter is gekomen dat door [B] en [C] met een derde is onderhandeld over de ‘uitruil’ van deze bestemming voor een bedrag in de orde van grootte van € 1.200.000. BBB vermoedt dat zij die geldstroom niet via de bankrekening van Beleggingsmaatschappij D.I.G. wilden leiden en uit het zicht van [A] wilden houden. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. heeft aangevoerd dat er gesprekken zijn geweest over de verkoop van het pand inclusief de supermarktvergunning, maar dat nooit is gesproken over een vergoeding aan [B] en [C] persoonlijk en dat een transactie niet heeft plaatsgevonden. Nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat SP en JWTM doende waren aan Beleggingsmaatschappij D.I.G. toekomende inkomsten om te leiden, laat de Ondernemingskamer dit punt veder rusten.

3.19

Aangaande de contante huurbetalingen is gebleken dat ten aanzien van het pand Willem Schoutenstraat 21 door de gebruiker maandelijks contante betalingen werden voldaan op basis van een ‘bewaringsovereenkomst’. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. wijzen erop dat BBB in 2013 namens Beleggingsmaatschappij D.I.G. een zelfde soort overeenkomst is aangegaan, waarvan zij toen niet op de hoogte waren. De verklaring voor de gang van zaken rond de Willem Schoutenstraat is dat - in het belang van Beleggingsmaatschappij D.I.G. - betalingen contant en op basis van een bewaarovereenkomst worden voldaan, omdat de procedure over de wijziging van de bestemming van bedrijfsruimte naar woonruimte nog loopt en het zeer onwenselijk is om met de ‘huurders’ een ‘huurovereenkomst’ aan te gaan; zij genieten huurbescherming bij girale betaling van de ‘huur’. De ‘huur’ is daarom steeds apart gehouden en meegenomen in de over en weer tussen partijen te verrichten betalingen, aldus Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. De Ondernemingskamer acht deze gang van zaken dubieus. [B] en [C] hebben ter zitting nader aangevoerd dat het pand Schoutenstraat het enige pand was binnen de portefeuille van Beleggingsmaatschappij D.I.G. met een dergelijke bewaarovereenkomst en dat het pand waar de door [A] getekende overeenkomst betrekking op had later is overgegaan naar de vennootschap van [B] en [A] . De kwestie komt verder aan de orde in 3.23 hierna.

De informatievoorziening

3.2

Wat betreft de informatievoorziening het volgende. In de onderhavige situatie, waarin sprake is van drie aandeelhouders (met een gelijk aandelenbelang) van wie twee tevens een bestuursfunctie vervullen, brengt het bepaalde in art. 2:8 BW mee dat van het bestuur kan worden verwacht ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten. Volgens Beleggingsmaatschappij D.I.G. is zij zich bewust van deze bijzondere zorgplicht en voldoet zij daar ook aan. Zij houdt BBB op de hoogte van mogelijke aan- en verkopen van vastgoed, maar wijst er ook op dat er op de vastgoedmarkt snel geschakeld moet worden. Zo kan gebeuren dat BBB bericht ontvangt van een mogelijke (ver)koop en hierover dezelfde dag moet beslissen. Ook komt voor dat BBB de gelegenheid krijgt een pand voor een lagere prijs over te nemen dan de geadviseerde prijs. Verder is volgens Beleggingsmaatschappij D.I.G. op iedere vraag van BBB in de laatste aandeelhoudersvergadering antwoord gegeven en heeft BBB inzage in de administratie, de algemene e-mails en de bankrekeningen van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Daarbij is wel de bedoeling dat BBB haar vragen stelt aan het bestuur en niet aan de externe adviseurs zoals de boekhouder en de accountant, temeer omdat [A] hen in het verleden onheus heeft bejegend en zich daarbij bovendien negatief heeft uitgelaten over Beleggingsmaatschappij D.I.G., aldus Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s.

3.21

Dat BBB als aandeelhouder niet steeds ruim van tevoren op de hoogte wordt gesteld van een aanstaande (ver)koop van een pand (als onderdeel van de gebruikelijke bedrijfsuitoefening) valt niet aan te merken als schending van de informatieplicht. Voor zover partijen hebben afgesproken dat zij in de gelegenheid zouden worden gesteld het bod van een derde desgewenst te overtreffen, zoals ter zitting nog aan de orde is geweest, geldt dat de informatieachterstand van [A] , die volgt uit het feit dat hij niet deelneemt aan de onderhandelingen, inherent is aan het verschil in posities (BBB is geen bestuurder meer) en dat [A] vanuit zijn achtergrond en kennis van de portefeuille geacht moet worden snel zijn standpunt te kunnen bepalen, zoals Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben aangevoerd. Bij pleidooi heeft BBB nog geklaagd over taxatierapporten die haar niet zijn verstrekt, maar zij heeft ook erkend dat zij hierin uiteindelijk in maart 2021 inzage heeft gekregen. Bij pleidooi is erover gediscussieerd tot wanneer en in hoeverre BBB inzage had in de reguliere administratie, maar tot het verstrekken van een dergelijke rechtstreekse inzage aan BBB als aandeelhouder was Beleggingsmaatschappij D.I.G. niet gehouden. Dat Beleggingsmaatschappij D.I.G. wenst dat informatieverzoeken via het bestuur verlopen is terecht, nu het bestuur van de vennootschap daarvoor de aangewezen partij is. Dat de in de aandeelhoudersvergadering van 8 maart 2021 door BBB gestelde vragen zijn beantwoord, volgt uit de e-mail van mr. Dullaart aan mr. Kaiser van 23 april 2021, met als bijlage een mail van 11 maart 2021 van de accountant met beantwoording en aanbod tot nadere toelichting. In de informatievoorziening ziet de Ondernemingskamer onvoldoende reden te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

Slotsom en kosten

3.22

Uit de stukken komt het beeld naar voren dat [A] , [B] en JWTM in verschillende combinaties en via verschillende vennootschappen zaken deden met derden én met elkaar en dat in dat verband ook transacties plaatsvonden met Beleggingsmaatschappij D.I.G. Daarbij werd geen bijzondere aandacht besteed aan de vennootschappelijke regels omtrent tegenstrijdig belang. Wat daarvan zij voor het verleden (BBB heeft aangevoerd dat er bestuurd werd als ware het een joint venture, waarbij de aandeelhouders gezamenlijk de besluiten namen), vanaf het moment dat de verhoudingen binnen het bestuur verslechterden had het op de weg van het (gehele) bestuur gelegen dit onder ogen te zien en hiernaar te handelen. De feitelijke gang van zaken leek echter te zijn dat BBB zich terugtrok van de bestuurlijke werkzaamheden (waarna zij uiteindelijk in juli 2019 is ontslagen als bestuurder) en [A] ook stelselmatig niet meer in persoon op de aandeelhoudersvergaderingen verscheen en SP en JWTM op de oude voet doorgingen.

3.23

De bezwaren van BBB spitsen zich niet zozeer toe op het niet naleven van de vennootschappelijke regels, maar op een aantal concrete transacties dat heeft plaatsgevonden. Tegenover het in het geding gebrachte taxatierapport zijn er geen concrete aanwijzingen dat de benedenverdieping van het pand aan de Nicolaas Witsenkade voor een niet marktconforme prijs wordt gehuurd. BBB stelt echter wel terecht de vraag waar de rechtvaardiging van de verhuizing naar een pand met een aanzienlijke hogere huur in gelegen is, vooral nu deze plaatsvond in een periode waarin partijen een exit van BBB voor ogen stond en in ieder geval geen toename van de activiteiten van de vennootschap was voorzien. Het laat zich aanzien dat de verhuizing in ieder geval mede is ingegeven door de belangen van (de andere vennootschappen van) [B] en [C] , als eigenaars van het pand. Of de opslagkosten gerechtvaardigd zijn, valt niet zonder meer vast te stellen maar de bedragen waar het hier om gaat zijn relatief gering. Tenslotte roepen de contante betalingen op grond van een bewaarovereenkomst (en de aangevoerde redenen daarvoor) vragen op. Er zijn echter geen concrete aanwijzingen dat hiervan binnen Beleggingsmaatschappij D.I.G. stelselmatig sprake was. BBB merkt op dat zij vreest dat dit het topje van de ijsberg is, maar deze opmerking is speculatief. Daarbij komt dat zij zelf weet wat de aard en de omvang van de portefeuille is.

3.24

Hoewel er op een aantal punten vraagtekens te plaatsen zijn bij het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G., leidt een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van BBB. Duidelijk is dat bij partijen al geruime tijd de wens bestaat de samenwerking zoals deze in de vennootschap vorm heeft gekregen, te beëindigen. Over overname van de aandelen van BBB hebben zij geen overeenstemming kunnen bereiken, waarna op 8 maart 2021 is besloten tot verkoop van de gehele vastgoedportefeuille over te gaan. In het licht hiervan acht de Ondernemingskamer niet opportuun de vennootschap nu nog te belasten met de kosten en het tijdsbeslag die gepaard gaan met een onderzoek. De gegrond bevonden bezwaren zijn van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Dit leidt tot de slotsom dat het verzoek van BBB tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. zal worden afgewezen.

3.25

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben verzocht tot vergoeding van de werkelijke proceskosten. Uit het vorenstaande volgt reeds dat voor toewijzing van dit verzoek geen grond bestaat.

3.26

De Ondernemingskamer ziet aanleiding een proceskostenveroordeling achterwege te laten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Bas Boterbloem Beheer B.V. af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, mr. C.C. Meijer, mr. W.A.H. Melissen, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2022.