ECLI:NL:GHAMS:2022:3421

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.308.173/01 OK, 200.308.174/01 OK en 200.308.175/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 november 2022

in de zaak met zaaknummer 200.308.173/01 OK van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A B.V.],

gevestigd te [....] ,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C B.V.],

gevestigd te [....] ,

2.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,

in de zaak met zaaknummer 200.308.174/01 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C B.V.],

gevestigd te [....] ,

2.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A B.V.],

gevestigd te [....] ,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Utrecht,

in de zaak met zaaknummer 200.308.175/01 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C B.V.],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A B.V.],

gevestigd te [....] ,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Utrecht.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

[B] als [B] ;
[A B.V.] als [A B.V.] ;
[A] als [A] ;
[A B.V.] en [A] tezamen als [A] c.s.;
[C B.V.] als [C B.V.] ;
[C] als [C] ;
[C B.V.] en [C] tezamen als [C] c.s.;
B. van Pijkeren, accountant van [B] , als Van Pijkeren;
Mw. [D] als [D] of [D] ;
Mr. B.M.A. van Hussen als Van Hussen;
Mr. P.R. Dekker als Dekker of OK-bestuurder.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.265.859/01 OK van 20 en 23 september 2019, 12 en 13 november 2019, 18 en 24 maart 2020, 29 mei 2020, 6 oktober 2020, 30 november 2020, 30 december 2021, 21 januari 2022, 2 mei 2022 en 27 juli 2022 en naar de beschikking van de raadsheer-commissaris in die zaak van 10 december 2021.

1.2

Bij beschikkingen van 20 september 2019 (hierna: de eerstefasebeschikking) en 23 september 2019 heeft de Ondernemingskamer

1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2018, met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. [C B.V.] en [A B.V.] geschorst als bestuurders van [B] ;

b. Van Hussen benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [B] ;

c. de gewone aandelen in [B] (op één aandeel van iedere aandeelhouder na) ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen beheerder.

1.3

Bij beschikkingen van 12 en 13 november 2019 heeft de Ondernemingskamer Van Hussen op haar verzoek ontheven uit haar functie van bestuurder van [B] , Dekker aangewezen als (opvolgend) bestuurder en mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als beheerder van de overgedragen gewone aandelen in [B] .

1.4

Bij beschikking van 18 maart 2020, verbeterd bij de beschikking van 24 maart 2020, heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat [A B.V.] geen aanspraak heeft op management fee uit hoofde van de tussen [B] en [A B.V.] gesloten managementovereenkomst, tenzij Dekker besluit tot toekenning van enige vergoeding. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat [A] c.s., al dan niet handelend via [A Holding] en/of [D] ,

zich dienen te onthouden van alle handelingen die de verkoop en overdracht van de onderneming van [B] op de wijze die Dekker en Molenaar in het vennootschappelijk belang van [B] achten kunnen frustreren of bemoeilijken;

moeten gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject;

zich dienen te onthouden van besprekingen met en het verstrekken van informatie aan derden (anders dan hun advocaat) in verband met de verkoop van de onderneming van [B] ;

zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker;

en bepaald dat [A] c.s. dwangsommen ten gunste van [B] verbeuren van € 25.000 per overtreding van dit bevel, tot een maximum van € 1.000.000 en bepaald dat Dekker € 250.000 van [B] in escrow mag plaatsen ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de tijdelijke bestuurders en beheerder van aandelen in rechtszaken.

1.5

Bij beschikking van 29 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer, in aanvulling op de in 1.4 genoemde opgelegde geboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald

dat [A] c.s., al dan niet handelend via [A Holding] en/of [D] , zich dienen te onthouden van ieder contact, direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) [B] of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [C] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met Dekker via schriftelijke informatie-uitwisseling;

dat [A] c.s., al dan niet handelend via [A Holding] en/of [D] , zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens door Dekker ingeschakelde adviseurs en hulppersonen alsmede jegens bieders in het overnameproces, onder wie [C] en aan hem gelieerde vennootschappen;

dat [A] c.s. dwangsommen ten gunste van [B] verbeuren van € 25.000 per overtreding van de onder a. en b. genoemde geboden en tot een maximum van € 1.000.000 voor de dwangsommen die worden verbeurd wegens overtreding van de in de beschikking van 18 maart 2020 opgelegde geboden en de in deze beschikking onder a. en b. genoemde geboden;

at het [A] c.s., al dan niet handelend via [A Holding] B.V. en/of [D] , verboden is asbestplaten, chemicaliën of andere zaken die in het bezit zijn van [A] c.s. over te brengen naar het terrein van [B] en daar achter te laten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door Dekker en dat zij een dwangsom ten gunste van [B] verbeuren van € 250.000 bij overtreding van dit bevel.

1.6

Bij beschikking van 6 oktober 2020 (hierna: de aanwijzigingsbeschikking) heeft de Ondernemingskamer mr. R.J.W. Analbers te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker en hem verzocht een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden.

1.7

Bij beschikking van 30 november 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.8

Bij beschikking van 10 december 2021 heeft de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer het verzoek van [A] c.s. op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW tot het geven van aanwijzingen aan de onderzoeker afgewezen.

1.9

Bij beschikking van 30 december 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] .

1.1

Bij beschikking van 21 januari 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde verslag van het onderzoek aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.11

Bij beschikking van 2 mei 2022 heeft de Ondernemingskamer Molenaar op zijn verzoek ontheven uit de functie van beheerder van aandelen en mr. T.S. Jansen aangewezen als (opvolgend) beheerder van aandelen.

1.12

Bij beschikking van 27 juli 2022 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 39.999, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.13

Naar aanleiding van het onderzoeksverslag zijn door [C B.V.] , [A] c.s. en door [B] verzoek- en verweerschriften ingediend. Deze zijn onder drie verschillende zaaknummers geregistreerd. Uit hun uitlatingen is gebleken dat alle partijen alle zaken gevoegd behandeld wensen te zien en (de inhoud van) hun processtukken en de daarbij gevoegde producties als in alle zaken ingebracht wensen te zien. Aan die verzoeken heeft de Ondernemingskamer gevolg gegeven.

1.14

[C B.V.] heeft bij verzoekschrift van 20 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

vast te stellen dat sprake was van wanbeleid en dat [A] c.s. daarvoor verantwoordelijk zijn;

[A B.V.] te ontslaan als bestuurder van [B] ;

[B] te ontbinden;

de onmiddellijke voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer van alle aandelen op twee na te handhaven;

de benoeming van Dekker als bestuurder te handhaven, dan wel (bij ontbinding) hem te benoemen tot vereffenaar van [B] , althans een ander tot bestuurder of vereffenaar te benoemen;

[A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.15

[A] c.s. hebben bij verzoekschrift van 21 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

te verklaren voor recht dat sprake is van wanbeleid van [B] ;

te verklaren voor recht dat [C] c.s. verantwoordelijk moeten worden gehouden voor het wanbeleid;

een aanvullend onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van [B] over een aantal specifiek genoemde onderwerpen en de kosten daarvan ten laste van [B] te laten komen;

[C B.V.] te ontslaan als bestuurder van [B] ;

de ten aanzien van [A] getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen;

een tijdelijk commissaris te benoemen en de kosten daarvan ten laste van [B] te laten komen;

[C] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten;

alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.16

[B] heeft bij verzoekschrift van 21 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

vast te stellen dat zich in de periode vanaf 1 januari 2018 tot 20 september 2019 wanbeleid heeft voorgedaan bij [B] ;

vast te stellen dat [A] c.s. verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

