Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.291.439/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/678344 / HA ZA 20-74
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022
inzake
MCKINLEY HOLDING B.V.,
gevestigd te Heemstede,
appellante,
advocaat: mr. K.S. Guldemond te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] B.V.,
[geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats 1] ,
4.
[geïntimeerde 4] B.V.,
[geïntimeerde 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
5.
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5],
wonende te [woonplaats 1] ,
6.
[geïntimeerde 6] B.V.,
[geïntimeerde 6] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
7.
[geïntimeerde 7],
[geïntimeerde 7],
wonende te [woonplaats 2] ,
8.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [geïntimeerde 8],
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [geïntimeerde 8],
gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,
9.
[geïntimeerde 9],
[geïntimeerde 9],
wonende te [woonplaats 3] ,
geïntimeerden,
advocaat: H.C.W. Geffroy te Ede.
Appellante wordt hierna McKinley genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] genoemd.
1.De zaak in het kort
Deze zaak gaat over de beoogde verkoop van certificaten van aandelen in de vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna ‘ [bedrijf 1] ’), door beoogd verkoper McKinley aan beoogd koper [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 8] is de houder van de onderliggende aandelen. McKinley stelt dat een koopovereenkomst tot stand gekomen is. [geïntimeerden] bestrijden dat. McKinley stelt verder dat [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door te bewerkstelligen of toe te staan dat [geïntimeerde 1] de koopovereenkomst niet is nagekomen of aangegaan. Ten aanzien van [geïntimeerde 9] beroept McKinley zich voorts op misbruik van bevoegdheid. De rechtbank heeft de vorderingen van McKinley afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep. McKinley heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering uitgebreid met een beroep op aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen. Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen van McKinley niet toewijsbaar zijn. Dit leidt tot een bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
2.Het geding in hoger beroep
McKinley is bij dagvaardingen van 5 maart 2021 (hersteld bij exploot van 11 maart 2021) en 8 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen McKinley als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
McKinley heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – samengevat weergegeven:
I) haar vorderingen geheel althans gedeeltelijk alsnog zal toewijzen;
II) [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen McKinley ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, met rente;
III) [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
I) haar vorderingen geheel althans gedeeltelijk alsnog zal toewijzen;
II) [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen McKinley ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, met rente;
III) [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van McKinley in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.
McKinley heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
3.1
[naam 1] (hierna ‘ [naam 1] ’) is bestuurder en enig aandeelhouder van McKinley.
3.2
[geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] zijn de bestuurders van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] zijn de bestuurders van respectievelijk [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] .
3.3
[naam 1] en [geïntimeerde 3] zijn de oprichters van [bedrijf 1] . Zij zijn houder van certificaten van aandelen in [bedrijf 1] , via hun respectievelijke vennootschappen McKinley en [geïntimeerde 3] in [bedrijf 2] B.V. [geïntimeerde 8] is houder van de onderliggende aandelen en heeft de certificaten uitgegeven. Er zijn ook andere partijen die (certificaten van) aandelen in [bedrijf 1] houden.
3.4
[geïntimeerde 9] , [naam 1] en [geïntimeerde 3] zijn de bestuurders van [geïntimeerde 8] . [geïntimeerde 8] dient te handelen volgens de ‘administratievoorwaarden voor het beheer van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] ’ waarin, voor zover hier van belang, is bepaald dat overgang of overdracht van certificaten slechts kan plaatsvinden na vooraf verkregen schriftelijke goedkeuring van het bestuur van de stichting (artikel 6). [geïntimeerde 8] kan alleen rechtsgeldig vertegenwoordigd worden door ten minste twee van de drie bestuurders.
3.5
[bedrijf 1] hield zich bezig met de ontwikkeling van een platform dat opdrachtgevers en IT professionals samenbrengt.
3.6
Vanaf medio 2018 is tussen [naam 1] en de andere belanghebbenden in [bedrijf 1] een verschil van mening ontstaan over het beleid en de strategie van de onderneming. Dit heeft ertoe geleid dat McKinley op 20 september 2019 de Ondernemingskamer heeft verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij [bedrijf 1] .
