Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.269.180/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/652596 / HA ZA 18-824
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 februari 2022
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats ] , Qatar,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Bogers te Utrecht,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente ] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J. Boelens te Assen,
en
2.[geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats ] , gemeente [gemeente ] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Boelens te Assen.
Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden gezamenlijk ook [geïntimeerde sub 1] c.s. genoemd.
1.De zaak in het kort
[geïntimeerde sub 1] heeft bij distributieovereenkomst het exclusieve recht aan [appellant] verleend om haar optische apparatuur in Qatar te verkopen. Verder heeft zij (demonstratie)producten aan hem verkocht. Een van de verkochte producten heeft zij niet geleverd. [appellant] heeft buitengerechtelijk verklaard de distributieovereenkomst geheel te ontbinden en de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden. In dit geding vordert hij de betaalde bedragen terug en schadevergoeding, niet alleen van [geïntimeerde sub 1] , maar ook van haar middellijk bestuurder [geïntimeerde sub 2] . De toewijsbaarheid van deze vorderingen is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
2. Verder verloop van het geding in hoger beroep
Bij arrest van 8 september 2020 heeft het hof [appellant] bevolen zekerheid te stellen en de zaak naar de rol verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte uitlating zekerheidstelling,
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Bij de mondelinge behandeling van de zaak op 12 januari 2022 hebben partijen hun standpunten doen toelichten door hun voornoemde advocaten. De advocaat van [appellant] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd. [appellant] heeft producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij zijn vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] zijn afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – die vorderingen alsnog zal toewijzen, met (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde sub 1] c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 2] zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, met nakosten en rente.
[geïntimeerde sub 1] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1] zijn toegewezen en die vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde sub 1] ter voldoening van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, en in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.
[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1] zijn toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
[geïntimeerde sub 1] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
Volgens een uittreksel uit het Handelsregister van 18 juni 2018 houdt [geïntimeerde sub 1] zich bezig met de vervaardiging van optische instrumenten en apparatuur, groothandel in fotografische artikelen en groothandel in en productie van media-applicaties. Het uittreksel vermeldt dat er één persoon werkzaam is bij [geïntimeerde sub 1] . [geïntimeerde sub 2] is indirect bestuurder van [geïntimeerde sub 1] .
[appellant] exploiteert een onderneming in Qatar.
3.2
Bij factuur (invoice) van 13 maart 2018 heeft [geïntimeerde sub 1] € 20.000,- bij [appellant] in rekening gebracht als “fee for license to sell Glimm products in Qatar exclusively”, met verwijzing naar een “Exclusive Distributor Agreement” (zie hierna), te betalen op een bankrekening ten name van [geïntimeerde sub 2] .
3.3
Bij offerte (quotation) van 13 maart 2018 heeft [geïntimeerde sub 1] de volgende (demonstratie)producten aan [appellant] te koop aangeboden:
1. een “black demo bag” voor € 3.500,-;
2. een “transparent LED foil demo bag” voor € 5.000,- (hierna: de transparent LED foil);
3. een “pyramid” voor € 3.800,-.
De offerte vermeldt onder meer:
“Total amount EX WORKS € 12.300,00
Payment upfront
Delivery asap”
Op basis van deze offerte is een koopovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst).
3.4
Op 17 maart 2018 heeft [appellant] € 12.300,- overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde sub 1] .
3.5
Bij een op 20 maart 2018 gedateerde overeenkomst (Distributor - Agreement) (hierna: de distributieovereenkomst) heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] het exclusieve recht verleend om haar producten in Qatar te verkopen. De distributieovereenkomst vermeldt onder meer ( [geïntimeerde sub 1] wordt aangeduid als Supplier en [appellant] als DISTRIBUTOR):
“Article 7 Conditions of supply Prices
7.1.
The Supplier shall in principle supply all Products ordered, subject to their availability, and provided payment of the Products is adequately warranted. (…) All Products supplied by the Supplier pursuant to this Agreement shall be sold ex-works.
7.2.
The Supplier agrees to make its best efforts to fulfil the orders it has accepted.
(…)
Article 15 Earlier termination
15.1.
Each party may terminate this contract with immediate effect (…), in case of a substantial breach by the other party of the obligations arising out of the contract, or in case of exceptional circumstances justifying the earlier termination.
