ECLI:NL:GHAMS:2022:3345

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.313.541/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 28 november 2022

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. J.J. van Deventeren
D.J.M. Lange, beiden kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2050 HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2050 CAPITAL B.V.,

beide gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. W.G. Reddingius, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

3 [B] ,

wonende te [....] ,

4. de stichting

Stichting Administratiekantoor ORYZA,

gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. W.G. Reddingius, kantoorhoudende te Rotterdam.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweersters als 2050 Holding en 2050 Capital;
belanghebbenden als [B] en Oryza;
2050 Holding, 2050 Capital en [B] gezamenlijk als 2050 Holding c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 22 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van 2050 Holding en 2050 Capital over de periode vanaf 1 januari 2020;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

[B] te schorsen als bestuurder van 2050 Holding en 2050 Capital en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van 2050 Holding en 2050 Capital, althans andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer passend acht;
de besluitvorming over de schorsing van [A] als bestuurder en over benoeming van [B] als bestuurder van LNTO te vernietigen;

3. 2050 2050 Holding c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2 2050

2050 Holding c.s. hebben bij verweerschrift van 6 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit af te wijzen, en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

[A] en [B] waren gehuwd. Deze zaak gaat over een aspect van hun echtscheiding. [B] is bestuurder en certificaat- en aandeelhouder van 2050 Holding. Tussen [A] en [B] is sprake van conflicten over de verdeling van hun huwelijksvermogen dat zich deels in 2050 Holding en 2050 Capital bevindt.

2.2 2050

2050 Holding en 2050 Capital bezitten en beheren vermogen ten behoeve van [A] en [B] . Dat is hun enige activiteit, er vinden verder geen ondernemingsactiviteiten plaats.

2.3

Aandeelhouder van 2050 Holding is Oryza, op één aandeel na, dat rechtstreeks door [B] wordt gehouden. De aandelen in 2050 Capital worden voor 100% gehouden door Oryza. De door Oryza uitgegeven certificaten van aandelen 2050 Holding en 2050 Capital worden door [B] respectievelijk 2050 Holding gehouden, met dien verstande dat volgens [B] inmiddels 20% van de certificaten 2050 Capital aan de stichting 2050 Foundation (hierna 2050 Foundation) is geschonken. [B] is enig bestuurder van 2050 Holding , 2050 Capita en Oryza.

2.4

[A] en [B] zijn op 29 juni 2013 op huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd. Box 2 vermogen en de daaruit voortvloeiende vruchten waren volgens die voorwaarden uitgesloten van verrekening.

2.5

Op 3 januari 2017 heeft [B] 65% van zijn (in 2008 opgerichte) onderneming verkocht voor een bedrag van circa € 15 miljoen. Verkoper bij deze transactie was 2050 Holding. [B] had het voornemen het grootste deel van zijn vermogen te besteden aan een ideëel doel.

2.6

Op 4 september 2018 heeft [B] een
Founders Pledge Agreementgetekend, waarbij 2050 Foundation de begunstigde is. 2050 Foundation is een stichting met een ANBI status (Algemeen Nut Beogende Instelling). [B] is één van de bestuurders van 2050 Foundation; ook [A] is bestuurder geweest maar is dat niet meer. Op 31 juli 2019 hebben onder meer 2050 Holding, 2050 Capital, 2050 Foundation, Oryza en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin de structuur van de gewenste schenking aan 2050 Foundation nader is omschreven. Namens 2050 Foundation hebben – naast een derde bestuurder – zowel [A] als [B] als bestuurders getekend.

2.7

[B] wilde ook [A] een deel van het vermogen doen toekomen, mede met het oog op een eventuele echtscheiding die in 2019/2020 al in de lucht hing. Om de belastingdruk van overdracht van vermogen naar [A] zo veel mogelijk te beperken is op 18 oktober 2019 het huwelijksgoederenregime van partijen gewijzigd in een huwelijksgoederengemeenschap. De (certificaten van) aandelen 2050 Holding gingen zodoende tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren. Het bestuur van de vennootschappen bleef bij [B] .

2.8

In het kader van de voorgenomen echtscheiding hebben partijen afspraken gemaakt over, onder meer, de verdeling van het huwelijksvermogen. Op 3 mei 2021 hebben zij een convenant gesloten (hierna: het convenant), waarbij zij als peildatum (tenzij uitdrukkelijk anders bepaald) 31 december 2020 hebben gekozen. De artikelen 4.10 tot en met 4.15 betreffen de (certificaten van) aandelen in 2050 Holding. De artikelen 4.11.1, 4.12, 4.14 en 4.15 houden, verkort weergegeven, het volgende in.