3.7
Hierop zijn onderhandelingen op gang gekomen tussen vertegenwoordigers van McKinley en [geïntimeerde 1] over de koop door [geïntimeerde 1] van de certificaten van McKinley. In de onderhandelingen is aandacht besteed aan de vraag op welk moment de beoogde koopovereenkomst (hierna ‘de koopovereenkomst’) moet worden geacht tot stand te zijn gekomen. Er is in de onderhandelingen, voor zover hier van belang, als volgt gecommuniceerd:
E-mail d.d. 23 september 2019 van mr. Guldemond (McKinley) aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 9]
“
(…) Voorbehoud van volledige overeenstemming op papier naar volledige discretie van elk van de partijen ongeacht de stand van onderhandelingen en de verwachting over het al dan niet tot stand (zullen) komen van een volledige overeenkomst, blijkend uit document met handtekeningen van alle partijen. (…)”
(…) Voorbehoud van volledige overeenstemming op papier naar volledige discretie van elk van de partijen ongeacht de stand van onderhandelingen en de verwachting over het al dan niet tot stand (zullen) komen van een volledige overeenkomst, blijkend uit document met handtekeningen van alle partijen. (…)”
Brief d.d. 4 oktober 2019 mr. Geffroy ( [geïntimeerde 1] ) aan mr. Guldemond
“
(…) Het voorstel van [geïntimeerde 1] wordt gedaan onder voorbehoud van rechten en onder de voorwaarde dat alle daartoe betrokkenen met de definitieve overeenkomst akkoord gaan en er geen sprake meer is van ‘open eindjes’. Dat betekent dat de certificaten vrijelijk door uw cliënte kunnen worden overgedragen en daarnaast betekent dit dat noch de vennootschap, noch diens aandeelhouders en/of de [geïntimeerde 8] de levering van de certificaten kunnen blokkeren of één van hen over zal gaan tot verhaal van enig recht op die certificaten of op de opbrengst daarvan. (…)
(…) Het voorstel van [geïntimeerde 1] wordt gedaan onder voorbehoud van rechten en onder de voorwaarde dat alle daartoe betrokkenen met de definitieve overeenkomst akkoord gaan en er geen sprake meer is van ‘open eindjes’. Dat betekent dat de certificaten vrijelijk door uw cliënte kunnen worden overgedragen en daarnaast betekent dit dat noch de vennootschap, noch diens aandeelhouders en/of de [geïntimeerde 8] de levering van de certificaten kunnen blokkeren of één van hen over zal gaan tot verhaal van enig recht op die certificaten of op de opbrengst daarvan. (…)
Bovengenoemd voorstel wordt gedaan onder voorbehoud van alle rechten en onder nadrukkelijk voorbehoud van instemming van de overige tot [bedrijf 1] en de [geïntimeerde 8] betrokkenen. (…)”
E-mail d.d. 4 oktober van mr. Guldemond aan mr. Geffroy
“
(…) Om de vaart erin te houden meteen de volgende reactie zonder pretentie van volledigheid en onder voorbehoud goedkeuring/wijzigingen cliënten:
(…) Om de vaart erin te houden meteen de volgende reactie zonder pretentie van volledigheid en onder voorbehoud goedkeuring/wijzigingen cliënten:
Overeenstemming hebben partijen pas bij een volledig uitgewerkte en ondertekende overeenkomst. (…)”
Brief d.d. 11 oktober 2019 mr. Geffroy aan mr. Guldemond
“
(…) [geïntimeerde 3] heeft mij vanmiddag medegedeeld dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen. In aansluiting op mijn brief van 4 oktober 2019 en uw daaropvolgende e-mail van 7 oktober 2019, bevestig ik de navolgende overeenkomst: (…)
(…) [geïntimeerde 3] heeft mij vanmiddag medegedeeld dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen. In aansluiting op mijn brief van 4 oktober 2019 en uw daaropvolgende e-mail van 7 oktober 2019, bevestig ik de navolgende overeenkomst: (…)
4) Alle betrokken partijen, waaronder de andere certificaathouders, alsook de directie van [bedrijf 1] , zijn met de verkoop van de certificaten aan [geïntimeerde 1] akkoord en zullen dit te zijner tijd schriftelijk aan partijen bevestigen. (…)”
E-mail d.d. 11 oktober 2019 van mr. Guldemond aan mr. Geffroy
“
(…) Deze bevestiging is wat mij betreft (nog) niet akkoord want deze doet geen recht aan andere door mij al expliciet verwoorde voorwaarden; er is pas overeenstemming als er een door partijen getekende overeenkomst is. (…)”
(…) Deze bevestiging is wat mij betreft (nog) niet akkoord want deze doet geen recht aan andere door mij al expliciet verwoorde voorwaarden; er is pas overeenstemming als er een door partijen getekende overeenkomst is. (…)”
E-mail d.d. 17 oktober 2019 van mr. Guldemond aan mr. Geffroy
“
(…) Als je hier mee instemt dan is wat mij betreft onder advocaten onder voorbehoud van leverings-en verpandingsakte overeenstemming over de tekst die wij aan cliënten zouden willen aanraden te tekenen. (…)”
(…) Als je hier mee instemt dan is wat mij betreft onder advocaten onder voorbehoud van leverings-en verpandingsakte overeenstemming over de tekst die wij aan cliënten zouden willen aanraden te tekenen. (…)”
E-mail d.d. 17 oktober 2019 van mr. Geffroy aan mr. Guldemond
“
(…) Zie mijn mail van zojuist die vermoedelijk die van jou heeft gekruist. Alles staat er inmiddels in. (…)”
(…) Zie mijn mail van zojuist die vermoedelijk die van jou heeft gekruist. Alles staat er inmiddels in. (…)”
3.8
Na de onderhandelingen is op 18 oktober 2019 op een elektronisch platform aan alle betrokkenen een koopovereenkomst ter (elektronische) ondertekening voorgelegd (dit document hierna ‘de Koopakte’). Via dit platform konden de betrokkenen de overeenkomst elektronisch ondertekenen. Het bedrag van de onderhandelde koopprijs, € 300.000,-, was op dat moment al namens [geïntimeerde 1] bij de notaris gedeponeerd.