(…)
15.3
The parties hereby agree that the violation of the provisions under (…) article 7 (…) of the present contract is to be considered a prima facie evidence of a substantial breach of the contract. (…)
Article 16 Indemnity in case of termination
16.1.
The DISTRIBUTOR shall not be entitled to an indemnity for goodwill or similar compensation (“Indemnity”) in case of termination of the contract.”
De distributieovereenkomst bevat acht bijlagen (annexes). De vijfde bijlage (hierna: de algemene voorwaarden) vermeldt onder meer:
“1. Supplier’s general conditions of sales
All products supplied by the Supplier pursuant to this Agreement shall be sold on an ex-works basis, and accordingly the DISTRIBUTOR shall, in addition to the price of the products, be liable for arranging and paying for all costs of transport and insurance unless otherwise agreed in writing.
(…)
b) An order shall state the quantity and destination of Products required. Following acceptance in writing by the Supplier of each order, the Supplier shall as soon as is practicable inform the DISTRIBUTOR of the Supplier’s estimated delivery date for the order. The Supplier shall use all reasonable endeavours to meet the delivery date, but time of delivery shall not be of the essence and accordingly the Supplier shall have no liability to DISTRIBUTOR if, notwithstanding such endeavours, there is any delay in delivery.”
[appellant] heeft iedere pagina van de distributieovereenkomst inclusief bijlagen geparafeerd en gedateerd op 20 maart 2018.
3.6
Op 20 maart 2018 heeft [appellant] € 20.000,- overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde sub 2] .
3.7
Op 19 april 2018 heeft [appellant] de gekochte black demo bag en pyramid ontvangen in een zending zonder de gekochte transparent LED foil.
3.8
Een whatsappconversatie tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] in de periode 16 maart 2018 tot en met 29 mei 2018 vermeldt onder meer:
“16 maart. [geïntimeerde sub 2] : Hi can you sign contract and make a downpaymnetbsonwe can already start on your demo units as it will take all 2-3 weeks to produce so we can start regards [geïntimeerde sub 2]
(…)
17 maart. [appellant] : Hi [geïntimeerde sub 2] , I have transferred the money for the sample kits just now
(…)
4 april. [geïntimeerde sub 2] : Send tomorrow marketinf stuff for you and pricing on all bew produkts
[geïntimeerde sub 2] : Did you speak already with ceo for hologramm container
5 april. [appellant] : Everyone is waiting for the samples, they keep asking for them to fully understand the products
[geïntimeerde sub 2] : You mean we need to hurry on the shipping i understand this amd see whatnos the status
[geïntimeerde sub 2] : I know its not oke that yiu pay and not gettk gbthe samples on time this is a bad start
6 april. [appellant] : No problem, it isnt bad at all but i think we should fully understand the time frame we have in order to not give the customers unreliable information, there will be still shipping time to add. But it is always good to learn.
(…)
10 april. [geïntimeerde sub 2] : We ship this week
[appellant] : Perfect
13 april. [geïntimeerde sub 2] : We ship today with tnt demo back with projector and pyramide with flight case
(…)
19 april. [appellant] : Just received the stuff
[geïntimeerde sub 2] : Perfect
[appellant] : But am i missing something?
[appellant] : The T-LED-P10 is not mentioned
[geïntimeerde sub 2] : No is right will come we explained
[appellant] : This set is missing, i will not be able to showcase the products with only the pyramid
[geïntimeerde sub 2] : You will receive this later
[appellant] : Any idea when?
[appellant] : The transparent LED is what Doha international airport have asked for, and they asked for a sample kit, they have another company that is trying to sell them a similar product, we got delayed already and any further delay will make our chances weaker
[appellant] : I have asked for it all along with the things i got today
[appellant] : Let me know about the missing stuff, i need to know how long would it take, right now we have a great chance of loosing Doha airport
(…)
[geïntimeerde sub 2] : No your not losing it we send asap
[geïntimeerde sub 2] : By air
7 mei. [appellant] : Hello [geïntimeerde sub 2] how are you Its been two weeks now and I still have no updates about the transparent LED
[appellant] : By now we have lost Doha international airport
[geïntimeerde sub 2] : Its almost ready for shipping i ship it asap for you and let them know
[geïntimeerde sub 2] : It cannot be lost for 1 week I write a letter for you we were very busy but we will send immeditely ofcourse
(…)
[geïntimeerde sub 2] : Will send update
[appellant] : We got delayed for more than 1 week, i can try and talk to them but they have another company that gave them similar products
(…)
[geïntimeerde sub 2] : I send this week
(…)
17 mei. [appellant] : Hi [geïntimeerde sub 2] , it has been 10 days now since!