[A B.V.] te ontslaan als bestuurder van [B] ;

de benoeming van Dekker als bestuurder en/of vereffenaar van [B] te handhaven, althans een andere bestuurder en/of vereffenaar te benoemen, en te bepalen dat zijn salaris en kosten ten laste komen van [B] ;

de tijdelijke overdracht van aandelen in het kapitaal van [B] aan Molenaar (of een andere beheerder) te handhaven, en te bepalen dat zijn salaris en kosten ten laste komen van [B] ;

[B] te ontbinden;

ten aanzien van enkele specifiek omschreven feiten vast te stellen dat deze onder de reikwijdte van de opgelegde verbodsbepaling vallen (zie 1.4 en 1.5);

te bepalen dat het [A] c.s., al dan niet handelend via [A Holding] of [D] , tot een jaar nadat de voorzieningen zijn geëindigd dan wel tot een jaar nadat de vereffenaar van [B] rekening en verantwoording heeft afgelegd als bedoeld in artikel 2:23b lid 10 BW, zal zijn verboden uitlatingen te doen over of zich ongevraagd te wenden tot een OK-functionaris, diens kantoor en/of medewerkers en/of door hem/hen ingeschakelde derden zonder tussenkomst van een advocaat, behoudens ter gelegenheid van een aandeelhoudersvergadering, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000 per overtreding met een maximum van € 1.000.000, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom en maximum;

zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

[A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten;

[A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

1.17

[C B.V.] heeft zich bij verweerschrift van 9 juni 2022 aangesloten bij het verzoek van [B] en verzocht het verzoek van [A] c.s. af te wijzen.

1.18

[A] c.s. hebben bij afzonderlijke verweerschriften van 9 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [C B.V.] en [B] af te wijzen. Bij wijze van tegenverzoek hebben [A] c.s. de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

vast te stellen dat zich in de periode vanaf 1 januari 2018 tot 20 september 2019 wanbeleid heeft voorgedaan bij [B] ;

vast te stellen dat zowel [C B.V.] als [C] in privé verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

een tijdelijk commissaris of deskundige aan te wijzen teneinde een ruziesplitsing tussen [A B.V.] en [C B.V.] te bewerkstelligen;

te bepalen dat de dwangsomveroordeling per onmiddellijk wordt beëindigd, althans te bepalen dat het Dekker verboden wordt om nieuwe dwangsommen op te leggen, althans dat het Dekker verboden wordt om na datum van de uitspraak van de Ondernemingskamer nieuwe dwangsommen op te leggen;

zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

te bepalen dat [C] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de onderzoekskosten;

te bepalen dat [C] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

1.19

[B] heeft bij verweerschrift, tevens wijziging van haar verzoek, van 9 juni 2022, haar verzoek als hiervoor vermeld onder 1.16 sub 7 ingetrokken en gesteld dat zij het zeer zou verwelkomen als de Ondernemingskamer bij de motivering van de beslissing ingaat op de vraag of door middel van de specifiek door haar omschreven feiten dwangsommen zijn verbeurd.

1.2

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 30 juni 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Koelemeijer en mr. Van Bekkum betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Koelemeijer heeft haar verzoek tot ontslag van [C] als bestuurder van [B] ter zitting ingetrokken.

2.Inleiding en feiten

2.1

[B] is een vennootschap van (uiteindelijk) de broers [C] en [A] . Zij dreef, via haar dochtervennootschap Flevosap B.V., een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van fruitsappen. De verstoorde verstandhouding tussen de broers leidde onder meer tot een patstelling in het bestuur, die meebracht dat voor de continuïteit van hun onderneming moest worden gevreesd. Nadat in de eerstefasebeschikking werd beslist dat er gegronde redenen waren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [B] die een onderzoek rechtvaardigen, is onder meer een tijdelijk bestuurder benoemd. Inmiddels is de onderneming van [B] , waaronder de aandelen in Flevosap, verkocht aan (vennootschappen van) [C] en een derde persoon. [B] voert zelf geen activiteiten meer uit. In deze tweedefasebeschikking gaat het om de vraag of van wanbeleid is gebleken en zo ja, wie voor dat wanbeleid verantwoordelijk is. Daarnaast wordt beslist over de te treffen eindvoorzieningen.

2.2

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten (die hieronder ten dele worden herhaald) genoemd in haar beschikkingen die onder 1.1 zijn vermeld en gaat voorts uit van de volgende feiten.

2.3

[B] is op 26 juni 2013 opgericht.

2.4

[C B.V.] en [A B.V.] houden elk 50% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] . [C B.V.] houdt daarnaast 10 cumulatief preferente aandelen in [B] . Aan de preferente aandelen is geen stemrecht verbonden. [C B.V.] en [A B.V.] vormden, voordat de Ondernemingskamer de onder 1.2 vermelde onmiddellijke voorzieningen trof, samen het bestuur van [B] en waren als bestuurders gezamenlijk bevoegd [B] te vertegenwoordigen.

2.5

[B] hield tot 1 juli 2020 alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Flevosap B.V. en Flevofruit B.V. en was tevens enig bestuurder van die vennootschappen.

2.6

[C] is enig bestuurder van en houdt alle aandelen in [C B.V.]
[A] is enig bestuurder van en houdt alle aandelen in [A B.V.]

2.7

In de loop van 2018 is bij [B] en de door haar gedreven onderneming als gevolg van stijgende inkooprijzen en eenmalige kosten een liquiditeitstekort ontstaan. [B] is in verband daarmee door haar huisbankier ING Bank N.V. (hierna: ING) in mei 2018 onder intensief beheer geplaatst. Daarnaast is tussen [C] en [A] in toenemende mate onenigheid ontstaan.

2.8

Op 1 juli 2019 heeft [C] per e-mail aan ING geschreven:

“
We zouden graag na 19 juli een keer met u om de tafel gaan.

Er zijn wat veranderingen binnen het bedrijf die we graag met u willen bespreken.

Ik hoor graag wat uw agenda mogelijkheden zijn.”

2.9

Bij e-mail van 17 juli 2019 heeft [A] aan [C] geschreven dat hij een voorstel van [C] wilde zien over de uitkoop van [A] . Daarbij schreef hij ook:

“Vorige week heb ik je verteld dat ik een mail naar de ING zou sturen (…) waarvan de inhoud op zijn zachts gezegd, voor jou niet positief te noemen is. (…) Mijn mail versturen zou alleen inhouden dat we de kans lopen dat de ING de samenwerking met ons allebei stopzet (…)”

2.1

Nadat ING de broers had uitgenodigd voor een bespreking op 22 juli 2019 en [A] had laten weten dan niet beschikbaar te zijn, heeft [A] er bij [C] op aangedrongen dat [C] een voorstel zou doen om [A] uit te kopen. Het voorstel dat [C] vervolgens deed is door [A] niet aanvaard. In een bespreking ten kantore van [B] op 29 juli 2019 is het tot een handgemeen gekomen, waarvan [C] aangifte heeft gedaan bij de politie. Van zijn veroordeling door de politierechter wegens mishandeling is [A] in hoger beroep gekomen.

2.11

Op 1 augustus 2019 heeft [A] een e-mail aan ING gestuurd, waarin hij tal van klachten over [C] opsomt. Volgens [A] zou (i) er geen enkel overzicht zijn over kosten en baten, (ii) de voorraadtelling niet op orde zijn, (iii) door [C] veel geld zijn uitgegeven aan een niet-werkend automatiseringssysteem, (iii) [C] een mogelijke investeerder (Riedel) hebben afgewimpeld, (iv) er géén communicatie zijn met [C] , (v) er een groot verloop zijn onder de door [C] geregelde vertegenwoordigers, (vi) de kwaliteit van het door [C] ingekochte fruit matig zijn met kans op patuline-vergiftiging, (vii) er een rat in het bedrijf rondloopt, (viii) een slechte partij appels is gaan lekken en gisten waardoor de fabriekshal onder de schimmel kwam te zitten en (ix) het aantal mensen op kantoor te groot is en in de productie te klein. [A] schreef dat tussen [C] en hem niet wordt gecommuniceerd en dat de onderlinge spanningen tot “
destructieve polarisatie” leidden.