3.9
In de Koopakte is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“
(…)
(…)
nemen in aanmerking dat:
(…)
E. de [geïntimeerde 8] , althans diens bestuur, op grond van de daartoe strekkende administratievoorwaarden van de [geïntimeerde 8] , bereid is om voor de verkoop/kooptransactie zoals hierna in deze overeenkomst beschreven, toestemming te zullen verlenen en derhalve tot medeondertekening van deze overeenkomst zal overgaan;
(…)
4.1 (…)
en de [geïntimeerde 8] verklaren in te stemmen met de in deze koopovereenkomst beschreven verkoop en koop van de certificaten.
(…)
5.2
In verband met een eventueel bestaand tegenstrijdig belang, zal [naam 1] deze overeenkomst niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van de [geïntimeerde 8] (mede) ondertekenen, maar overigens desverzocht door zijn medebestuurders het besluit bekrachtigen.
(…)”
3.1
Op 21 oktober 2019 waren alle handtekeningen namens verkoper en koper gezet, en ook namens [bedrijf 1] zelf en enkele investeerders die volgens het bepaalde in de Koopakte ter goedkeuring dienden mee te tekenen. Voor [geïntimeerde 8] , waarvoor gold dat twee bestuurders dienden te tekenen, was op de handtekeningenpagina van de Koopakte voorzien in ruimte voor handtekeningen van haar bestuurders [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 9] . Op 21 oktober 2019 had [geïntimeerde 3] als bestuurder van [geïntimeerde 8] getekend, maar ontbrak de handtekening van [geïntimeerde 9] nog.
3.11
In een e-mail d.d. 23 oktober 2019 heeft [naam 1] het volgende aan [geïntimeerde 9] geschreven:
“
Goedemorgen [geïntimeerde 9] ,
Goedemorgen [geïntimeerde 9] ,
Op 21 oktober zou de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en McKinley passeren.Op dit moment, 23 oktober, is dat nog steeds niet gebeurd omdat alleen jij nog per HelloSign tekenen. Jouw handtekening is een formaliteit omdat verder iedereen al getekend heeft. Echter is het wel gevraagd. Zie jij kans om dat per omgaande te doen, svp?
[naam 2][werkzaam op het kantoor van de notaris, toev. hof]
belt jou dadelijk ook voor uitsluitsel.
belt jou dadelijk ook voor uitsluitsel.
Mocht er om welke onbegrijpelijke reden dan ook een reden zijn voor jou om niet te tekenen, dan betekent dat een paar zaken:
● De OK procedure gaat gewoon door
● De vennootschap heeft geen verweer gevoerd en daar is het nu te laat voor
● Bij een onderzoek naar gedragingen is er een grote kans dat er een vergrootglas komt te liggen waarom jij als [geïntimeerde 8] bestuurder als enige niet tekende
● Daarbij zou wanbeleid en onrechtmatig handelen als een logische gevolgtrekking kunnen worden geconstateerd
Wat mij betreft hoeft het zover niet te komen. Anderzijds is het voor mij onbegrijpelijk dat jij je handtekening nog niet gezet hebt. Mocht je daar redenen voor hebben dan stellen wij het op prijs wanneer jij die per omgaande kunt laten weten.
In afwachting, met vriendelijke groet,
[naam 1]”
3.12
Op 23 oktober 2019 heeft [naam 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde 8] zelf de Koopakte ondertekend.
3.13
Omstreeks 23 oktober 2019 is van de zijde van [geïntimeerde 1] aan de notaris instructie gegeven om het reeds gestorte bedrag van € 300.000,- terug te storten, waaraan de notaris heeft voldaan.