[appellant] : I much prefer clarity on the subject instead of false promises
[appellant] : Now this is the third time you fail to deliver on the mentioned time
Also you have failed to mention you were not sending the LEDs in the first place
(…)
[geïntimeerde sub 2] : I appologise for delay and promise i was tight up to busy will send led next week
[geïntimeerde sub 2] : Blody holidays here
[geïntimeerde sub 2] : We fail not in thirt time ?
[geïntimeerde sub 2] : We send first shipping as agreed
[geïntimeerde sub 2] : Only not all was there
[geïntimeerde sub 2] : We send later
[appellant] : Yes but you did not tell me about it
24 mei. [appellant] : A week now have passed
[geïntimeerde sub 2] : Its send
[appellant] : Perfect
[appellant] : Please send me the tracking number
[geïntimeerde sub 2] : Yes i. Am
28 mei. [appellant] : Still waiting for the tracking number
[appellant] : ??
[geïntimeerde sub 2] : We have holiday today
[appellant] : You said you sent the LED
[appellant] : That means you already have a tracking number
(…)
[geïntimeerde sub 2] : Listen the led are on his way will send tracking for you
29 mei. [appellant] : So no tracking number?
(…)
[appellant] : Where is my tracking number?
[appellant] : Where is my product?
(…)
[appellant] : This is my product that i have paid for
(…)
[geïntimeerde sub 2] : Yes and you will get this
(…)
[appellant] : Where is the tracking number
[appellant] : You are breeching the contract
[appellant] : And this is a warning
[appellant] : First and last warning
(…)
[appellant] : If you dont send me my tracking number dated Thursday 24th May 2018 (as you promised and said you sent on that day), then i want my € 5,000.00 and my €20,000.00 back!
[geïntimeerde sub 2] : I will do ofcourse i need to check for you so dont panick yiu will getbthe materials
[geïntimeerde sub 2] : We check today and mail you
[appellant] : You check today!
[appellant] : You said you sent it on Thursday 24th 2018!!!
[appellant] : I want my money back
[appellant] : €25,000
[appellant] : Because you have breeched the contract
[appellant] : You word cannot be trusted anymore, after 2 months and more of false promises
(…)
[appellant] : This is my bank details, i will give you 7 days from today to send me my money back, €25,000.00
(…)
[geïntimeerde sub 2] : We delivered you tje produkt and we will deliver also the led as all is produced for you
[geïntimeerde sub 2] : I will look tomorrow were the stuff is and let you know
(…)
[appellant] : I want my money back, i have nothing else to say, you have until the deadline to give me back my money
(…)
[appellant] : I will not accept whatever you are trying to do”
3.9
[geïntimeerde sub 1] heeft de verkochte transparent LED foil niet naar [appellant] verzonden.
3.1
Bij brief van 18 juni 2018 aan [geïntimeerde sub 1] heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] verklaard dat [appellant] de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbindt (voor zover het de transparent LED foil betreft) en dat hij de distributieovereenkomst geheel ontbindt. Verder heeft hij bij die brief [geïntimeerde sub 1] gesommeerd om € 25.000,- terug te betalen.
3.11
Op 5 juli 2018 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde sub 1] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder vier banken. Alle vier de banken hebben verklaard dat het beslag geen doel heeft getroffen.
3.12
In 2014 en 2015 hebben derden executoriaal beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerde sub 2] te [woonplaats ] .
4.Beoordeling
4.1
In dit geding heeft [appellant] gevorderd, verkort weergegeven:
a. verklaring voor recht dat de distributieovereenkomst geheel en de koopovereenkomst gedeeltelijk is ontbonden;
b. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. tot betaling van € 25.000,- aan hoofdsom en € 1.025 aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente en kosten;
c. schadevergoeding, op te maken bij staat.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] toegewezen en haar vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] heeft zij afgewezen.
4.3
Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep beoordelen. Dat is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] .
4.4
De grieven 1 tot en met 3 van [geïntimeerde sub 1] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] in verzuim is geraakt met betrekking tot haar leveringsverplichting uit de koopovereenkomst en tegen de overwegingen die de rechtbank aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Daarover overweegt het hof als volgt.