2.12

In reactie op deze e-mail heeft ING [A] en [C] bij e-mail van 2 augustus 2019 uitgenodigd voor een gesprek en onder meer geschreven:

“Vanmorgen voerden wij een telefoongesprek met [A] naar aanleiding van zijn e-mail d.d. 01-08-2019 en het verzoek voor een gesprek. In dit gesprek hebben wij onze zorgen uitgesproken over de bestuurbaarheid van de onderneming nu de aandeelhouders/bestuurders met elkaar overhoop liggen en tevens kwaliteitsissues van de producten blijkbaar aan de orde zijn(…)

Op voorhand geven we u beiden aan dat ING graag voor of tijdens het gesprek een concrete oplossing voor de ontstane situatie ontvangt. Op grond daarvan zullen wij na ons gesprek bepalen of en hoe verder.”

2.13

In de periode tussen 26 augustus 2019 en 2 september 2019 heeft [A] diverse e-mails gestuurd aan personeel van [B] met een bijzonder negatieve en intimiderende toon.

2.14

Bij e-mail van 2 september 2019 heeft [A] onder meer aan ING geschreven:

“Via deze weg wou ik beiden melden dat ik niet bij de afspraak d.d. 5 september a.s. aanwezig ben. Tevens wil ik u beiden vragen om de bankrekeningen van Flevosap (…), [B] (…) en de privé rekening van [C] (…) te bevriezen.

Vragen om bevriezen van de drie bovengenoemde bankrekeningen omdat mijn broer, onder de noemer geld veilig stellen? Nu 2/9/jl. al 50.000 euro heeft overgeboekt naar zijn privé bankrekening. Dit is diefstal en ik kan dit alleen stoppen als de ING de rekeningen bevriest. Dit aangevuld met mijn vermoedens/ faillissement, zie de laatste twee alinea’s.

(…)

Hierin geef ik aan dat ik mijn twijfels heb over Flynth accountants en dus ook over [C] . Ik heb u hierin genoemd dat ik zelf een tweede accountant heb ingeschakeld / Tamek, maar tot mijn grote verbazing heeft u niets met deze informatie gedaan. Toen mijn broer u enkele weken geleden stuurde dat er gerommel was met Flynth accountants had u kunnen inhaken. U was hiervan al acht maanden op de hoogte. De laatste aanvaring met Flynth accountants was omdat die privé posten van [C] inboekte ten nadele van mij. Dat er geen enkel overzicht is over waar het gaat over kosten en baten, heb ik u ook verteld. Dus de mededeling die mijn broer u stuurde dat ik mijn twijfels had over deze accountant, kan bij u onmogelijk als een verassing aangekomen zijn.

(…)

Ik heb [E] 1/8/jl. een overzicht gestuurd met punten waar mijn broer het bedrijf nog meer schade toebrengt, hier kan ik nog veel meer punten op blijven aanvullen die de vermoedens over een eventueel door [C] geregisseerd aankomend faillissement staven. Ik ben door mijn broer in mijn vakantie volledig buitengesloten waar het het bedrijf betreft. Daarbij word ik nu aan beide kanten, Trekkerplaza en Flevosap door [C] bestolen. Mijn vermoeden is dat [C] bezig het bedrijf failliet te krijgen. Dan heeft hij mij eruit en goedkoop het bedrijf terug. Ik heb mogelijkheden te over om het bedrijf te laten groeien, ik heb daar aantoonbaar de capaciteiten en papieren voor. [C] heeft buiten middelbare tuinbouwschool geen enkele bijscholing gevolgd, hij kan het bedrijf niet alleen voortzetten of het moet zijn op geleende papieren, etc.

(…)

Zou u haast willen maken met het bevriezen van de bankrekeningen, mijn broer is nu op stoom.”

2.15

Op 3 september 2019 heeft ING de bankrekeningen van [B] en haar dochtervennootschappen geblokkeerd.

2.16

Bij brief van 9 september 2019 heeft ING onder meer aan [B] geschreven dat het kredietdossier van [B] sedert mei 2018 wordt beheerd door de afdeling Intensief Beheer en dat de tussentijdse cijfers tot en met juni 2019 de indruk gaven dat terugboeking van het dossier naar de afdeling gewoon beheer realistisch was. Echter, de e-mail van [A] van 1 augustus 2019 bevatte “
een aantal verontrustende continuïteitsbedreigende mededelingen over de gang van zaken binnen de onderneming en de besturing hiervan”. Uit mededelingen nadien van beide bestuurders is geconcludeerd dat zij dermate gebrouilleerd zijn dat de continuïteitsperspectieven van de onderneming ernstig bedreigd worden. ING schreef ook dat haar vertrouwen in de bestuurders is geschaad en er rekening mee moet worden gehouden dat indien geen voor ING bevredigende oplossing wordt gevonden, zij de kredietfaciliteit van [B] zal beëindigen en het openstaande saldo zal terugvorderen.

2.17

Op 19 september 2019 vond de mondelinge behandeling van het eerstefaseverzoek plaats. Ter zitting hebben [A] en [C] ermee ingestemd tijdelijk van hun taken als bestuurder te worden ontheven en eenstemmig de Ondernemingskamer verzocht een derde tot tijdelijk bestuurder te benoemen.

2.18

Op 20 september 2019 werd de eerstefasebeschikking gegeven. In die beschikking is onder meer overwogen dat, mede als gevolg van de dreigende beëindiging van de kredietrelatie door ING, de continuïteit van de onderneming op korte termijn op het spel staat en is onder meer beslist tot schorsing van [C B.V.] en [A B.V.] als bestuurders.

2.19

Op 23 september 2019 is Van Hussen als tijdelijk bestuurder benoemd.

2.2

Bij e-mail van 3 oktober 2019 heeft [A] onder meer aan ING geschreven:

“Hierbij ter onderbouwing het bewijs dat waar ik 1 oktober 2018 de voorraadtelling aan Ben van Pijkeren en [C] doorgaf op 870.000 euro, Ben van Pijkeren deze heeft verdubbeld alvorens naar u door te sturen. Ik had hier geen weet van omdat na deze telling mijn broer een AvA belegde met als inzet; mij eruit. Daarna hebben wij nooit meer met elkaar de cijfers besproken. Deze verdubbeling van de voorraad is dus buiten mij om gegaan.

(…)

Morgen ga ik voorraad tellen, ik zal u mijn uitkomst mailen. Ik gok dat Ben van Pijkeren nu de juiste cijfers wel naar u doorstuurt, maar voor het geval dat.”

2.21

Bij e-mail van 6 oktober 2019 heeft [A] onder meer aan ING geschreven:

“ [E][ [B] contactpersoon bij ING – noot Ondernemingskamer]
noemde mij afgelopen week dat hij had gewild dat ik vorig jaar/november 2018 toen de voorraadcijfers werden ingeleverd en ik dus toen pas zag dat de voorraad richting ING verdubbeld/opgeklopt was, ik hem apart had moeten nemen om deze fraude te bespreken. Ik heb vorig jaar, december 2018 dus net na het indienen van deze cijfers bij de ING, een mail naar [E] gestuurd waarin ik vroeg om een 1 op 1 gesprek. Ik voeg deze mail bij. Ik heb in de mail niet gerept over de voorraadcijfers omdat ik dit persoonlijk wou toelichten. De cijfers zijn ingebracht namens de onderneming, dus ook namens mij. U allen weet inmiddels dat mijn ouders indertijd ook al door Ben van Pijkeren/Flynth, een “wurgcontract” hebben laten opstellen toen mijn broer en ik het bedrijf overnamen. Ik moest dus na het melden van deze fraude weer verder met mijn broer. Ik kon deze fraude dus niet richting de ING, op papier zetten, dit verhaal kon ik u alleen melden in een persoonlijk gesprek. Dit gesprek is mij geweigerd, ik wou deze fraude niet over de telefoon bespreken en [E] ook niet na een gesprek gevoerd bij u op kantoor met Ben van Pijkeren en [C] , apart nemen.”

