ECLI:NL:GHAMS:2022:3533

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.299.520/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8804579 EA VERZ 20-742

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A.J. Engelsma te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding, ontvangen ter griffie van het hof op 9 juni 2021 en op 4 oktober 2021 op de voet van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) omgezet in een beroepschrift, onder aanvoering van gronden - hierna ook wel grieven genoemd - in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 8 april 2021 heeft gegeven. Dit beroepschrift strekt ertoe, naar het hof begrijpt en zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de in eerste aanleg ingediende verzoeken van [appellant] , hierna onder 3.1 weergegeven, met dien verstande dat [appellant] in hoger beroep geen herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Op 21 april 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen, tevens voorwaardelijk verzoek, van [geïntimeerde] ingekomen. Dit verweerschrift strekt ertoe dat het hof, primair, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, subsidiair de bestreden beschikking zal bekrachtigen, en meer subsidiair en voorwaardelijk, te weten voor het geval de bestreden beschikking wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub g BW en voor recht zal verklaren dat geen transitievergoeding en/of billijke vergoding is verschuldigd alsmede te bepalen dat [appellant] geen recht heeft op salaris en overige emolumenten vanaf het ontslag op staande voet, alles met veroordeling van [appellant] - naar het hof begrijpt - in de kosten van het hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 juni 2022. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Engelsma voornoemd die namens hem het woord heeft gevoerd. Namens [geïntimeerde] zijn verschenen [naam 1] (voormalig Regional Site Manager), [naam 2] (Stations Controller), [naam 3] (bedrijfsjurist) en mr. Brantjes voornoemd die namens [geïntimeerde] het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof en de wederpartij overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.8. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan voor zover thans van belang, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2019 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van verkoopmedewerker op verschillende TOTAL tankstations in [plaats] , hoofdzakelijk op station [X] , met een arbeidsduur van 31,85 uur per week tegen een bruto uurloon van € 11,78 exclusief vakantietoeslag. Met ingang van 1 april 2020 is de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 31 maart 2021.

(ii) Op 13 augustus 2020 is [appellant] op het werk na een gesprek op kantoor met de regiomanager en de stations control manager op staande voet ontslagen. De aan [appellant] verstrekte ontslagbrief van diezelfde dag luidt als volgt, voor zover van belang:

“Bij deze bevestigen wij – in hoofdlijnen en zonder naar volledigheid te streven – het gesprek dat u had met de Station Controller, de heer [naam 4] , en Regional Site Manager, de heer [naam 1] op 13 augustus 2020. Daarnaast bevestigen wij dat wij vandaag hebben besloten u op staande voet te ontslaan en de dringende redenen die wij daarvoor hebben. Naar aanleiding van aanhoudende negatieve kas- en inventarisverschillen in de shop van station Total [X] te [plaats] , alwaar u werkzaam bent, zijn er op 10 en 11 augustus 2020 controlewerkzaamheden uitgevoerd op de shiften door stationsmanager [naam 2] . Op grond van deze controles was er aanleiding om extra controlewerkzaamheden uit te voeren. Er is contact opgenomen met de Station Control Manager, de heer [naam 4] , waarop de heer [naam 4] op dinsdag 11 augustus 2020 een intern onderzoek is gestart. Bij dit onderzoek is onder andere gebruik gemaakt van de op het station aanwezige shiftrapporten van het backofficesysteem ESO, rapporten van het kassasysteem Fuel Pos en beelden van het aanwezige CCTV systeem op het station, teneinde na te gaan of er opvallende transacties waren verricht. Onderstaand treft u een nadere uiteenzetting van het onderzoek en voorbeelden van de door ons vastgestelde feiten.

* Op camerabeelden is te zien dat u op 4 augustus 2020 uw nachtdienst afsluit en het kasgeld telt. Hierbij ziet u dat u een positief kasverschil van € 13,15 in uw kassalade heeft. Dit kan komen wanneer een medewerker een artikel niet heeft gescand, maar hier wel voor betaald heeft gekregen. Het betreffende artikel wordt dan niet van de voorraad afgeschreven en zal bij een inventarisatie als tekort worden aangemerkt. In plaats van dit te melden bij de stationsmanager, maakt u een aantekening op het shiftrapport dat u een telfout gemaakt zou hebben. U haalt vervolgens een bankbiljet van € 10 uit de kassalade, houdt dit in uw linkerhand om het even later in uw broekzak te stoppen.

