ECLI:NL:GHAMS:2022:3490

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004526-19

datum uitspraak: 5 december 2022

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2019 in de strafzaak onder parketnummer

15-192205-19 tegen:

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1961,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
21 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 16 juni 2019 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 2900,46 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd, omdat ter terechtzitting in hoger beroep een nieuw bewijsverweer is gevoerd, het hof een andere strafmaatoverweging hanteert en gedeeltelijk andere beslissingen neemt omtrent het beslag.

Bewijsoverwegingen

De raadsman heeft betoogd dat de verklaringen van de getuige [getuige01] – de koerier van de ingevoerde hoeveelheid cocaïne – niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, nu de verdediging deze getuige niet heeft kunnen ondervragen en haar daarvoor geen compensatie is geboden. Een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit zou in beslissende dan wel overwegende mate op de verklaringen van [getuige01] berusten en dat is, gelet op het voorgaande, in strijd met het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het verzoek van de verdediging om [getuige01] – die voor de verdachte belastende verklaringen heeft afgelegd – als getuige te horen, is door het hof op 9 juni 2020 toegewezen, met dien verstande dat het hof heeft bepaald dat deze getuige zal worden gehoord bij de raadsheer-commissaris.

Ondanks de inspanningen van het kabinet van de raadsheer-commissaris, is het echter niet tot een verhoor van deze getuige gekomen. Het hof verwijst naar het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 16 september 2021, waaruit blijkt dat de getuige op 3 juli 2020 wegens strafonderbreking naar Letland is vertrokken – ook al was op 2 juli 2020 nog aan het kabinet van de raadsheer-commissaris bericht dat de einddatum van de detentie van de getuige 5 juni 2021 was – en dat een nadien aan dat land gericht Europees Onderzoeksbevel (EOB) niet het gewenste resultaat heeft gehad. De getuige is meermalen niet verschenen, ook niet nadat zijn medebrenging was bevolen, en volgens de Letse autoriteiten waren er geen andere mogelijkheden om de getuige voor een verhoor te traceren.

De reden dat de getuige [getuige01] niet door de verdediging is kunnen worden ondervraagd, is daarmee gelegen in het feit dat deze getuige, ondanks het nodige initiatief daartoe van zowel de Nederlandse als de Letse autoriteiten, niet vindbaar is.

Voorts stelt het hof vast dat de verklaringen van de getuige [getuige01] op belangrijke onderdelen steun vinden in ander bewijsmateriaal.

Het signalement dat [getuige01] van de persoon “ [naam01] ” – die volgens hem betrokken is bij de door hem gepleegde drugsinvoer – heeft gegeven, komt overeen met het signalement van de verdachte.

De verklaring van [getuige01] dat “ [naam01] ” in zijn vrije tijd tennis speelt, komt overeen met de verklaring van de verdachte bij de politie dat hij drie keer per week tennis speelt.

De telefoon van [getuige01] , die volgens hem door “ [naam01] ” is ingenomen in ruil voor een andere telefoon, is in de woning van de verdachte aan de [adres02] aangetroffen.

[getuige01] heeft deze woning aangewezen als zijnde de woning waar hij, voorafgaand aan zijn reis naar Zuid-Amerika, enige tijd heeft verbleven. Volgens hem was “ [naam01] ” de hoofdbewoner van deze woning, het zogenoemde opperhoofd.

Tijdens zijn aanhouding bevond de verdachte zich in deze woning. In zijn eerste politieverhoor heeft de verdachte verklaard dat hij op dit adres woont. Aan de latere verklaring van de verdachte bij de rechter-commissaris, inhoudende dat hij ‘wel eens’ komt in de woning en dat hij de sleutels van de woning had gekregen van een jongen die kort daarvoor naar Spanje was gereisd, gaat het hof voorbij, nu deze verklaring geenszins is onderbouwd.

Volgens [getuige01] was er in deze woning een afgesloten ruimte waarvan kennelijk alleen “ [naam01] ” de sleutel had. Deze ruimte was links naast de ingang/hal (
het hof begrijpt: ruimte 3 op de situatieschets op pagina 86). De verdachte was tijdens zijn aanhouding in het bezit van een sleutelbos, met daaraan een sleutel die toegang verschafte tot deze afgesloten ruimte.