2.22

In de e-mails van 3 en 6 oktober 2019 heeft [A] Van Hussen niet gekend.

2.23

Bij brief van 21 oktober 2019 heeft ING het krediet van [B] opgezegd en zich onder voorwaarden bereid verklaard verhaalsmaatregelen met betrekking tot haar vordering van ruim € 2,6 miljoen uit te stellen tot 1 april 2020.

2.24

In haar beschikking van 12 november 2019 overwoog de Ondernemingskamer onder 2.3 dat uit door Van Hussen overgelegde cijfers blijkt dat een winstgevende exploitatie van de onderneming mogelijk is.

2.25

Op 1 juli 2020 is de onderneming van [B] na een verkoopproces met meerdere gegadigden en nadat de algemene vergadering bij besluit van 22 juni 2020 met deze verkoop had ingestemd, verkocht en geleverd aan vennootschappen van [C] en [F] . [C B.V.] is op dezelfde datum teruggetreden als bestuurder van [B] . Na de verkoop is de lening aan ING afgelost.

3.De inhoud van het onderzoeksverslag

3.1

In de aanwijzingsbeschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen dat als gevolg van de verkoop van de onderneming, de situatie wezenlijk verschilt van die ten tijde van de eerstefasebeschikking. Na die verkoop resteren vooral geschillen met betrekking tot de financiële verhouding tussen [B] en (vennootschappen van) elk van beide broers. Overwogen werd dat indien daarover voldoende duidelijkheid bestaat, het voor de hand ligt dat [B] zal worden ontbonden en vereffend. Daarin zag de Ondernemingskamer aanleiding de reikwijdte van het onderzoek te beperken (rov. 2.5)
“ tot omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de vermogenspositie van [B] . Ook kan onderzocht worden waarom de verstandhouding tussen beide broers zo verstoord is geraakt en of zich in de periode vóór 20 september 2019 misstanden in de bedrijfsvoering hebben voorgedaan, voor zover nuttig of nodig met het oog op de afwikkeling van de financiële verhoudingen tussen [B] en (vennootschappen van) elk van beide broers.”

3.2

Het onderzoeksverslag bestaat uit drie delen. Na een algemeen deel (deel 1) wordt de historie van [B] beschreven (deel 2). In dat deel wordt de verslechterde persoonlijke relatie tussen [A] en [C] beschreven. Deel 3 bevat de bevindingen van de onderzoeker over die verslechtering van de verstandhouding tussen [C] en [A] gedurende de onderzoeksperiode (“onderzoeksonderwerp I”) en over misstanden in de bedrijfsvoering en/of onregelmatige betalingen gedurende de onderzoeksperiode (“onderzoeksonderwerp II”). Het laatste onderwerp bevat de sub-onderwerpen (1) ontbrekende voorraad, (2) verkopen onder kostprijs en (3) privékosten van [C] die deels ten laste zijn gekomen van [B] .

3.3

Uit deel 1 volgt onder meer dat de onderzoeker een materialiteitstoets van € 1.000 per transactie of samenstel van transacties heeft gehanteerd. Verder heeft hij geen onderzoek verricht naar bepaalde onderwerpen die door [A] zijn aangedragen omdat deze hetzij dateren van na de eerstefasebeschikking, hetzij andere vennootschappen dan [B] betreffen. Andere onderwerpen die [A] heeft aangedragen als “misstand in de bedrijfsvoering” zijn niet onderzocht vanwege de beperkingen in het onderzoeksbudget, terwijl de onderzoeker niet verwachtte dat nader onderzoek tot wezenlijk andere inzichten over de gang van zaken bij [B] zou leiden en hij meende dat nader onderzoek voor de afwikkeling van de financiële verhoudingen binnen [B] ook niet nuttig of nodig is. Uit de uitgebreide reactie van [A] op het concept-onderzoeksverslag heeft de onderzoeker onder meer afgeleid dat deze reactie op vele onderdelen tegenstrijdig is aan diens eerdere verklaringen of de inhoud van het dossier en dat [A] hem op onderdelen onjuist heeft voorgelicht. Hij heeft daarop een aanvullend interview met [A] afgenomen. De onderzoeker roept ten slotte in herinnering dat het verzoek van [A] aan de raadsheer-commissaris om de onderzoeker een aanwijzing te geven tot onder meer het horen van [A] en [C] als getuigen, bij beschikking van 10 december 2021 is afgewezen.

3.4

In deel 2 van het onderzoeksverslag gaat de onderzoeker onder meer in op het betoog van [A] c.s. dat [A] vanwege de financiële krapte van [B] in 2015 in privé een bedrag van € 200.000 heeft geleend van [D] en dat bedrag vervolgens aan [B] heeft doorgeleend. Volgens [A] c.s. zou die lening nog voor een bedrag van € 140.000 in [B] zitten. De onderzoeker heeft geconstateerd dat uit de geconsolideerde jaarrekening 2015 van [B] volgt dat [A] c.s. aan het begin van 2015 geen vordering hadden op [B] , maar een schuld ter grootte van € 140.000. Aan het eind van het jaar was die schuld verminderd tot ongeveer € 31.000. Uit de onderliggende stukken blijkt dat [A] de lening van [D] heeft aangewend om de rekening-courantschuld van [A B.V.] aan [B] voor een deel af te lossen. Dat ondanks het doorlenen van de lening bij [B] nog steeds een rekening-courantschuld van [A B.V.] openstond wordt verklaard door privé-onttrekkingen, onder meer in verband met de echtscheiding van [A] . Hoe dan ook is volgens de onderzoeker nimmer sprake geweest van een schuld van [B] aan [D] en is onjuist dat, zoals [A] c.s. stellen, de lening van [D] nog voor een bedrag van € 140.000 in [B] zou zitten.

3.5

Volgens [A] c.s. heeft [A] in 2017 nog een “derde ton” van [D] geleend ten behoeve van [B] , daar waar (volgens [A] ) [C] en zijn vriendin begin 2018 een vakantiewoning kochten in Spanje. De onderzoeker constateert daarop dat uit de jaarrekening 2018 volgt dat (de vennootschappen van) beide broers zowel eind 2017 als eind 2018 een ongeveer gelijke vordering op [B] hadden. [A] heeft er nog op gewezen dat [D] nog een aanvullend bedrag ter beschikking heeft gesteld voor de inkoop van flessen ten behoeve van Flevosap, maar ook dat betekent volgens de onderzoeker niet dat [A] additionele financiering heeft verstrekt. Er was derhalve geen sprake van dat [A] aanvullende financiering aan [B] ter beschikking stelde, waar [C] dat naliet. Volgens de onderzoeker heeft [C] hem desgevraagd laten weten dat zijn vriendin [G] haar huis in Polen heeft verkocht en dat zij daarvan een vakantiewoning in Spanje heeft gekocht. [A] onderkende dit volgens hem ook, in een e-mail van 24 juni 2018 aan Van Pijkeren.