3.14
In een e-mail van 24 oktober 2019 heeft [geïntimeerde 9] , als bestuurder van [geïntimeerde 8] , aan [naam 1] in antwoord op diens e-mail van 23 oktober 2019 het volgende geschreven:
“
Beste [naam 1] ,
Beste [naam 1] ,
Excuus voor de wat late reactie.Om te weten wat ik teken zou ik eerst graag meer in de details verdiepen.Wat is bijvoorbeeld de procedure rond nieuw toetredende de certificaathouders, moeten de zittende certificaathouders vooraf geïnformeerd worden en hebben ze dan bepaalde rechten? Moeten we dit voorstel ook aan andere certificaathouders voorleggen om te vragen of zij van dezelfde regeling willen/kunnen gebruik maken?Wie zitten er allemaal achter [geïntimeerde 1] en wie halen we naast Richard nog meer binnen, moeten we iets van een UBO verklaring van ze hebben hebben?Moet de [geïntimeerde 8] hierover vergaderen en stemmen?
Ik heb [naam 2] hierover gebeld en zij vertelde mij dat jullie onderstaande vraag met betrekking tot mijn handtekening niet meer relevant is.
Hoop je hiermee afdoende geantwoord te hebben,
Groeten,
[geïntimeerde 9]”
3.15
Eind oktober 2019 was een cruciale investeerder niet bereid een eerder beoogde kapitaalsinvestering in [bedrijf 1] te doen. Hierdoor is [bedrijf 1] in acute financiële problemen geraakt.
3.16
McKinley heeft bij brieven van mr. Guldemond d.d. 29 oktober 2019, gericht aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] : (i) [geïntimeerde 1] gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst door de koopsom bij de notaris te storten en de certificaten af te nemen, en (ii) de bestuurders van [geïntimeerde 1] aansprakelijk gesteld voor de schade van McKinley die het gevolg is van het bewerkstelligen dat [geïntimeerde 1] haar verplichtingen onder de koopovereenkomst niet is nagekomen.
3.17
[bedrijf 1] is op 18 november 2019 in staat van faillissement verklaard.
4.Beoordeling
4.1
In dit geding heeft McKinley in hoger beroep gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen. Deze vorderingen komen verkort weergegeven neer op het volgende. McKinley vordert primair:
- een verklaring voor recht dat op 23 oktober 2019 de koopovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen;
- veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het nakomen van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, waaronder het betalen van de koopsom van € 300.000,- en het afnemen van de certificaten;
- ( hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] tot het vergoeden van de schade die McKinley heeft geleden, bestaande uit de niet ontvangen koopsom van € 300.000,-;
- ( hoofdelijke) veroordeling van alle geïntimeerden tot vergoeding van aanvullende schadevergoeding bestaande uit extra advocaatkosten van € 4.899,61 en betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
- vergoeding van wettelijke (handels)rente over alle gevorderde bedragen en proceskosten.
McKinley vordert subsidiair veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het vergoeden van de schade die McKinley heeft geleden, bestaande uit de niet ontvangen koopsom van € 300.000,-, extra advocaatkosten van € 4.899,61, buitengerechtelijke incassokosten en vergoeding van wettelijke (handels)rente over alle gevorderde bedragen.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft – samengevat – overwogen dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen en dat de overige geïntimeerden niet onrechtmatig jegens McKinley hebben gehandeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt McKinley met haar grieven op. Deze grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zij lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
Koopovereenkomst tot stand gekomen?
4.3
De meest verstrekkende stelling die McKinley aan haar vorderingen ten grondslag legt, is dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof zal die stelling als eerste beoordelen.
4.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen. De rechtbank heeft in dit verband onder meer overwogen dat [geïntimeerde 1] uit de onderhandelingen redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat als totstandkomingsvoorwaarde gold dat pas sprake is van een (bindende) koopovereenkomst als alle betrokkenen, waaronder [geïntimeerde 8] , de Koopakte hebben ondertekend.
4.5
McKinley heeft aangevoerd dat de rechtbank artikel 5.2 van de Koopakte ten onrechte als een totstandkomingsvoorwaarde heeft gekwalificeerd. Voor zover McKinley daarmee bezwaar heeft willen maken tegen het oordeel van de rechtbank dat pas sprake is van een koopovereenkomst als alle betrokkenen, waaronder [geïntimeerde 8] , de Koopakte hebben ondertekend, faalt dat betoog. De rechtbank heeft dit oordeel namelijk niet gebaseerd op artikel 5.2 van de Koopakte, maar op de onderhandelingen zoals hierboven in rov. 3.7 weergegeven. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] uit die onderhandelingen redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat pas van een koopovereenkomst sprake is als alle betrokkenen de Koopakte hebben ondertekend. McKinley heeft geen stellingen betrokken die tot een ander oordeel nopen. Dit betekent dat ook in hoger beroep tot uitgangspunt geldt dat pas sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen – en dus van een bindende koopovereenkomst – indien de Koopakte namens alle betrokkenen rechtsgeldig is ondertekend.