In deze ruimte werden tijdens de doorzoeking – naast bollen heroïne en cocaïne (AAMD1043NL en AAMD1044NL) – een stempas en brief van de gemeente gericht aan de verdachte, en een vliegticket naar Zuid-Amerika op naam van [getuige01] aangetroffen.

Volgens [getuige01] had “ [naam01] ” de slaapkamer naast die van hem in gebruik (
het hof begrijpt: ruimte 1 op de situatieschets op pagina 86). In deze kamer werden tijdens de doorzoeking reisbescheiden op naam van de verdachte aangetroffen, alsmede een notitie met daarop contactgegevens van mr. J.H. van Dijk, zijnde de advocaat die [getuige01] in zijn strafzaak heeft bijgestaan.

Voorts heeft [getuige01] verklaard dat hij via WhatsApp contact had met “ [naam01] ”, die gebruik maakte van het Nederlandse telefoonnummer eindigend op - [nummer01] , met als profielfoto een biddend kindje.

Uit onderzoek is gebleken dat dit telefoonnummer was geplaatst in een Samsung Galaxy A8 met een bepaald IMEI-nummer. Tijdens zijn aanhouding op 9 augustus 2019 was de verdachte in het bezit van deze telefoon. Hieraan voorafgaand was de telefoon omstreeks 12:45 uur gelokaliseerd in Nieuwegein, de plaats waar de verdachte zou werken, en omstreeks 14:15 uur ter hoogte van de [adres02] , waar werd waargenomen dat de verdachte uit een auto stapte.

De verdachte heeft bevestigd dat de Samsung Galaxy A8 van hem is en dat hij gebruikt maakt van het telefoonnummer eindigend op - [nummer01] , met als profielfoto een biddend kindje.

De verdachte heeft echter ontkend dat hij degene is geweest die de (op zowel deze telefoon als de telefoon van [getuige01] ) aangetroffen WhatsApp-communicatie met [getuige01] heeft gevoerd. Volgens de verdachte moet een ander dit hebben gedaan. Volgens de verdachte liet hij zijn telefoon soms in de woning achter en maakten ook anderen van de telefoon gebruik, zoals buren en de andere bewoners van de [adres02] .

Het hof gaat aan deze verklaringen van de verdachte voorbij, nu hiervoor geen enkele steun in het dossier is te vinden. Onderzoek aan de (historische) gegevens van de Samsung Galaxy A8 heeft geen (overtuigende) aanwijzingen opgeleverd dat de telefoon bij meerdere personen in gebruik is geweest. Het hof leest het bericht waaraan de raadsman achter nummers 12 en 13 van de pleitnotities refereert anders dan de raadsman, namelijk als dat “ [naam02] ” – een in de telefoon van [getuige01] opgeslagen contact met wie [getuige01] contact had via het Letse telefoonnummer eindigend op - [nummer02] – geen internet heeft en dat hij, [getuige01] , aan “ [naam01] ” vraagt wat hij nu moet doen.

De verdachte had de telefoon tijdens zijn aanhouding in zijn bezit. Over de andere bewoners van de [adres02] – waar in totaal ongeveer 10 mobiele telefoons en 5 losse simkaarten zijn aangetroffen – die van de telefoon van de verdachte gebruik zouden hebben gemaakt, is door de verdediging geen eenduidige informatie verschaft. Het hof verwijst in dit verband naar het verhandelde op de regiezitting van 9 juni 2020.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof, anders dan de raadsman, van oordeel dat een

bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit niet in beslissende mate op de verklaringen van de

getuige [getuige01] steunt, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bedoeld. Die verklaringen hebben niet te gelden als “sole or decisive”, maar als verklaringen van “significant weight” (ECLI:NL:HR:2019:123).

Dat de verdediging [getuige01] niet heeft kunnen ondervragen en dat haar daarvoor geen compensatie is geboden, staat daarom niet in de weg aan het gebruik van de verklaringen van [getuige01] voor het bewijs.

Het hof zal deze verklaringen ook gebruiken, nu zij geen reden ziet aan de inhoud daarvan te twijfelen.