Onderzoeksonderwerp I: verslechterde verhoudingen

3.6

Volgens de onderzoeker bestond sinds de tweede helft van 2018 (maar ook voordien) een zeer moeilijke persoonlijke verhouding tussen de broers, die het vrijwel onmogelijk maakte dat op een adequate wijze leiding werd gegeven aan [B] . De basis van de verstoring van die verhouding ligt in de privésfeer. [A] heeft in de zomer van 2018 laten weten dat hij niet verder wilde met [C] en vanaf dat moment zijn, volgens de onderzoeker, [A] berichten aan [C] vaak onzakelijk en bijzonder negatief. De onderzoeker concludeert:

“188. De wijze van communicatie en het handelen van [A] valt daarbij in het bijzonder op. [A] heeft telkens op een uiterst negatieve en agressieve manier de confrontatie gezocht, waarbij de onderzoeker uit de correspondentie sterk de indruk heeft dat dit mede is veroorzaakt door de invloed die [D] op [A] had en heeft. Dat het handelen van [A] een uiting was van frustratie en een gevoel van machteloosheid zou zo kunnen zijn, maar is daarmee nog geen rechtvaardiging. [A] had hier als (indirect) bestuurder boven moeten staan in het belang van [B] en haar onderneming. In plaats daarvan lijken zijn acties vrijwel uitsluitend ingegeven door de wens de samenwerking met [C] te beëindigen, waarbij het doel de middelen heiligde.”

3.7

De onderzoeker constateert dat begin november 2018 even constructief overleg mogelijk bleek te zijn, toen de broers afspraken geen negatieve berichten meer naar elkaar te sturen, maar dat [A] desondanks tegen het einde van die maand weer een uiterst negatief bericht aan zijn broer stuurde. Hij merkt op dat beide broers dienden te zorgen dat hun emoties niet de overhand kregen en dat zij bleven handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In dat verband was ook van belang dat de verhouding met huisbank ING goed bleef. De onderzoeker noemt het “ongelukkig” dat ING al is benaderd over de situatie zonder dat daarbij ook een oplossing gepresenteerd kon worden. Daarbij doelt hij kennelijk op de e-mail van [C] van 1 juli 2019. De onderzoeker benadrukt vervolgens dat [A] met zijn berichten aan ING, vooral die van 1 augustus 2019, 2 september 2019, en 3 en 6 oktober 2019 de relatie tussen [B] en ING alleen maar verder onder druk heeft gezet, ten nadele van [B] , en concludeert daarover:

“189. [C] heeft in de zomer van 2019 als eerste contact gezocht met de ING om het gesprek aan te gaan over het feit dat de situatie niet langer houdbaar was. Het was echter [A] die vanaf 1 augustus 2019 met diverse e-mails de ING actief onderdeel heeft geprobeerd te maken van het geschil. Daarnaast heeft [A] in die periode ook op andere onderdelen actief de confrontatie gezocht door onnodig gelden over te boeken en vervolgens bij de ING aan te sturen op een blokkade van de rekeningen. [A] had moeten en kunnen voorzien dat zowel de toon als de inhoud van zijn e-mails aan de ING alleen maar zou leiden tot een verdere escalatie van het geschil. Zijn handelen is dan ook naar de mening van de onderzoeker de oorzaak van de blokkade van de rekeningen van [B] en uiteindelijk ook de oorzaak van de opzegging van de kredietrelatie door de ING.”

De onderzoeker voegt in dat verband toe dat die opzegging niet het gevolg was van een verzoek van Van Hussen (zoals [A] had aangevoerd).

Onderzoeksonderwerp II: misstanden in de bedrijfsvoering, (i) ontbrekende voorraad

3.8

De onderzoeker heeft geconstateerd dat aan het begin van 2019 door consultancybureau ROS Managementregie op verzoek van ING een
quick scanis gemaakt van de organisatie. Daaruit volgde onder meer dat er geen sprake was van een professionele organisatie. De broers waren vooral
hands-onen operationeel gedreven, maar niet gericht op de besturing van de organisatie en ontwikkeling van de winstgevendheid; het ontbrak aan een adequate invulling van de “financiële functie” en er was geen adequate voorraadadministratie.

3.9

Volgens [A] waren de cijfers die ING in 2018 van [B] ontving opgeklopt en was er meer voorraad in de cijfers opgenomen dan er daadwerkelijk was. Hij betitelt dat als fraude. [A] zegt zelf op 1 oktober 2018 een waarde van € 958.064 te hebben geteld en die waarde op 2 oktober 2018 aan Van Pijkeren te hebben laten weten, terwijl in de tussentijdse cijfers die op 13 november 2018 aan ING zijn gestuurd een voorraadwaarde van € 1.684.646 was opgenomen.

3.1

De onderzoeker stelt voorop dat hij onmogelijk achteraf de daadwerkelijke voorraad op 1 oktober 2018 en de juistheid van de telling van [A] kan vaststellen. Van Pijkeren heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat de opgave oorspronkelijk gebaseerd was op de telling van [A] van 1 oktober 2018, dat op 9 november 2018 in gezamenlijk overleg tussen [A] , [C] en Van Pijkeren is vastgesteld dat die telling op een aantal onderdelen onjuist was en dat de tussentijdse cijfers uiteindelijk in aanwezigheid van en overleg met [A] en [C] zijn vastgesteld. Deze cijfers heeft Van Pijkeren op 13 november 2018 aan ING gestuurd. Van Pijkeren voegde daaraan toe dat hij dat niet zou hebben gedaan als niet beide broers daarop hun akkoord zouden hebben gegeven. De onderzoeker merkt verder op dat in de geconsolideerde jaarrekening 2018 een voorraad is opgenomen van € 1.341.990 en dat [A B.V.] die jaarrekening als bestuurder ter goedkeuring heeft getekend en als aandeelhouder heeft vastgesteld. Ook heeft [A] de
letter of representationbij de jaarrekening 2018 ondertekend. Geconfronteerd met de voorlopige conclusies van de onderzoeker dat deze gang van zaken moeilijk valt te rijmen met [A] stelling dat er sprake was van fraude, heeft [A] , contrair aan zijn eerdere verklaring tegenover de onderzoeker dat hij vertrouwde op gegevens die de accountant had aangeleverd, de stelling ingenomen dat op 9 november 2018 niet over de voorraad is gesproken, dat het door hem geconstateerde voorraadverschil een van de belangrijkste redenen was waarom de broers ruzie kregen en dat hij wel degelijk en ook meerdere keren heeft gemeld dat de aan ING aangeleverde cijfers niet klopten. Op de vraag van de onderzoeker waarom dat laatste uit geen enkel stuk volgt, heeft [A] geantwoord dat dat mondeling is gebeurd en ook, dat hij de jaarrekening 2018 onder druk van Van Pijkeren heeft getekend. De onderzoeker acht de laatste verklaring van [A] ongeloofwaardig. Dat is niet alleen omdat [A] op berichten waarin een hogere voorraadwaardering werd vermeld dan die volgens de telling van [A] , niet heeft gereageerd terwijl hij over zaken met een beduidend geringer financieel belang wel uitgebreid schriftelijk correspondeerde, maar ook omdat [A] de vermeende fraude pas vermeldt in zijn e-mails aan ING van 3 en 6 oktober 2019, dus nadat de mondelinge behandeling bij de Ondernemingskamer had plaatsgevonden.

3.11

De onderzoeker heeft getracht om aan de hand van de waardes die in de voorraadlijst van 1 januari 2019 staan vermeld vast te stellen wat de waarde van de voorraad per 1 oktober 2018 zou zijn geweest, maar door ontbrekende gegevens kan die waarde slechts worden benaderd. Zijn berekening komt uit op ongeveer € 1,28 miljoen; dat is beduidend hoger dan het bedrag dat [A] heeft geteld, maar beduidend lager dan het bedrag dat aan ING is gerapporteerd. De onderzoeker kan geen verklaring voor dit verschil vaststellen. De suggestie van [A] dat het komt door contante betalingen (daarbij verwijzend naar een e-mail waarin [A] [C] vraagt waar € 1.275,40 aan contant geld is gebleven) wordt betwist door [C] , die heeft verklaard dat contante betalingen slechts bij hoge uitzondering voorkwamen. Volgens de onderzoeker zijn er geen stukken aangetroffen die maken dat aan die laatste verklaring getwijfeld moet worden.