* Op camerabeelden is te zien dat u op 9 augustus 2020 uw nachtdienst afsluit en uw kasgeld telt. Hierbij ziet u dat u een positief kasverschil van € 64,15 in uw kassalade heeft. In plaats van dit te melden bij de stationsmanager, maakt u een aantekening op het shiftrapport dat u een telfout gemaakt zou hebben. U haalt vervolgens een bedrag van € 60 uit de kassalade en stopt dit in uw broekzak.

* Op camerabeelden is te zien dat u op 10 augustus 2020 uw nachtdienst afsluit en uw kasgeld telt. Hierbij ziet u dat u een positief kasverschil van € 10,75 in uw kassalade heeft. In plaats van dit te melden bij de stationsmanager, maakt u een aantekening op het shiftrapport dat u een telfout gemaakt zou hebben. U haalt vervolgens een bankbiljet van € 10 uit de kassalade en stopt deze even later in uw broekzak.

* Op camerabeelden is te zien dat u op 11 augustus 2020 uw nachtdienst afsluit en uw kasgeld telt. Hierbij ziet u dat u een positief kasverschil van € 5,45 in uw kassalade heeft. In plaats van dit te melden bij de stationsmanager, maakt u een aantekening op het shiftrapport dat u een telfout gemaakt zou hebben. U haalt vervolgens een bankbiljet van € 10 uit de kassalade en stopt deze even later in uw broekzak.

Op de CCTV beelden is veelvuldig en herhaaldelijk te zien dat u [geïntimeerde] financieel benadeelt. Er is hier geen sprake van een eenmalig incident, maar van structureel niet-integer handelen. Het is verboden te frauderen of te stelen of [geïntimeerde] anderzijds financieel te benadelen. Een en ander staat ook in de integriteitverklaring welke u heeft ondertekend.

Tijdens het hoor- en wederhoor gesprek op 13 augustus 2020 heeft u ontkend dat u [geïntimeerde] negatief heeft benadeeld. Echter spreken de camerabeelden voor zich. Er is u aangeboden om de beelden te bekijken, maar u heeft dit aanbod afgeslagen. U wilde de beelden niet bekijken. De CCTV beelden zijn opgeslagen en deze blijven bewaard. Wij achten uw verklaringen ongeloofwaardig, omdat deze op de CCTV beelden duidelijk zichtbaar zijn.

Het gesprek is vervolgens geschorst en de heer [naam 4] heeft tijdens deze schorsing overleg gepleegd met de directie van [geïntimeerde] . Na ampel beraad is besloten u op 13 augustus 2020 op staande voet te ontslaan. Alle bovenstaande geconstateerde feiten, welke alle blijken uit de CCTV beelden, vormen een dringende reden voor een ontslag op staande voet. U heeft willens en wetens [geïntimeerde] benadeeld en het risico genomen dat de reputatie van Total en [geïntimeerde] hierdoor zouden worden geschaad.

Door uw hierboven omschreven handelwijze is [geïntimeerde] het noodzakelijke vertrouwen in u verloren en kan van haar niet gevergd worden uw arbeidsovereenkomst voort te zetten. Wij stellen u volledig aansprakelijk voor de door ons bedrijf door uw toedoen geleden en/of nog te lijden schade, waaronder ook de kosten van het onderzoek naar uw handelen. [geïntimeerde] maakt ook aanspraak op de wettelijke schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW. Eind volgende maand zal een eindafrekening van het dienstverband per vandaag worden opgemaakt. Het bedrag tot aan de wettelijke beslagvrije voet wordt aan u uitbetaald. Het meerdere zal worden verrekend met de schadevergoeding die u aan [geïntimeerde] verschuldigd bent. Daarnaast zal [geïntimeerde] haar bevindingen kenbaar maken bij het bevoegd gezag door middel van een aangifte en melding doen bij Stichting FAD. (…)”

(iii) Bij e-mail van 16 augustus 2020 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en om toezending van de bewakingsbeelden van zijn shift van de nacht van zaterdag (8 augustus 2020) op zondag (9 augustus 2020).

(iv) Bij e-mail van 17 augustus 2020 heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd en [appellant] bericht dat het gegeven ontslag op staande voet wordt gehandhaafd en dat de camerabeelden blijven bewaard.

( v) In een e-mail van 31 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] laten weten dat [appellant] de beelden alsnog kon komen bekijken.