4.6
Volgens McKinley is de koopovereenkomst tot stand gekomen bij de ondertekening van de Koopakte door [naam 1] , in zijn hoedanigheid van (mede)bestuurder van [geïntimeerde 8] , op 23 oktober 2019. Zij stelt hiertoe het volgende. Met de handtekening die [naam 1] op 23 oktober 2019 plaatste, is de koopovereenkomst tot stand gekomen omdat op dat moment de Koopakte ook namens [geïntimeerde 8] rechtsgeldig was ondertekend. Alle andere partijen hadden de Koopakte al voor die datum getekend. [geïntimeerde 8] dient te worden vertegenwoordigd door twee bestuurders. [naam 1] was destijds een van de bestuurders van [geïntimeerde 8] en hij kon [geïntimeerde 8] dus, samen met een andere bestuurder, rechtsgeldig vertegenwoordigen bij het aangaan van de koopovereenkomst. De Koopakte was vóór 23 oktober 2019 al getekend door een andere bestuurder van [geïntimeerde 8] , namelijk [geïntimeerde 3] . Met de handtekening van [naam 1] was de ondertekening van de Koopakte namens [geïntimeerde 8] compleet. [geïntimeerden] bestrijden dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [geïntimeerden] volgt uit artikel 5.2 van de Koopakte dat [geïntimeerde 8] bij de ondertekening daarvan niet vertegenwoordigd kon worden door [naam 1] , maar alleen door de twee andere bestuurders, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 9] . Dit betoog van [geïntimeerden] is gegrond, hetgeen het hof als volgt toelicht.
4.7
De zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan artikel 5.2 van de Koopakte en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten is duidelijk. In afwijking van het wettelijk en statutair stelsel zijn de betrokkenen bij de koopovereenkomst ten aanzien van een specifieke rechtshandeling – het aangaan van de koopovereenkomst door ondertekening van de Koopakte – overeengekomen dat [geïntimeerde 8] bij deze rechtshandeling niet vertegenwoordigd kon worden door [naam 1] . Anders gezegd: de handtekening van [naam 1] onder de Koopakte kon niet tot gevolg hebben dat de overeenkomst namens [geïntimeerde 8] rechtsgeldig is ondertekend. [geïntimeerde 8] kon alleen gebonden worden door de handtekeningen van de twee collega-bestuurders van [naam 1] : [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 9] . Deze uitleg van artikel 5.2 van de Koopakte vindt onder meer steun in de handtekeningenpagina van de Koopakte die ten aanzien van [geïntimeerde 8] expliciet vermeldt: “
voor deze: [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 9]” en waarbij de naam van [naam 1] niet wordt genoemd. Uit de e-mail van [naam 1] , bestuurder van McKinley, aan [geïntimeerde 9] van 23 oktober 2019 blijkt bovendien dat ook McKinley de afspraak destijds zo begreep dat de handtekening van [geïntimeerde 9] vereist was voor de totstandkoming van de koopovereenkomst.
voor deze: [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 9]” en waarbij de naam van [naam 1] niet wordt genoemd. Uit de e-mail van [naam 1] , bestuurder van McKinley, aan [geïntimeerde 9] van 23 oktober 2019 blijkt bovendien dat ook McKinley de afspraak destijds zo begreep dat de handtekening van [geïntimeerde 9] vereist was voor de totstandkoming van de koopovereenkomst.
4.8
Het hof verwerpt de stelling van McKinley dat artikel 5.2 van de Koopakte een regeling zou bevatten
voor het geval dat[naam 1] een tegenstrijdig belang zou hebben bij het aangaan van de transactie waarop de koopovereenkomst betrekking heeft. McKinley heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die voor die uitleg steun bieden. Dat mocht wel van haar worden verwacht, temeer nu de tekst van artikel 5.2 van de Koopakte erop duidt dat partijen hebben afgesproken dat [naam 1] niet zou tekenen ‘in verband met’ een ‘eventueel bestaand’ tegenstrijdig belang. Daarin ligt besloten dat het voor partijen niet nodig was om na te gaan of [naam 1] daadwerkelijk een tegenstrijdig belang had.
voor het geval dat[naam 1] een tegenstrijdig belang zou hebben bij het aangaan van de transactie waarop de koopovereenkomst betrekking heeft. McKinley heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die voor die uitleg steun bieden. Dat mocht wel van haar worden verwacht, temeer nu de tekst van artikel 5.2 van de Koopakte erop duidt dat partijen hebben afgesproken dat [naam 1] niet zou tekenen ‘in verband met’ een ‘eventueel bestaand’ tegenstrijdig belang. Daarin ligt besloten dat het voor partijen niet nodig was om na te gaan of [naam 1] daadwerkelijk een tegenstrijdig belang had.
4.9
Voor de uitleg van artikel 5.2 van de Koopakte is verder niet doorslaggevend of deze bepaling een actief punt van onderhandelingen tussen partijen is geweest. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat namens McKinley akkoord is gegaan met het opnemen van deze bepaling in (de tekst van) de Koopakte. De omstandigheid dat de tekst van artikel 5.2 van de Koopakte is opgesteld door de advocaat van [geïntimeerden] en op zijn instigatie in de Koopakte is opgenomen, maakt niet dat deze bepaling anders dan op de hierboven aangegeven manier dient te worden uitgelegd.
4.1
McKinley heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot een andere uitleg van artikel 5.2 van de Koopakte dan hierboven aangenomen.
4.11
McKinley heeft betoogd dat artikel 5.2 van de Koopakte niet van belang is voor de vraag of [naam 1] [geïntimeerde 8] rechtsgeldig kon vertegenwoordigen bij het aangaan van de koopovereenkomst omdat deze bepaling pas afdwingbaar zou zijn nadat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betoog gaat niet op. Artikel 5.2 is een weergave van de afspraak uit de onderhandelingsfase dat [naam 1] de Koopakte niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde 8] (mede) zal ondertekenen. Deze afspraak heeft naar haar aard en gezien de context waarin zij is gemaakt werking vanaf het moment dat zij werd gemaakt en was niet afhankelijk van het ondertekenen van de Koopakte. McKinley kan dat redelijkerwijs niet anders hebben begrepen.
4.12
McKinley heeft ten slotte nog aangevoerd dat [geïntimeerde 8] rechtsgeldig een bestuursbesluit zou hebben genomen om de koopovereenkomst aan te gaan. Om die reden zou het volgens McKinley niet relevant zijn dat [geïntimeerde 9] niet heeft laten blijken van aanvaarding van de koopovereenkomst. Dit argument faalt. [geïntimeerde 8] kan namelijk niet door enig bestuursbesluit verandering brengen in hetgeen is afgesproken door de betrokkenen bij de koopovereenkomst. De handtekening van [geïntimeerde 9] was dus nodig.
4.13
Het voorgaande betekent dat het hof het oordeel van de rechtbank onderschrijft dat de koopovereenkomst bij gebreke van die handtekening niet tot stand is gekomen.
4.14
Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van McKinley niet toewijsbaar zijn voor zover die gegrond zijn op de stelling dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Concreet ziet dit op de gevorderde verklaring voor recht, de nakomingsvordering gericht tegen [geïntimeerde 1] , de op wanprestatie gebaseerde vordering tegen [geïntimeerde 8] en de onrechtmatige daadsvorderingen, voor zover die erop gebaseerd zijn dat geïntimeerden (of een van hen) hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [geïntimeerde 1] de koopovereenkomst niet is nagekomen.
Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen
4.15
Voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen, heeft McKinley zich erop beroepen dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is op grond van het leerstuk van afgebroken onderhandelingen (door McKinley als ‘precontractuele aansprakelijkheid’ aangeduid). Volgens McKinley was bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de Koopakte ondertekend zou worden. Dit vertrouwen zou zijn gewekt doordat [geïntimeerde 3] namens [geïntimeerde 8] de Koopakte ondertekende en door de toezegging van de advocaat van [geïntimeerde 1] dat alle partijen akkoord waren.
4.16
[geïntimeerden] hebben betoogd dat het beroep op genoemd leerstuk alleen al zou moeten worden verworpen omdat dit in eerste aanleg niet aan de vordering ten grondslag is gelegd en in hoger beroep geen eiswijziging heeft plaatsgevonden. Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerden] Gelet op artikel 130 Rv. in samenhang met artikel 353 Rv stond het McKinley in beginsel vrij om in de memorie van grieven de gronden van haar eis te vermeerderen door een nieuwe grondslag voor de vordering aan te voeren. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Het hof zal het beroep van McKinley op aansprakelijkheid op grond van afgebroken onderhandelingen hierna dan ook beoordelen.
4.17
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337).