Onderzoeksonderwerp II: misstanden in de bedrijfsvoering, (ii) verkopen onder kostprijs

3.12

Volgens [A] zijn door [B] appels verkocht beneden de kostprijs aan [H] , ter delging van een privéschuld van [C] aan [H] .

3.13

De onderzoeker heeft vastgesteld dat uit de stukken blijkt van ingebrachte betalingen van en aan [H] in het kader van tijdelijke leningen, maar ook dat deze verband houden met de bijzondere omstandigheden bij [B] eind augustus/begin september 2019, toen ING (uiteindelijk) de bankrekeningen van [B] blokkeerde. [C] heeft toen zijn holdingvennootschap geld laten lenen om facturen van (vennootschappen van) [B] te voldoen. Zelf had hij geen schuld aan [H] . Dat de appels onder de kostprijs zijn verkocht is de onderzoeker niet gebleken: volgens [A] was de verkoopprijs gelijk aan de kostprijs (inkoopprijs € 0,10 per kilo plus € 0,02 transportkosten), maar de onderzoeker stelt vast dat de aan [H] in rekening gebrachte verkoopprijs € 0,12 was exclusief transportkosten. Dat een hogere verkoopprijs voor overtollige appels kon worden gerekend is gesteld noch gebleken. Mogelijk werd [H] via de prijs voor de appels enigszins gecompenseerd voor het feit dat zijn facturen door Flevosap lange tijd niet werden betaald, hetgeen de onderzoeker niet onredelijk of onzakelijk voorkomt. Ten slotte kon niet worden vastgesteld dat, zoals [A] beweert, aan [H] goede appels zijn verkocht terwijl het slechtere fruit bij [B] achterbleef.

Onderzoeksonderwerp II: misstanden in de bedrijfsvoering, (iii) privékosten [C] .

3.14

Volgens [A] zijn er privékosten van [C] (waaronder rijles van de zoon van diens vriendin en verzekeringskosten van diens privéauto) door [B] voldaan en ten onrechte niet in diens rekening-courant geboekt en is door accountantskantoor Flynth ten onrechte een bedrag aan huur in de rekening-courant van [A] geboekt.

3.15

Wat de huurkosten betreft heeft de onderzoeker onder meer opgemerkt dat de boeking met [A] was besproken en vanuit fiscaal opzicht noodzakelijk was. Na onderzoek blijken verder de kosten voor rijles en de verzekeringskosten wel in de rekening-courant van [C] te zijn geboekt. Tijdrovend en kostbaar onderzoek naar de vraag of andere betalingen door [B] in wezen privékosten waren, heeft de onderzoeker mede uit budgettaire overwegingen achterwege gelaten.

3.16

De onderzoeker concludeert (naast hetgeen reeds onder 3.4 en 3.5 is aangehaald):

“186. Er was bij [B] geen sprake van een professionele organisatie. Er werd vaak (naar beste vermogen) reactief gehandeld naar bevind van zaken. Zo kon het ook voorkomen dat [B] in 2017 en 2018 werd overvallen door een combinatie van gebeurtenissen die grote impact hadden op de financiële positie van [B] . Deze gebeurtenissen hebben er wel voor gezorgd dat versneld afscheid werd genomen van het onrendabele gedeelte van de onderneming en dat de focus uitsluitend op de (wel rendabele) productie van vruchtensappen kwam te liggen.

187. Dat onder deze omstandigheden en in deze transitiefase fouten werden gemaakt is begrijpelijk. Het succesvol doorlopen van de transitiefase werd echter ernstig gehinderd door de omstandigheid dat constructief overleg tussen de broers niet meer mogelijk was door hun slechte verhouding. Die slechte verhouding vindt zijn oorsprong in ontwikkelingen in de privésfeer en kreeg zijn weerslag op de verhoudingen bij [B] , zowel op de bedrijfsvoering als de verhouding met het personeel, de accountant en de ING.

(…)

190. Zoals hiervoor al is opgemerkt gingen in de dagelijkse gang van zaken bij [B] diverse zaken niet goed. Dat dit gebeurde is niet verwonderlijk gelet op de stand van de organisatie destijds. De oorzaak daarvan ligt ook in de animositeit tussen de broers. De onderzoeker heeft echter geen misstanden vastgesteld die relevant zouden zijn met het oog op de afwikkeling van de financiële verhoudingen tussen [B] en (vennootschappen van) elk van beide broers.”

4.De gronden van de beslissing

Wanbeleid, verantwoordelijkheid

4.1

Zowel [A] c.s., [C B.V.] als [B] menen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij [B] gedurende de onderzoeksperiode. [B] en [C B.V.] menen dat daarnaast gebeurtenissen na de onderzoeksperiode bij het wanbeleidsoordeel betrokken kunnen en moeten worden. Volgens laatstgenoemden moeten [A] c.s. voor dat wanbeleid verantwoordelijk worden gehouden; volgens [A] c.s. ligt die verantwoordelijkheid voor het wanbeleid juist bij [C] c.s.

4.2

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

4.3

Vast staat dat de relatie tussen de indirect bestuurders van [B] [A] en [C] gedurende de onderzoeksperiode sterk is verslechterd. De door [B] gedreven onderneming heeft herhaaldelijk de nadelige gevolgen daarvan ondervonden; constructief bestuursoverleg ontbrak, er ontstond een impasse in de besluitvorming van [B] en het geschil tussen de broers zette uiteindelijk de kredietrelatie met [B] door ING op het spel. Dat bedreigde de continuïteit van de onderneming. Dit moet als wanbeleid worden aangemerkt.

4.4

De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ligt naar het oordeel van de Ondernemingskamer bij [A] c.s. Van beide bestuurders mag worden gevraagd om het belang van de vennootschap voorop te stellen, een correcte communicatie te betrachten en een constructieve houding aan te nemen, ook als de persoonlijke verhoudingen zijn verslechterd en de opvattingen over de te volgen koers van de onderneming steeds verder uiteenlopen. [A] heeft dat niet gedaan maar zich tegenover [C] (en andere betrokkenen) veelvuldig uiterst negatief en agressief uitgedrukt en steeds de confrontatie gezocht. Van enige rechtvaardiging voor de houding die [A] (al dan niet op instigatie van [D] ) keer op keer heeft aangenomen is niet gebleken. De verklaring die [A] al in 2017 gaf voor het definitief verstoord raken van de verstandhouding (hij noemt het “de druppel”) en die hij sedertdien is blijven volhouden, ook nog in zijn verweerschrift, namelijk een verschil in (financiële) betrokkenheid bij [B] (kortweg: dat [A] investeerde in [B] terwijl [C] een zomerhuis kocht) is na onderzoek onjuist en ongegrond gebleken. [A] heeft geen substantieel grotere financiële bijdrage aan [B] geleverd dan [C] . Niet [C] maar diens vriendin kocht, van haar eigen geld, een zomerhuis. De in november 2018 tussen de broers gemaakte afspraken om zich te onthouden van onheuse communicatie heeft [A] eind november 2018 alweer geschonden.