(vi) Blijkens een proces-verbaal van aangifte is op 21 november 2020 namens Total, [adres] te [plaats] , bij de politie aangifte gedaan van verduistering tegen [appellant] .

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft bij verzoekschrift in eerste aanleg - kort gezegd - primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst voortduurt totdat deze rechtsgeldig is beëindigd en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.800,04 bruto aan loon vanaf 13 augustus 2020 exclusief vakantiegeld en emolumenten. Subsidiair heeft hij verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 14.400,32 bruto ten behoeve van de overbruggingsperiode van acht maanden, alsmede tot betaling van een bedrag gelijk aan het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [appellant] heeft voorts verzocht om toekenning van de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen, zowel primair als subsidiair alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht, primair, voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en de arbeidsovereenkomst daardoor is geëindigd alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 2.632,94, te verrekenen met een bedrag van € 2.296,99 zodat [appellant] nog € 335,95 dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2020 tot de voldoening. Subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, heeft [geïntimeerde] verzocht de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden alsmede voor recht te verklaren dat zij geen transitievergoeding is verschuldigd, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

3.3

Nadat [appellant] ter zitting in eerste aanleg had verklaard te berusten in het hem gegeven ontslag maar voor het overige zijn verzoeken had gehandhaafd, heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking de verzoeken van [appellant] afgewezen, en op het tegenverzoek van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet op 13 augustus 2020 rechtsgeldig is gegeven en dat de arbeidsovereenkomst daardoor op 13 augustus 2020 is geëindigd. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een gefixeerde schadevergoeding - na verrekening - van

€ 335,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2020 tot aan de algehele voldoening, alsmede [appellant] veroordeeld in de proceskosten, met nakosten.

3.4

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. [geïntimeerde] betoogt allereerst dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep aangezien hij de onderhavige appelprocedure heeft ingeleid met een dagvaarding in plaats van met een beroepschrift en de gronden van het beroep eerst na ommekomst van de appeltermijn zijn ingediend. Voorts bestrijdt [geïntimeerde] de grieven. Omdat de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 31 maart 2021 zou eindigen en omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot die datum was gesloten, heeft [geïntimeerde] geen belang bij het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek, reden waarom zij dit verzoek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingetrokken. [geïntimeerde] heeft haar andere voorwaardelijke tegenverzoek, houdende een verklaring voor recht dat [appellant] geen transitie- of billijke vergoeding toekomt, gehandhaafd.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.5.1

Ten aanzien van het betoog van [geïntimeerde] strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep, overweegt het hof als volgt. Artikel 69 Rv bepaalt dat, indien een procedure met een dagvaarding is ingeleid in plaats van met een verzoekschrift of in hoger beroep met een beroepschrift, de rechter, zo nodig, de aanlegger binnen een door de rechter te bepalen termijn op kosten van de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen. Ingevolge het vierde lid stelt de rechter partijen, zo nodig, in de gelegenheid hun stellingen aan de toepasselijke procesregels aan te passen (zie ook HR 1 april 2005, NJ 2005/348). Aangezien in hoger beroep tussen de respectieve rechtsingangen een aanzienlijk verschil bestaat - een appeldagvaarding behoeft niet de gronden van het beroep te bevatten (artikel 343 Rv), een beroepschrift daarentegen wel (artikel 359 Rv) - is het denkbaar dat van de mogelijkheid tot toepassing van de wisselbepaling van artikel 69 Rv misbruik kan worden gemaakt. In zo’n geval kan daaraan de sanctie worden verbonden dat de mogelijkheid van het vierde lid tot aanvulling van de stellingen en daarmee het alsnog vermelden van de gronden van het beroep niet wordt geboden met als gevolg dat de betrokken partij op de voet van artikel 278 jo. 359 Rv niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep.