4.5
In een whatsappbericht van 5 april 2018 heeft [geïntimeerde sub 2] bericht dat hij begreep dat haast geboden was met de verzending. Op 10 april 2018 heeft hij bericht: “We ship this week”. [appellant] mocht redelijkerwijs ervan uitgaan dat dit bericht betrekking had op alle drie de gekochte producten. Op 14 april 2018 heeft [geïntimeerde sub 2] bericht: “We ship today with tnt demo back with projector and pyramide with flight case”. Uit dat bericht behoefde [appellant] redelijkerwijs niet af te leiden dat de transparent LED foil toch geen deel uitmaakte van de zending van die dag. Het had op de weg van [geïntimeerde sub 2] gelegen om dat uitdrukkelijk te vermelden. Uiterlijk op 19 april 2018 kreeg [geïntimeerde sub 1] er kennis van dat [appellant] (ook) de transparent LED foil binnen korte termijn wilde demonstreren bij de luchthaven van Doha. Op die datum heeft [geïntimeerde sub 2] – op aandringen van [appellant] – bericht dat de transparent LED foil “asap” en “by air” verzonden zou worden. [appellant] mocht daaruit redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil binnen korte termijn zou verzenden. Ook uit het bericht van 7 mei 2018 “Its almost ready” mocht hij dat afleiden. Uit het bericht van die dag “I send this week” mocht hij afleiden dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil in elk geval in de week van 7 mei 2018 zou verzenden. Uit het bericht van 17 mei 2018 “will send led next week” moest [appellant] afleiden [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil toch niet in de week van 7 mei 2018 zou verzenden. Uit dat bericht mocht hij afleiden dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil alsnog zou verzenden in de week na die van 17 mei 2018. Bovendien mocht hij uit dat bericht redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde sub 1] zich daartoe verplichtte. [geïntimeerde sub 1] moest redelijkerwijs begrijpen dat [appellant] deze termijn weliswaar nog aanvaardde als een uiterste termijn, maar dat hij [geïntimeerde sub 1] aan die termijn zou mogen houden. Daarmee is een nadere overeenkomst tot stand gekomen, inhoudende een uiterste termijn voor levering.
4.6
Uit het bericht van 24 mei 2018 “its send” mocht [appellant] redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil (uiterlijk) op die dag had verzonden. Uit het bericht “Yes i. Am” van die datum mocht [appellant] redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde sub 1] onmiddellijk, althans binnen hooguit enkele dagen, een tracking number zou verstrekken. Uit het bericht van 28 mei 2018 “the led are on his way will send tracking for you” mocht [appellant] redelijkerwijs afleiden dat de transparent LED foil verzonden was en dat [geïntimeerde sub 1] een tracking number zou verstrekken. Op 29 mei 2018 had [appellant] het product nog niet ontvangen en had [geïntimeerde sub 1] nog geen tracking number verstrekt, ondanks herhaalde verzoeken en toezeggingen. Op grond daarvan mocht [appellant] redelijkerwijs de verdenking koesteren dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil niet verzonden had en daarover een onware mededeling had gedaan. Die verdenking is inmiddels juist gebleken. Het bericht van 29 mei 2018 “We check today and mail you” mocht [appellant] tot de verdenking brengen dat [geïntimeerde sub 2] wist dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil niet verzonden had en deed alsof hij iets zou nagaan met betrekking tot de verzending van de transparent LED foil.
4.7
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] in verzuim is geraakt doordat een fatale termijn (tot het einde van de week na die van 17 mei 2018) is verstreken zonder dat zij de transparant LED foil had verzonden.
Daarnaast geldt het volgende. [geïntimeerde sub 1] heeft telkens toezeggingen gedaan over wanneer zij zou nakomen, maar zij heeft die toezeggingen telkens niet gestand gedaan. Zij heeft in de whatsappberichten daarvoor geen bevredigende verklaring gegeven en vanaf enig moment zelfs doen voorkomen alsof zij al nagekomen had. [appellant] mocht vanaf in elk geval 29 mei 2018 redelijkerwijs aan de gang van zaken de verwachting ontlenen dat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil nooit zou verzenden, om welke reden dan ook. Ook daarom behoefde hij redelijkerwijs geen nadere termijn meer aan [geïntimeerde sub 1] te stellen om de transparent LED foil alsnog te verzenden. Zoals [appellant] heeft doen aanvoeren bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, had hij [geïntimeerde sub 1] al genoeg gelegenheid geboden om de transparent LED foil te leveren. Bij dit oordeel is van belang dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal en zoals ook in dit geval – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.