4.5

Bijzondere vermelding verdienen in dit verband de e-mails die [A] op 1 augustus 2019 en 2 september 2019 aan ING heeft gestuurd. Die bevatten een stroom van ernstige verwijten aan het adres van [C] en stellen de bedrijfsvoering bij [B] ten onrechte in een zeer negatief daglicht. Daarmee heeft [A] het belang van [B] ernstig geschaad. Niet valt immers in te zien welk belang van [B] daarmee kon zijn gediend, terwijl het te verwachten effect van die e-mails was dat ING de conclusie trok dat de continuïteit van [B] acuut op het spel stond, zodat niet alleen de mogelijke terugkeer van Intensief Beheer naar gewoon beheer van de baan was, maar voor ING aanleiding bestond de gehele kredietrelatie te herzien. Dat is kort nadien ook gebeurd. Als [A] meende dat hij met het versturen van de e-mails de continuïteit van de onderneming diende, zoals hij aanvoert, geeft dat blijk van een fundamenteel gebrek aan inzicht. Overigens acht de Ondernemingskamer het aannemelijker dat [A] wel degelijk wist wat het effect van zijn e-mails zou zijn, gezien de inhoud van zijn e-mail aan [C] van 17 juli 2019 (zie 2.9). Met de e-mails is niet alleen de relatie tussen [A] c.s. en [C] verder onder druk komen te staan, maar ook het vertrouwen van ING in [B] onnodig geschonden. De e-mails hebben daarmee het voortbestaan van [B] in gevaar gebracht. Dat lijkt een bewust beschadigende actie van [A] te zijn geweest.

4.6

Het escalerende en onnodig beschadigende gedrag van [A] blijkt verder onder meer uit de wijze waarop hij, per e-mail van 25 juni 2019, lichtvaardig het vertrouwen in de accountant van [B] heeft opgezegd. Zoals ook de onderzoeker in zijn verslag vermeldt, is niet gebleken dat [A] enig onderzoek naar de feiten en omstandigheden heeft gedaan voordat hij deze e-mail verstuurde en heeft hij met zijn handelen de verhouding met de accountant op een voor [B] precair moment bewust en onnodig onder druk gezet.

4.7

Ook de e-mails die [A] na de benoeming van Van Hussen door de Ondernemingskamer nog, buiten haar om, aan de ING heeft verstuurd (vermeld in 2.20 en 2.21) bevestigen het beeld dat hij de escalatie zocht en schade voor [B] daarbij voor lief nam. Hoewel die e-mails dateren van na de onderzoeksperiode kan hiermee voor de vaststelling van wanbeleid rekening worden gehouden. Zij werpen een nader licht op bevindingen in het onderzoeksverslag, vormen een bevestiging daarvan (vgl. OK 31 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3532 en 20 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4767) en vertonen daarmee voldoende samenhang (ECLI:NL:HR:2019:316, Cordial).

4.8

Ook na het ingrijpen door de Ondernemingskamer is de houding van [A] derhalve niet veranderd en is hij doorgegaan met zijn voor de onderneming destructieve gedrag, zoals ook blijkt uit de overwegingen van de Ondernemingskamer in de beschikkingen van 12 maart 2019, 18 maart 2020 en 29 mei 2020.

4.9

Er bestaat geen aanleiding om ook [C] c.s. voor het wanbeleid verantwoordelijk te houden. Met de onderzoeker is de Ondernemingskamer van oordeel dat het ongelukkig is dat [C] ING liet weten over “
veranderingen in het bedrijf” te willen spreken, zonder dat al een oplossing voorhanden was. [C] heeft daarmee echter niet, zoals [A] c.s. aanvoeren, ING benaderd met een “
verontrustend” bericht. De toonzetting van die e-mail is neutraal en niet beschadigend voor [A] c.s. of voor [B] . Kennelijk heeft [C] niet aan [A] willen mededelen wat de inzet van dat gesprek bij ING zou zijn en denkbaar is, gelet op de sterk toegenomen animositeit tussen de broers in die periode, dat dat [A] achterdochtig heeft gemaakt. Dat vormt echter geen rechtvaardiging voor de e-mail die [A] vervolgens op 1 augustus 2019 aan ING zond. Met die laatste e-mail was de toon gezet en deze heeft veroorzaakt dat ook van de zijde van [C] e-mailberichten naar ING zijn gegaan waarin inhoudelijk op het geschil werd ingegaan, zoals een reactie namens [C] bij brief van zijn advocaat van 6 augustus 2019 aan ING. Dat [C] vervolgens op enig moment als eerste aan ING om een blokkade van bankrekeningen heeft verzocht is in dit verband niet meer relevant. Dat verzoek is bovendien gevolgd op eigenmachtige overboekingen door [A] van gelden van [B] naar [D] .

4.1

In het kader van de vraag wie voor het wanbeleid verantwoordelijk is, kan – anders dan [A] c.s. kennelijk menen – in het midden blijven of aan een van de bestuurders te verwijten valt dat er in 2019 geen oplossing voor het geschil is gekomen, door uitkoop van een van hen, splitsing van de onderneming of anderszins. Dit vraagstuk vormde geen onderdeel van de onderzoeksopdracht en de onderzoeker heeft er ook geen onderzoek naar gedaan.

4.11

De onderzoeker heeft de door [A] c.s. aangevoerde misstanden in de bedrijfsvoering (ontbrekende voorraad, verkopen onder de kostprijs en onjuiste verwerking van privékosten) onderzocht maar heeft geen misstanden vastgesteld die relevant zouden zijn met het oog op de afwikkeling van de financiële verhoudingen tussen [B] en (vennootschappen van) de broers. Het onderzoeksverslag bevat daarmee onvoldoende aanknopingspunten om hetgeen door [A] c.s. over deze onderwerpen is aangevoerd als wanbeleid van [B] aan te merken; dus ook geen wanbeleid waarvoor [C] verantwoordelijk moet worden gehouden.

4.12

[A] c.s. zijn een andere mening toegedaan, maar hun (al dan niet wijzigende en) verder niet onderbouwde opvattingen zijn reeds door de onderzoeker in beschouwing genomen en leiden niet tot andere conclusies. De hiervoor in 3.8 genoemde onvolkomenheden die uit de
quick scanvan ROS Managementregie naar voren zijn gekomen– nog afgezien van de vragen of zij als bevindingen van de onderzoeker hebben te gelden en, zo ja, of zij binnen de reikwijdte van het onderzoek vallen – brengen de Ondernemingskamer evenmin tot een ander oordeel. Dat voor de voorraadadministratie periodiek tellingen moesten worden verricht levert, gelet op de aard en de omvang van het bedrijf, geen wanbeleid op.

4.13

[A] c.s. verzoeken de Ondernemingskamer om een aanvullend onderzoek te gelasten. Dat verzoek zal worden afgewezen. In de aanwijzingsbeschikking overwoog de Ondernemingskamer dat de situatie sedert de verkoop van de onderneming noopte tot beperking van de onderzoeksopdracht. Het ligt niet in de rede in dit stadium tot een uitbreiding te komen, te minder waar Dekker desgevraagd te kennen heeft gegeven van mening te zijn dat het onderzoeksrapport voldoende houvast biedt om tot vereffening van de vennootschap te komen. Daar komt bij dat ook nader onderzoek wordt voorgesteld over onderwerpen waarover de onderzoeker bij herhaling heeft vastgesteld dat hij daarover door [A] onjuist is voorgelicht; in dat licht bezien ontbreekt een reële aanleiding daarover toch weer het onderzoek te heropenen.

Eindvoorzieningen

4.14

De hiervoor gegeven oordelen nopen tot het treffen van voorzieningen. Bij de vraag naar de aard en de noodzaak van voorzieningen zal de Ondernemingskamer tevens feiten betrekken die zich na de onderzoeksperiode hebben voorgedaan.

4.15

Het oordeel dat [A] c.s. verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid rechtvaardigt het ontslag van [A B.V.] als bestuurder van [B] , mede gelet op de aard van het wanbeleid.

4.16

[A B.V.] en [A] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten van € 48.400 (inclusief btw).