3.5.2

In het onderhavige geval heeft [appellant] het hoger beroep ingeleid met een appeldagvaarding in plaats van met een beroepschrift. Bij rolbeslissing van 7 september 2021 is hem met toepassing van artikel 69 Rv terecht de gelegenheid geboden de appeldagvaarding om te zetten in een beroepschrift waarin de gronden van het beroep zijn vervat. De stelling van [geïntimeerde] dat artikel 69 Rv niet zo ver gaat dat het verzuim van het ontbreken van de beroepsgronden na ommekomst van de appeltermijn nog hersteld kan worden, vindt geen steun in het recht. Die stelling zou immers tot gevolg hebben dat het doel van artikel 69 Rv, te weten de verkeerd ingeleide procedure alsnog op het juiste spoor zetten opdat deze volgens de toepasselijke procesregels kan worden voortgezet, niet meer kan worden bereikt omdat in de praktijk het niet zelden voorkomt dat eerst tegen het einde van de appeltermijn hoger beroep wordt ingesteld. Nu van misbruik van procesrecht in het onderhavige niet is gebleken - [geïntimeerde] heeft in dit kader geen concrete feiten en omstandigheden gesteld maar slechts volstaan met de opmerking dat het beroepschrift met de gronden tweeënhalve maand na het verstrijken van de appeltermijn is ingediend - terwijl [appellant] de instructies van de rolraadsheer en de griffie heeft opgevolgd, is het hof van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

Dringende reden voor ontslag op staande voet

3.6

De grieven strekken ten betoge dat geen sprake is van een dringende reden (grieven 2, 3 en 4) en dat [geïntimeerde] de videobeelden waarop zij zich beroept niet in de procedure heeft ingebracht (grief 1). Het hof overweegt als volgt.

3.7

Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.8

Zoals door [appellant] erkend, staat in het onderhavige geval vast dat [appellant] op 4, 10 en 11 augustus 2020, telkens aan het einde van zijn nachtdienst, een bedrag van € 10,- uit de kassalade heeft gepakt. Hij heeft evenwel betwist dat hij daarmee geld dat in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] , heeft verduisterd. [appellant] heeft verklaard dat dit geld fooien betrof die hij van klanten ontving. Het hof acht deze verklaring niet aannemelijk. Daartoe is het volgende redengevend. Allereerst is, naar [geïntimeerde] heeft gesteld en door [appellant] niet is weersproken, op de werkplaats een fooienpot aanwezig zodat eventuele fooien daarin kunnen worden gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat [appellant] desondanks - naar zijn zeggen ontvangen - fooien in de kassa zou doen om deze aan het eind van de dienst weer eruit te halen en in zijn zak te steken. Evenmin valt te begrijpen dat [appellant] in het shiftrapport behorend bij bovengenoemde nachtdiensten, tot tweemaal toe heeft geschreven
“telfout”en een derde keer
“te snel geteld”en over fooien niets heeft vermeld. Nu [appellant] geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij tot driemaal toe geld uit de kassa heeft gepakt en dit voor zichzelf heeft gehouden, moet het ervoor worden gehouden dat hij niet gerechtigd was tot deze handelswijze waarmee hij zijn werkgever financieel heeft benadeeld. Of dit handelen van [appellant] kan worden gekwalificeerd als verduistering in de strafrechtelijke betekenis van het woord, is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of het handelen van [appellant] een dringende reden oplevert. Het gaat hier om drie gebeurtenissen die tezamen een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet omdat van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd kon worden het dienstverband met [appellant] langer voort te zetten. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen. De grieven 2 tot en met 4 falen.

3.9

Uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellant] geen belang meer heeft bij bespreking van grief 1. Naar [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht strekt deze grief immers slechts ten betoge dat aan de hand van videobeelden zou kunnen worden vastgesteld dat [appellant] gedurende zijn dienst op 9 augustus 2020 eerder € 50,- uit zijn zak had gehaald en dit in de kassalade had gestopt met de bedoeling dit bedrag te wisselen door aan het einde van de dienst het bedrag in kleinere biljetten uit de kassa te halen. Wat hier ook van zij, dit doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de gebeurtenissen op 4, 10 en 11 augustus 2020. Deze leveren tezamen een dringende reden op voor ontslag op staande voet omdat, zoals hiervoor overwogen, van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd kon worden het dienstverband met [appellant] langer voort te zetten.

3.1

Gegeven het feit dat sprake is van een dringende reden voor ontslag, is de grondslag aan de verzoeken van [appellant] komen te ontvallen. Die verzoeken zijn door de kantonrechter terecht afgewezen en [appellant] heeft in hoger beroep ook overigens geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.11

[appellant] heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden dan hiervoor genomen. Aan zijn bewijsaanbod gaat het hof dan ook voorbij.

3.12

Aan bespreking van het voorwaardelijke verzoek van [geïntimeerde] wordt niet toegekomen aangezien de voorwaarde waaronder dat verzoek is gedaan niet is vervuld.

3.13

De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;

verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, M.L.D. Akkaya en J.W. Rutgers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.