4.8
Met betrekking tot de afzonderlijke grieven 1 tot en met 3 overweegt het hof als volgt.
4.9
De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] uit het bericht van 16 maart 2018 “it will take all 2-3 weeks to produce” redelijkerwijs mocht afleiden dat de levering van de producten uiterlijk drie weken na betaling zou plaatsvinden. [geïntimeerde sub 1] heeft dat bestreden in grief 1. De juistheid van deze overweging kan in het midden blijven. In elk geval mocht [appellant] aan dat bericht de verwachting ontlenen dat [geïntimeerde sub 1] de verkochte producten niet veel later zou verzenden dan drie weken na ontvangst van de betaling. Het bericht vermeldt niets over afhankelijkheid van [geïntimeerde sub 1] van toeleveranciers van materialen. Op 5 april 2018 heeft [geïntimeerde sub 2] zelf bericht “I know its not oke that yiu pay and not gettk gbthe samples on time this is a bad start”.
4.1
Anders dan [geïntimeerde sub 1] onder grief 1 heeft aangevoerd, kan uit het enkele bericht van 19 april 2018 “No is right we explained” niet worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 1] op enig moment aan [appellant] heeft meegedeeld dat de transparent LED foil een nieuw product was waarvan de levertijd niet kon worden ingeschat. Ook voor het overige heeft [geïntimeerde sub 1] de stelling dat hij dat heeft meegedeeld, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof eraan voorbij gaat.
Ook de stelling dat [appellant] aanvankelijk te kennen had gegeven dat hij de producten nodig had in verband met het wereldkampioenschap voetbal in Qatar in 2022, kan [geïntimeerde sub 1] niet baten. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde sub 2] reeds op 5 april 2018 bericht dat hij begreep dat er haast bij de levering was.
4.11
Anders dan [geïntimeerde sub 1] in grief 2 betoogt, mocht [appellant] de mededeling van 7 mei 2018 “I send this week” redelijkerwijs opvatten als een toezegging om in die week de transparent LED foil te verzenden. Uit de mededeling “Will send update” mocht hij redelijkerwijs begrijpen dat [geïntimeerde sub 1] hem bovendien zo spoedig mogelijk en voorafgaand aan de verzending van de transparent LED foil een beschrijving zou toezenden van de laatste stand van zaken. Voor zover de mededeling anders bedoeld is, is dat onduidelijk. Dat komt voor risico van [geïntimeerde sub 1] . De mededelingen bevatten niets over de noodzaak navraag te doen bij een toeleverancier van [geïntimeerde sub 1] .
4.12
De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] uit de houding van [geïntimeerde sub 1] mocht afleiden dat zij haar verbintenis niet meer zou nakomen en dat ingevolge art. 6:83 aanhef en onder c BW voor het intreden van verzuim geen formele ingebrekestelling nodig was. Hiertegen heeft [geïntimeerde sub 1] grief 3 gericht. De juistheid van deze overweging kan in het midden blijven. Het verzuim is in elk geval ingetreden op de hiervoor in 4.5 tot en met 4.7 vermelde gronden.
4.13
Grief 4 van [geïntimeerde sub 1] is gericht tegen de overweging waarmee de rechtbank haar beroep op de clausule “ex works” heeft afgewezen. De grief faalt. Uit de whatsappberichten leidt het hof af dat beide partijen ervan uitgingen dat [geïntimeerde sub 1] de gekochte producten aan [appellant] zou toezenden. [geïntimeerde sub 1] heeft meermalen beloofd dat te zullen doen. De black demo bag en de pyramid heeft zij ook daadwerkelijk aan [appellant] toegezonden. Daarom moet aangenomen worden dat indien [appellant] al redelijkerwijs uit de vermelding “ex works” (op de offerte, in art. 7.1 van de distributieovereenkomst en in art. 1 van de algemene voorwaarden) moest begrijpen dat hij zelf voor het vervoer zou dienen te zorgen, deze clausule opzijgezet is door de nadere afspraak tussen partijen dat [geïntimeerde sub 1] de gekochte producten aan [appellant] zou toezenden.
4.14
De grieven 5 en 6 van [geïntimeerde sub 1] betreffen de bevoegdheid tot ontbinding. Zij falen. [geïntimeerde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting uit de koopovereenkomst om de gekochte transparent LED foil te leveren en daarmee in de nakoming van een verplichting uit art 7.1 van de distributieovereenkomst, hetgeen een “substantial breach” als bedoeld in art. 15.1 van de distributieovereenkomst oplevert. Gelet op voorgaande oordelen is het verzuim ingetreden. [appellant] was daarom bevoegd tot gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en gehele ontbinding van de distributieovereenkomst.
4.15
De grieven 7 en 8 keren zich tegen de overwegingen waarmee de rechtbank de verweren van [geïntimeerde sub 1] heeft verworpen tegen de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
4.16
Voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Anders dan [geïntimeerde sub 1] onder grief 8 aanvoert, is aan die eis voldaan. De mogelijkheid is aannemelijk dat indien [appellant] tijdig de transparent LED foil zou hebben ontvangen, hij opdrachten zou hebben verworven die hij zonder de transparent LED foil niet heeft kunnen verwerven. In de schadestaatprocedure kan dat verder beoordeeld worden. Daar kan ook nader onderzocht worden of [appellant] een afspraak met de luchthaven van Doha heeft gemaakt en zo ja, wat daarvan de betekenis is voor de schadebepaling.
4.17
Art. 16.1 van de distributieovereenkomst (besproken onder grief 7) kan [geïntimeerde sub 1] (in deze hoofdzaak) niet baten. De mogelijkheid is aannemelijk dat [appellant] andere schade heeft geleden dan schade die aangemerkt moet worden als “indemnity for goodwill or similar compensation”. Ook dit kan in de schadestaatprocedure verder beoordeeld worden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de schade die [appellant] vordert, buiten de reikwijdte van het beding valt op de grond dat zij veroorzaakt is door de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de leveringsverplichting en niet door ontbinding van de distributieovereenkomst. Of dit juist is, kan ook in de schadestaatprocedure beoordeeld worden. Daarbij kan van belang zijn of de gestelde schade ook zou zijn ontstaan indien [appellant] de distributieovereenkomst niet had ontbonden.
4.18
Art. 1 onder b van de algemene voorwaarden (eveneens besproken onder grief 7) kan [geïntimeerde sub 1] evenmin baten. Dit beding bepaalt dat [geïntimeerde sub 1] niet schadeplichtig is, indien er vertraging in de levering is “notwithstanding such endeavours”, hetgeen terugslaat op “all reasonable endeavours”. Voor een succesvol beroep op deze bepaling is dus nodig dat [geïntimeerde sub 1] stelt en zo nodig bewijst dat zij zich alle redelijke inspanningen heeft getroost om tijdig te leveren. [geïntimeerde sub 1] heeft niet voldoende specifiek gesteld welke inspanningen zij zich heeft getroost, laat staan voldoende specifiek aangeboden te bewijzen dat zij zich bepaalde inspanningen heeft getroost. Het enkele aanbod om te bewijzen dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de transparent LED foil te kunnen leveren volstaat in dit verband niet. Gelet hierop kan in het midden blijven of het hof zich verenigt met de overweging van de rechtbank dat dit geval buiten de reikwijdte van het beding valt, omdat [geïntimeerde sub 1] de transparent LED foil in het geheel niet heeft geleverd.
4.19
De grieven van [geïntimeerde sub 1] falen.
4.2
Het hof komt nu toe aan beoordeling van het principaal hoger beroep. Dat is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] . De rechtbank heeft overwogen dat niet is voldaan aan de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid. Hiertegen heeft [appellant] drie grieven gericht, die zich lenen voor gezamenlijke beoordeling.
4.21
De grieven nemen terecht het arrest HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) tot uitgangspunt. Voor gevallen van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, waarbij de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld, is de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
Deze maatstaf houdt in dat de schuldeiser de stelplicht en bewijslast draagt van de stelling dat de bestuurder bij het aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Pas indien daaraan is voldaan, komt aan de orde of de bestuurder voldoende omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
Voor zover grief 1 een andere inhoud of uitleg van deze maatstaf verdedigt, faalt de grief.
4.22
[appellant] heeft gewezen op de volgende vaststaande feiten:
- volgens het uittreksel uit het Handelsregister is er maar één persoon werkzaam bij [geïntimeerde sub 1] ;
- [geïntimeerde sub 2] heeft [appellant] € 20.000,- naar zijn privérekening laten overmaken;
- de bankbeslagen hebben geen doel getroffen;
- derden hebben beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerde sub 2] ;
- het bestreden vonnis waarbij [geïntimeerde sub 1] tot betaling is veroordeeld, is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar heeft niet geleid tot enige betaling van [geïntimeerde sub 1] .
4.23
[appellant] heeft, verkort weergegeven, het volgende betoogd. [geïntimeerde sub 1] produceert zelf niets en heeft geen eigen merk. De distributieovereenkomst rammelt aan alle kanten en lijkt geplukt van het internet. [geïntimeerde sub 2] heeft als voorwaarde voor de levering van de producten gesteld dat [appellant] een distributieovereenkomst zou aangaan en € 20.000,- zou overmaken naar de privérekening van [geïntimeerde sub 2] . Deze voorwaarde heeft [geïntimeerde sub 2] gesteld omdat andere schuldeisers van [geïntimeerde sub 1] uit waren op diens saldi. Uit de whatsappberichten blijkt dat [geïntimeerde sub 2] meermalen en gedurende lange tijd heeft gelogen over de verzending van de transparent LED foil. In samenhang met de hiervoor in 4.22 genoemde vaststaande feiten moet geconcludeerd worden dat er bij [geïntimeerde sub 1] een ernstig cash flow probleem bestond, dat [geïntimeerde sub 2] dit wist en dat hij [appellant] bewust om de tuin heeft geleid. [geïntimeerde sub 2] wist ook dat [appellant] hierdoor een grote opdracht van de luchthaven van Doha zou mislopen. [geïntimeerde sub 2] had een kwade intentie. Blijkens reviews op een website, een strafvonnis uit 2008 waarin staat dat er een betaling aan [geïntimeerde sub 1] is gedaan en een civiel vonnis uit 2011 is sprake van een patroon in het handelen van [geïntimeerde sub 2] , aldus [appellant] .
4.24
[geïntimeerde sub 2] heeft gemotiveerd betwist dat hij bij het namens Glimm Screen aangaan van de verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [geïntimeerde sub 1] niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Hij heeft aangevoerd dat er een legitieme reden was om de vergoeding voor de distributieovereenkomst naar zijn privé-bankrekening te laten overmaken en erop gewezen dat de vergoeding voor de gekochte producten is overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde sub 1] . Hij heeft betwist dat [geïntimeerde sub 1] een cash flow probleem had en aangevoerd dat [geïntimeerde sub 1] jaarlijks veel opdrachten krijgt en die naar tevredenheid uitvoert. Hij heeft verder aangevoerd dat hij niets te maken heeft gehad met het strafvonnis dat [appellant] in het geding heeft gebracht.
4.25
De bewijslast van die stelling rust op [appellant] . Hetgeen hij heeft aangevoerd is onvoldoende om die stelling als vaststaand aan te nemen en ook onvoldoende om die stelling als voorshands bewezen aan te nemen en [geïntimeerde sub 2] toe te laten tot tegenbewijs. Uit de vaststaande feiten en de producties kan de juistheid van de stelling niet met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid. [appellant] heeft niet aangeboden de betwiste stelling te bewijzen. De stelling wordt daarom gepasseerd.
4.26
Blijkens het reeds genoemde arrest Ontvanger/ Roelofsen geldt voor gevallen van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, het volgende: de bestuurder kan aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.27
[appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde sub 2] nakoming en verhaal onmogelijk maakt door als bestuurder te besluiten niet na te komen en [appellant] te beletten verhaal te halen. [geïntimeerde sub 2] heeft dit gemotiveerd betwist. Ook voor dit betoog geldt echter dat uit de vaststaande feiten en de producties niet met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is voldaan. [appellant] heeft het betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd en ter zake daarvan ook geen bewijsaanbod gedaan. Het betoog wordt daarom gepasseerd.
4.28
Ook voor het overige heeft [appellant] onvoldoende gesteld om bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen aannemen. De grieven van [appellant] falen.
4.29
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. [geïntimeerde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 4.326,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.326,- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.M. de Winter en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.