4.17

[B] zal worden ontbonden; het belang van de aandeelhouders noch het openbaar belang verzetten zich daartegen (artikel 2:357 lid 7 BW). De onderneming van [B] is verkocht, er vinden geen activiteiten meer plaats in de vennootschap en er zijn geen werknemers meer in dienst. Tot vereffenaar zal Dekker worden benoemd, die op de zitting heeft laten weten deze benoeming te zullen aanvaarden. De kosten van Dekker zullen ten laste van [B] worden gebracht. De overdracht ten titel van beheer van de aandelen zal, teneinde de vereffening te bespoedigen, worden gehandhaafd.

4.18

In verband met het verzoek van [B] onder 1.16 sub 8, strekkend tot (kortweg) een geclausuleerd verbod op het doen van uitlatingen over OK-functionarissen en een geclausuleerd contactverbod met OK-functionarissen of hun hulppersonen is het volgende van belang.

Nadat op 19 september 2019 de mondelinge behandeling in de eerstefaseprocedure plaatsvond, op 20 september de eerstefasebeschikking werd gegeven – waarin o.a. [A B.V.] als bestuurder werd geschorst – en op 23 september 2019 Van Hussen werd benoemd als tijdelijk bestuurder, heeft [A] zich, zonder Van Hussen daarvan op de hoogte te stellen, op 3 en 6 oktober 2019 e-mailberichten met beschadigende inhoud aan ING gestuurd, waarin hij onder meer bij herhaling suggereerde dat bij [B] sprake was van fraude. Uit het onderzoek is van fraude niet gebleken.
Blijkens de beschikking van 12 november 2019 heeft Van Hussen bij brief van 29 oktober 2019 de Ondernemingskamer verzocht haar te ontheffen als bestuurder, met name omdat [A] haar heeft bejegend op een wijze die ontoelaatbaar is; de frequentie, inhoud en toon van de e-mails van [A] aan Van Hussen overschreden de grenzen van het betamelijke. De Ondernemingskamer heeft dat verzoek ingewilligd, en daarbij geoordeeld dat toereikend is gebleken dat [A] Van Hussen heeft bejegend op een wijze die ontoelaatbaar is, hetgeen ertoe heeft geleid dat Van Hussen zich niet langer veilig voelde.
Bij dezelfde beschikking heeft de Ondernemingskamer Dekker benoemd en hem de mogelijkheid gegeven te bepalen dat het [A] , gelet op zijn eerdere gedrag, op straffe van verbeurte van dwangsommen is verboden op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn. Dekker is daartoe op 18 november 2019 overgegaan.
Bij beschikking van 18 maart 2020 werd onder meer overwogen (rov. 3.12) dat [A] van aanvang af naliet te handelen in het belang van de vennootschap en op diverse manieren het werk van de achtereenvolgende tijdelijk bestuurders bemoeilijkte, waardoor het alleszins begrijpelijk was dat de nieuwe tijdelijk bestuurder, Dekker, het niet in het belang van de vennootschap achtte [A] c.s. nog langer toe te laten tot het verkoopproces van de onderneming. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer voorts de onder 1.4 genoemde (deels met dwangsommen versterkte) tegen [A] c.s. gerichte voorzieningen getroffen, die een laster- en een contactverbod betreffen.
Bij beschikking van 29 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer in de tot dan toe gebleken feiten aanleiding gezien te oordelen dat door [A] c.s. inmiddels dwangsommen zijn verbeurd en de reeds getroffen voorzieningen aan te scherpen met, met dwangsommen versterkte, nadere onder 1.5 vermelde tegen [A] c.s. gerichte voorzieningen.

Uit deze bedroevende opsomming leidt de Ondernemingskamer af dat hoewel de afschrikwekkende werking van met dwangsommen versterkte verboden voor [A] c.s. mogelijk beperkt is, deze ook onontbeerlijk zijn ter bescherming van (het werk van) de OK-functionarissen. De Ondernemingskamer zal daarom de hierna in het dictum te vermelden verboden opleggen. Daarmee wordt het verzochte niet geheel toegewezen. Een verbod op het doen van uitlatingen over OK-functionarissen, hun werknemers of hulppersonen gaat ook in het onderhavige geval te ver, gelet op artikel 7 Grondwet; ook indien (zoals verzocht) van een dergelijk verbod uitlatingen worden uitgezonderd die worden gedaan door tussenkomst van een advocaat of tijdens een nog te houden aandeelhoudersvergadering. De Ondernemingskamer zal het verzoek met betrekking tot het doen van uitlatingen over OK-functionarissen daarom beperken tot een verbod op het doen van lasterlijke, smadelijke of beledigende uitlatingen, bijvoorbeeld op de sociale media-pagina’s van betrokkenen.

De Ondernemingskamer acht proportioneel en dus toewijsbaar het contactverbod met de OK-functionarissen zoals verzocht, dus met uitzondering van contact door tussenkomst van een in Nederland op het tableau ingeschreven advocaat of ter gelegenheid van enige nog te houden aandeelhoudersvergadering.

De vraag of het doen van een oproep tot een
crowd fundingonder het verbod valt (welke vraag Dekker graag in positieve zin beantwoord zou zien) is ten slotte niet in abstracto te beantwoorden; veel hangt af van de bewoordingen die in dat verband worden gebruikt. Een antwoord op deze vraag vormt geen onderdeel van de onderhavige procedure en de Ondernemingskamer zal daarover dan ook geen oordeel geven.

4.19

Voor het treffen van andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. In het bijzonder volgt uit hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen dat het verzoek van [A] c.s. met betrekking tot de dwangsomveroordelingen (zie 1.18 onder 4) moet worden afgewezen.

4.2

De Ondernemingskamer zal [A B.V.] en [A] als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure. Voor veroordeling tot hogere proceskosten dan de gebruikelijke geliquideerde kosten bestaat in het onderhavige geval onvoldoende aanleiding.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in alle zaken:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [B] zoals hierboven in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8 beschreven, in de periode vanaf 1 januari 2018 tot 20 september 2019;

verstaat dat [A] en [A B.V.] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn;

veroordeelt [A] en [A B.V.] hoofdelijk tot betaling aan [B] van de onderzoekskosten van € 48.400 (inclusief btw);

ontslaat [A B.V.] als bestuurder van [B] ;

spreekt de ontbinding uit van [B] ;

benoemt mr. P.R. Dekker te Rosmalen tot vereffenaar van [B] ;

bepaalt dat het salaris van de vereffenaar en de kosten van de vereffening en de ontbinding voor rekening van [B] komen;

bepaalt dat tot een jaar nadat de vereffenaar van [B] rekening en verantwoording heeft afgelegd als bedoeld in artikel 2:23b lid 10 BW, de gewone aandelen in het kapitaal van [B] – met uitzondering van één gewoon aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer blijven overgedragen aan de tijdelijk beheerder, mr. T.S. Jansen te Amsterdam, en bepaalt dat het salaris en de kosten daarvan ten laste komen van [B] ;

bepaalt dat het [A] en [A B.V.] , al dan niet handelend via [A Holding] en/of [D] , tot een jaar nadat de vereffenaar van [B] rekening en verantwoording heeft afgelegd als bedoeld in artikel 2:23b lid 10 BW, zal zijn verboden, direct of indirect, beledigende, smadelijke of lasterlijke uitlatingen te doen over of zich ongevraagd, anders dan door tussenkomst van een in Nederland op het tableau ingeschreven advocaat of ter gelegenheid van enige nog te houden aandeelhoudersvergadering, te wenden tot of contact op te nemen met, een OK-functionaris, diens kantoor en/of medewerkers en/of door hem/hen ingeschakelde derden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000 per overtreding met een maximum van € 1.000.000;

veroordeelt [A] en [A B.V.] hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [B] , begroot op € 4.125;

veroordeelt [A] en [A B.V.] hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [C B.V.] en [C] , begroot op € 4.125;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.

Vaststelling wanbeleid en treffen voorzieningen in vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De inhoud van het onderzoeksverslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing