ECLI:NL:GHAMS:2022:560 - Gerechtshof Amsterdam - Berisping notaris wegens schending zorgplicht bij testame...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.297.025/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/380858 / KL RK 20-149

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 februari 2022

inzake

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. W. Knoester, advocaat te Rotterdam,

tegen

[klaagster] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.J. Germs, advocaat te Nijmegen.

Partijen worden hierna de notaris en klaagster genoemd.

1.De zaak in het kort

De overleden echtgenoot van klaagster (erflater) heeft door de notaris een testament laten opmaken waarin is opgenomen dat het de uitdrukkelijke bedoeling is dat klaagster na het overlijden van erflater verzorgd achter zou blijven. Kort na het overlijden van erflater is echter gebleken dat de kinderen van erflater opeisbare vorderingen op de nalatenschap van erflater hadden die groter waren dan het op dat moment resterende vermogen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De notaris heeft op 6 juli 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 7 juni 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:25).

2.2.

Klaagster heeft op 3 september 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.3.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4.

De zaak is behandeld op de openbare terechtzitting van het hof van 25 november 2021. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, de gemachtigde van klaagster en de zoon van klaagster zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Klaagster is niet verschenen.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

De feiten in deze zaak komen neer op het volgende.

3.1.

De heer [X] (hierna: erflater) is eerder gehuwd geweest met mevrouw [A] (hierna: overleden echtgenote). Zij is overleden op [overlijdensdatum] 1999. Zij heeft een testament opgesteld op 1 oktober 1987 waarin een zogeheten ouderlijke boedelverdeling is opgenomen.

3.2.

Op 21 november 2018 heeft de notaris met erflater een bespreking gehad over het op te stellen testament. In de brief van 30 november 2018 die aan erflater is gestuurd door de notaris met het concept testament, staat onder meer het volgende vermeld: “
Uw kinderen zullen moeten afwachten wat er uiteindelijk voor hen overblijft. Zij kunnen uw echtgenote niet dwingen om het bezit te bewaren en/of eerder aan de kinderen uit te betalen.”

3.3.

Klaagster en erflater zijn gehuwd op 12 december 2018 in beperkte gemeenschap van goederen.

3.4.

Erflater heeft op 12 december 2018 een testament laten opmaken door de notaris. In het testament zijn de kinderen van erflater benoemd tot erfgenaam en zijn aan klaagster alle goederen van de nalatenschap gelegateerd, alsmede het vruchtgebruik daarvan. Ten aanzien van de bedoeling van erflater is het volgende in het testament opgenomen: “
Het is mijn uitdrukkelijke bedoeling om mijn partner, met wie ik al 18 jaar samen ben en met wie ik vandaag in het huwelijk ben getreden, beschermd achter te laten wanneer ik kom te overlijden. Ik zie dit als mijn morele plicht jegens haar en ben van mening dat zij de vrije beschikking over mijn vermogen moet hebben en het recht moet hebben om op mijn vermogen in te teren. Wat van het vermogen overblijft moet aan mijn eigen kinderen toekomen.”

3.5.

Op [overlijdensdatum] 2020 is erflater overleden.

3.6.

De kinderen van erflater hebben kort na zijn overlijden aanspraak gemaakt op afgifte van alle activa uit de nalatenschap van erflater in verband met het opeisbaar worden van de vorderingen op erflater die voortvloeien uit de bij testament van de overleden echtgenote opgemaakte ouderlijke boedelverdeling. De vorderingen van de kinderen zijn groter dan de activa die ten tijde van het overlijden van erflater aanwezig waren.

3.7.

Klaagster heeft de notaris bij brief van 30 november 2020 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

3.8.

Bij e-mail van 30 november 2020 heeft de notaris aan de gemachtigde van klaagster bericht dat hij de aansprakelijkstelling doorgeleidt aan zijn verzekeraar en dat hij iedere aansprakelijkheid van de hand wijst.

4.Standpunt van klaagster

De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:

1) Niet voldaan aan zorg- en informatieplicht

Klaagster verwijt de notaris dat het testament nimmer het beoogde effect heeft kunnen sorteren en dat erflater niet is gewezen op de verstrekkende gevolgen van de vorderingen van de kinderen van erflater. Het was de bedoeling dat klaagster na het overlijden van erflater verzorgd achter zou blijven. Daarom is een testament opgemaakt waarbij de kinderen van erflater benoemd zijn tot erfgenamen en aan klaagster alle goederen van de nalatenschap zijn gelegateerd alsmede het vruchtgebruik daarvan. De notaris heeft echter nagelaten om navraag te doen naar eerder opengevallen nalatenschappen.

2) Grievend gedrag

De notaris heeft iedere aansprakelijkheid ongemotiveerd van de hand gewezen en dat is door klaagster als zeer grievend ervaren.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing geoordeeld dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij heeft nagelaten om zich op de hoogte te stellen van het relevante feitencomplex. De kamer heeft klachtonderdeel 1 daarom gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd en hem veroordeeld in de kosten.

De kamer heeft klachtonderdeel 2 ongegrond verklaard omdat het enkele gegeven dat een notaris aansprakelijkheid van de hand wijst op zichzelf geen tuchtrechtelijk verwijt oplevert.

5.2.

In zijn beroepschrift heeft de notaris aangevoerd dat hij zich met het oordeel van de kamer kan verenigen en in hoger beroep uitsluitend opkomt tegen de opgelegde maatregel.

5.3.

Het hof behandelt in hoger beroep de klacht wederom in volle omvang. Hierna zal echter alleen de door de kamer opgelegde maatregel worden besproken die steunt op het gegrond verklaarde klachtonderdeel. Dat klachtonderdeel 1 gegrond is verklaard staat verder niet ter discussie en het hof ziet evenmin aanleiding ten aanzien van het redelijk belang van klaagster bij de klacht en de ongegrondheid van klachtonderdeel 2 anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Maatregel

5.4.

Volgens de notaris rechtvaardigen de omstandigheden van dit geval een mildere “straf”. De notaris heeft nog geprobeerd om te bemiddelen bij een oplossing tussen klaagster en de kinderen van erflater en heeft klaagster niet aan haar lot overgelaten. De notaris is zich ervan bewust dat hij bij het passeren van een akte de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet betrachten en dat hij aan die maatstaf niet controleerbaar heeft voldaan door het ontbreken van duidelijke aantekeningen. De notaris heeft daarover berouw getoond en verklaard dat hij lering uit deze zaak heeft getrokken. Met het oog op deze omstandigheden in combinatie met zijn blanco tuchtrechtelijk verleden, de opgelegde maatregelen in vergelijkbare gevallen en het feit dat klachtonderdeel 2 ongegrond is verklaard, verzoekt de notaris het hof de maatregel te beperken tot een waarschuwing.

5.5.

Het is de kerntaak van de notaris er zorg voor te dragen dat de notariële akte belichaamt wat de partijen bij die akte beoogd hebben. De notaris heeft in dat verband niet gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt. Om tijdens de bespreking op 21 november 2018 in kaart te krijgen hoe de bedoeling van erflater – bescherming van klaagster – zo goed mogelijk gerealiseerd kon worden, had de notaris behoren te vragen naar de eerder opengevallen nalatenschap van de overleden echtgenote. De notaris heeft op de zitting verklaard dat hij zich niet kan herinneren of de nalatenschap van de overleden echtgenote op 21 november 2018 is besproken, dat hij daar wel vanuit gaat maar dat hij dat niet gedetailleerd heeft vastgelegd in zijn aantekeningen. Omdat in deze aantekeningen noch in de brief van 30 november 2018 melding wordt gemaakt van de mogelijke vorderingen van de kinderen van erflater, acht het hof, evenals de kamer, het veeleer aannemelijk dat de notaris dit niet heeft besproken.

De notaris heeft in hoger beroep verklaard dat hij lering heeft getrokken uit het gebeurde, maar hij heeft niet concreet gemaakt wat hij heeft geleerd en waartoe of tot welke maatregelen dat heeft geleid.

Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar en ook laakbaar is en acht daarom een berisping passend en geboden. De notaris heeft gehandeld in strijd met zijn notariële zorgplicht die is neergelegd in artikel 17 lid 1 Wna Pro; zijn onderzoeks- en informatieplicht vloeit voort uit die zorgplicht. De notariële zorgplicht is een ambtsplicht die de kern vormt van het notarisambt en een wezenskenmerk daarvan is. Het hof is van oordeel dat de door de notaris genoemde omstandigheden, gelet op de ernst van het tuchtrechtelijk verwijt, geen lichtere maatregel rechtvaardigen.

5.6.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat klachtonderdeel 1 gegrond is en het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.

Kostenveroordeling

5.7.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.

5.8.

Omdat het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris ook een maatregel oplegt, blijft de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand en wordt de notaris veroordeeld in de volgende kosten in hoger beroep:

a. a) € 1.050 kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

b) € 2.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.9.

De notaris dient de kosten van klaagster aan klaagster te voldoen. Klaagster dient hiervoor een rekeningnummer aan de notaris op te geven. Na opgave van dit rekeningnummer dient de notaris binnen vier weken de kosten van klaagster te voldoen.

5.10.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht door de kamer alsmede in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). Het LDCR zal de notaris berichten binnen welke termijn en op welke wijze hij de kosten dient te voldoen.

6.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing, met inbegrip van de door de kamer aan de notaris opgelegde proceskostenveroordeling;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van haar kosten in hoger beroep, bestaande uit € 1.050 kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, binnen vier weken na vandaag;

- veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000,- aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris wordt meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, C.H.M. van Altena en

B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022 door de rolraadsheer.