Medeplegen

Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen acht het hof bewezen dat de verdachte de persoon “ [naam01] ” is, over wie [getuige01] heeft verklaard. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en [getuige01] nauw en bewust hebben samengewerkt met betrekking tot de opzettelijke invoer van ruim 2900 gram cocaïne in Nederland. In navolging van de rechtbank oordeelt het hof dat de intellectuele en materiële bijdrage van de verdachte aan dit delict – onder meer bestaande uit het vooraf onderdak verlenen aan de koerier, het geven van een telefoon aan de koerier, het regelen en betalen van het ticket naar Zuid-Amerika van de koerier en de taxirit naar Schiphol, alsmede het geven van instructies aan de koerier omtrent het ophalen in Zuid-Amerika van een tas met kleding en shampoos, waarin de cocaïne zat verborgen – van een zodanig gewicht is geweest, dat de verdachte een medepleger van dit delict is.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 16 juni 2019 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 2900,46 gram van een materiaal bevattende cocaïne.

Hetgeen onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

De advocaat-generaal heeft tot vrijspraak gerekwireerd.

De raadsman heeft, in het geval van een bewezenverklaring, verzocht geen langere gevangenisstraf op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan. De verdachte heeft die gevangenisstraf reeds ondergaan; de voorlopige hechtenis van de verdachte is eerst per de zogenoemde VI-datum opgeheven.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van de opzettelijke invoer van bijna drie kilo cocaïne. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor de handel en verdere verspreiding ervan. De invoer en verspreiding van harddrugs draagt bij aan de instandhouding van de georganiseerde criminaliteit rondom verdovende middelen. Daarenboven is algemeen bekend dat uit het gebruik van cocaïne ernstige gevaren voor de volksgezondheid en hinderlijke gebruikerscriminaliteit voortvloeien. Gelet op de ernst van het feit komt alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur als passende straf in aanmerking.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 november 2022 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof heeft gelet op de straffen die plegen te worden opgelegd aan first offenders die een hoeveelheid van 2.000 tot 3.000 gram aan harddrugs hebben ingevoerd. Deze straffen hebben hun weerslag gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt in de categorie “standaard” een gevangenisstraf van 24 tot 30 maanden genoemd en in de categorie “organisatie” een gevangenisstraf van 30 tot 36 maanden.

Het hof is van oordeel dat het handelen van de verdachte, zijn hiervoor beschreven bijdrage aan de invoer van de bijna drie kilo cocaïne (zijnde de bovenzijde van de bandbreedte), niet in de categorie “standaard” valt. De verdachte heeft duidelijk een meer organiserende en controlerende rol vervuld.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 34 maanden passend en geboden. Het hof stelt echter vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in hoger beroep is overschreden, nu het hoger beroep namens de verdachte op 16 december 2019 is ingesteld, terwijl het hof eerst thans arrest wijst. Omdat de verdachte zich, althans formeel, tot
30 maart 2021 in voorlopige hechtenis bevond, betekent dit dat de redelijke termijn in hoger beroep is

overschreden met bijna 20 maanden. Gelet op deze overschrijding, zal het hof de op te leggen straf matigen en de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, opleggen.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv, aan de orde is.

Beslag

Het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan of voorbereid met behulp van het hierna te noemen in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerp (Samsung telefoon). Het behoort de verdachte toe. Het zal daarom worden verbeurd verklaard.

Het hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp (geprepareerde onderbroek) is bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte onder 1 begane feit aangetroffen. Het behoort kennelijk aan de verdachte toe en kan dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, namelijk het op het lichaam smokkelen van verdovende middelen. Het zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

Ten aanzien van de overige in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zal het hof de teruggave aan de verdachte, als zijnde de beslagene, gelasten. Deze voorwerpen zijn niet vatbaar voor verbeurdverklaring, nu wat betreft deze voorwerpen geen link met het bewezenverklaarde feit kan worden aangetoond.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a, 36b, 36d en 47 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
30 (dertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

1 STK Telefoontoestel (gnr 22) (omschrijving: zwart, merk: Samsung).

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

1 STK Geprepareerde onderbroek (19-072910-36) (omschrijving: zwart).

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1 STK Telefoontoestel (GNR 2) (omschrijving: zwart, merk: Nokia)
1 STK Telefoontoestel (GNR 7) (omschrijving: goudkl., merk: Alcatel)
1 STK Telefoontoestel (GNR 12) (omschrijving: rood, merk: Nokia)
1 STK Simkaart van zaktelefoon (Gnr 18) (omschrijving: Lycamobile)
1 STK Simkaart zaktelefoon (gnr 40) (omschrijving: Lycamobile)
1 STK Hoes voor simkaart (gnr 42) (omschrijving: Lebara).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg, mr. S. Jongeling en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 december 2022.

De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]

[…]