4.18
Het hof stelt voorop dat McKinley in de onderhandelingsfase zelf meermalen uitdrukkelijk heeft gemeld dat er pas overeenstemming zou zijn bij een door alle partijen getekende overeenkomst. Zo heeft McKinley in de e-mail van haar advocaat van 23 september 2019 het voorbehoud gemaakt van “
volledige overeenstemming op papier naar volledige discretie van elk van de partijen ongeacht de stand van onderhandelingen en de verwachting over het al dan niet tot stand (zullen) komen van een volledige overeenkomst, blijkend uit document met handtekeningen van alle partijen”. Dit is, in enigszins andere bewoordingen, herhaald in de e-mails van de advocaat van McKinley van 4 en 11 oktober 2019. [geïntimeerden] hebben er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat dit gold voor alle betrokkenen bij de koopovereenkomst en dat ieder van hen zich dus vrijelijk kon terugtrekken tot het moment dat alle handtekeningen waren gezet. McKinley had er daarom rekening mee kunnen (en ook moeten) houden dat de koopovereenkomst niet tot stand zou komen indien een van de andere betrokkenen deze niet zou tekenen. Van gerechtvaardigd vertrouwen bij McKinley in het tot stand komen van de koopovereenkomst kan dus geen sprake zijn. Hierop stuit het beroep van McKinley op precontractuele aansprakelijkheid af.
volledige overeenstemming op papier naar volledige discretie van elk van de partijen ongeacht de stand van onderhandelingen en de verwachting over het al dan niet tot stand (zullen) komen van een volledige overeenkomst, blijkend uit document met handtekeningen van alle partijen”. Dit is, in enigszins andere bewoordingen, herhaald in de e-mails van de advocaat van McKinley van 4 en 11 oktober 2019. [geïntimeerden] hebben er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat dit gold voor alle betrokkenen bij de koopovereenkomst en dat ieder van hen zich dus vrijelijk kon terugtrekken tot het moment dat alle handtekeningen waren gezet. McKinley had er daarom rekening mee kunnen (en ook moeten) houden dat de koopovereenkomst niet tot stand zou komen indien een van de andere betrokkenen deze niet zou tekenen. Van gerechtvaardigd vertrouwen bij McKinley in het tot stand komen van de koopovereenkomst kan dus geen sprake zijn. Hierop stuit het beroep van McKinley op precontractuele aansprakelijkheid af.
Onrechtmatige daad
4.19
Voor het geval de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, verwijt McKinley de bestuurders van [geïntimeerde 1] dat zij onrechtmatig hebben gehandeld op de grond dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [geïntimeerde 1] de koopovereenkomst welbewust niet is aangegaan terwijl [geïntimeerde 1] zich niet meer uit het sluiten daarvan had mogen terugtrekken.
4.2
Dit verwijt treft geen doel. De reden dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen, is gelegen in de omstandigheid dat er pas overeenstemming zou zijn bij een door alle betrokkenen, inclusief [geïntimeerde 9] namens [geïntimeerde 8] , getekende overeenkomst. Van een door alle betrokkenen getekende overeenkomst was geen sprake. McKinley heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde 1] hiervoor aansprakelijk is. Voor bestuurdersaansprakelijkheid bestaat daarom geen grond. De omstandigheid dat de bestuurders (ten behoeve van [geïntimeerde 1] ) op enig moment de koopsom hebben laten terugstorten kan evenmin leiden tot een op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid van de bestuurders. Dit stond hen namelijk vrij gezien de omstandigheid dat de koopovereenkomst niet tot stand was gekomen.
4.21
McKinley heeft in hoger beroep niet toegelicht waarom (ook) [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Ook als McKinley een beroep heeft beoogd te doen op artikel 2:11 BW is haar vordering tegen deze partijen niet toewijsbaar.
[geïntimeerde 9] – onrechtmatige daad / misbruik van bevoegdheid
4.22
McKinley heeft ten aanzien van [geïntimeerde 9] gesteld dat hij als bestuurder van [geïntimeerde 8] uitvoering had moeten geven aan een besluit van de bestuurders van [geïntimeerde 8] om de koopovereenkomst aan te gaan. Door dat niet toe doen, heeft [geïntimeerde 9] onrechtmatig jegens McKinley gehandeld, zo begrijpt het hof de redenering van McKinley. Dit betoog faalt. Er is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat er een geldig bestuursbesluit is genomen als door McKinley bedoeld. Maar zelfs als moet worden aangenomen dat een dergelijk bestuursbesluit is genomen, gaat het om een besluit dat de interne rechtsorde van [geïntimeerde 8] en de onderlinge verhoudingen van haar organen betreft. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat handelen in strijd met zodanig besluit een onrechtmatige daad oplevert van [geïntimeerde 9] jegens McKinley.
4.23
McKinley heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde 9] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld wegens misbruik van bevoegdheid. Dit misbruik zou eruit bestaan dat [geïntimeerde 9] ervoor heeft gezorgd dat hij de Koopakte niet namens [geïntimeerde 8] heeft ondertekend. McKinley stelt dat [geïntimeerde 9] geen rechtens te respecteren belang had om ondertekening te weigeren.
4.24
Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat alle betrokkenen in beginsel bevoegd waren in elk stadium van de onderhandelingen vrijelijk, naar eigen oordeel, te beslissen de Koopakte al dan niet te tekenen. Deze bevoegdheid kwam dus ook toe aan [geïntimeerde 9] . Dit betekent niet dat [geïntimeerde 9] deze bevoegdheid niet zou kunnen misbruiken. Het is aan de partij die zich op misbruik van bevoegdheid beroept – in deze zaak dus McKinley – om de feiten en omstandigheden te stellen die tot een succesvol beroep op misbruik van bevoegdheid kunnen leiden. Het hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden waarop McKinley zich heeft beroepen niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde 9] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.
4.25
[geïntimeerden] hebben het volgende aangevoerd over de reden waarom [geïntimeerde 9] de Koopakte niet wilde tekenen. Dit was, aldus [geïntimeerden] , omdat [geïntimeerde 9] zag aankomen dat een cruciale investeerder zich zou terugtrekken en [bedrijf 1] daardoor zonder financiering zou komen te zitten. Het hof oordeelt hierover als volgt. Als [bedrijf 1] zonder financiering zou komen te zitten, zouden de certificaten hun waarde verliezen en zou de transactie – in het nadeel van de koper – wezenlijk van kleur verschieten. De transactie zou namelijk veranderen van een transactie die uitgaat van voortzetting van de onderneming van [bedrijf 1] in een transactie die wordt gedaan in het zicht van een liquidatiescenario van [bedrijf 1] . Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet gezegd kan worden dat geen weldenkend mens in redelijkheid heeft kunnen komen tot dezelfde keuze als [geïntimeerde 9] , om als bestuurder van [geïntimeerde 8] niet mee te (willen) werken aan de voorgenomen transactie. Meewerken aan de transactie zou immers hebben betekend dat de gevolgen van het van kleur verschieten van de transactie zouden terechtkomen bij de nieuwe certificaathouders, in plaats van bij de zittende certificaathouders (waaronder McKinley) te blijven. [geïntimeerde 9] mocht dat in zijn oordeel betrekken. McKinley heeft opgemerkt dat de omstandigheid dat de transactie van kleur dreigde te verschieten destijds niet voor McKinley kenbaar was en haar ook niet valt toe te rekenen. Ook als dat juist is, had [geïntimeerde 9] gelet op het voorgaande echter een redelijk te respecteren belang om de Koopakte niet te tekenen.
4.26
Overigens heeft McKinley niet voldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 9] de definitieve tekst van de Koopakte pas op 18 oktober 2019 toegezonden kreeg. Vanaf dat moment had hij de mogelijkheid zich te beraden over de vraag of hij die zou tekenen. Het stond [geïntimeerde 9] vrij om op 24 oktober 2019 op zichzelf gerechtvaardigde vragen over de transactie te stellen alvorens te beslissen tot ondertekening over te gaan. Of [geïntimeerde 9] op dat moment de Koopakte wel of niet had bekeken, is hiervoor niet relevant. De omstandigheid dat [geïntimeerde 9] de transactie aanvankelijk had geïnitieerd, is evenmin relevant omdat [geïntimeerde 9] , naar McKinley zelf heeft gesteld, zich op enig moment uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken. Zelfs als juist zou zijn, zoals McKinley heeft gesteld, dat [geïntimeerde 9] gelet op zijn eerdere betrokkenheid bij [bedrijf 1] , bekendheid had met de ins en outs van de governance van deze vennootschap, betekent dat niet dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde 8] geen vragen over de transactie mocht stellen. McKinley heeft destijds zelf ervoor gekozen deze vragen niet te beantwoorden en te accepteren dat de koopovereenkomst namens [geïntimeerde 8] werd getekend door [naam 1] in plaats van door [geïntimeerde 9] . Dat moet voor haar rekening blijven.
4.27
Voor zover McKinley haar beroep op misbruik van bevoegdheid (mede) grondt op de omstandigheid dat de koopovereenkomst al tot stand was gekomen en afdwingbaar was, stuit haar betoog af op het oordeel van het hof hierboven dat dat niet het geval was.
4.28
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de vorderingen tegen [geïntimeerde 9] niet toewijsbaar zijn.
Afronding
4.29
McKinley heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van McKinley als niet ter zake dienend.
4.3
McKinley heeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen belang bij een afzonderlijke behandeling van haar grieven omdat dat niet tot een andere uitkomst van de zaak kan leiden. Geen van haar vorderingen is toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. McKinley zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt McKinley in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 4.064,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, J.M. van den Berg en K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.