Artikel 4.11.1: [B] acht zich gebonden aan de
Founders Pledge Agreementvan 4 september 2018 en [A] gaat akkoord met zakelijke gebondenheid van het vermogen in die zin dat de uit die overeenkomst voortvloeiende schenkingsverplichtingen dienen te worden nagekomen. Die houden in dat [B] door middel van een periodieke gift (de waarde van) de certificaten van 2050 Holding zal overdragen aan 2050 Foundation (naar de staat van de peildatum, na aftrek van een dividenduitkering van € 1,2 miljoen).
Artikel 4.12: De aandelen in 2050 Holding worden ingedeeld in aandelen A die aan [B] toekomen en aandelen B die aan [A] toekomen, waarmee een administratieve scheiding van de vermogens van [B] en [A] plaatsvindt. De aandelen A geven [B] recht op het deel van het vermogen dat is bestemd voor uitvoering van de
Founders Pledge Agreementen op het overige aan hem toekomende vermogen (volgens de aangehechte bijlage € 9.436.243). De aandelen B geven [A] recht op het aan haar toekomende vermogen (volgens de aangehechte bijlage € 1.641.587). Het aan [A] toekomende vermogen zal worden ondergebracht in een afzonderlijke, nieuw op te richten, dochtervennootschap waarop de aandelen B exclusief recht geven. Ter uitvoering hiervan zal een bedrag van € 1.641.587 als eigen vermogen worden ingebracht in die vennootschap. [A] zal bestuurder worden van die vennootschap.
Artikel 4.14: Na toestemming van de belastingdienst voor een splitsing met toepassing van artikel 4.41 lid 2 Wet IB 2001 wordt de onderneming gesplitst, waarna naast 2050 Holding een nieuwe holdingvennootschap ontstaat, die eigenaar wordt van de nieuw opgerichte dochtervennootschap. Het overige vermogen blijft achter in 2050 Holding. In het kader van de splitsing verkrijgt [A] de aandelen in de nieuwe holdingvennootschap en vervallen haar aandelen 2050 Holding.
Artikel 4:15:Als de belastingdienst het splitsingsverzoek niet goedkeurt en partijen daarin berusten, ruilt 2050 Holding de aandelen B om voor alle aandelen in de nieuw opgerichte dochtervennootschap, als gevolg waarvan een scheiding tussen deze vennootschappen wordt gemaakt.

2.9

Op 14 juli 2021 is de echtscheiding tussen [A] en [B] uitgesproken.

2.1

Op 18 juli 2021 is vanuit 2050 Capital een bedrag van € 1,2 miljoen aan [A] overgemaakt.

2.11

Op 24 augustus 2021 is door 2050 Holding de besloten vennootschap LVTO B.V. (hierna: LVTO) opgericht als de in het convenant bedoelde dochtervennootschap. Daarbij is 2050 Holding benoemd tot bestuurder.

2.12

Op 3 september 2021 hebben [A] en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarbij is de omschrijving van de schenkingsverplichtingen in artikel 4.11.1 van het convenant gewijzigd, in die zin dat deze inhouden dat [B] middels een periodieke gift (de waarde van) de certificaten van aandelen 2050 Capital zal overdragen aan 2050 Foundation (naar de staat van de peildatum, na aftrek van een dividenduitkering van € 1,2 miljoen).

2.13

De echtscheidingsbeschikking is op 12 oktober 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.14

[A] is op 21 oktober 2021 als bestuurder van LVTO ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 2050 Holding is als bestuurder uitgeschreven.

2.15

[B] en 2050 Foundation hebben op 3 januari 2022 respectievelijk 3 februari 2022 een onderhandse akte van periodieke gift ondertekend, waarin staat dat [B] in vijf jaar (van 2021 tot en met 2025) jaarlijks een vijfde deel van de certificaten van aandelen in het kapitaal van 2050 Capital wil schenken en dat 2050 Foundation die schenkingen aanvaardt. De akte bevat verder onder meer governance afspraken over 2050 Capital. De schenkingsperiode is nadien door middel van een digitale wijziging veranderd in 2022-2026.

2.16

[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bij de verdeling van het huwelijksvermogen voor meer dan een kwart is benadeeld. Bij op 23 maart 2022 aan [B] uitgebrachte dagvaarding heeft zij bij de rechtbank Noord-Holland vernietiging van het convenant en de vaststellingsovereenkomst gevorderd. In het bijzonder betwist zij, kort gezegd, de schenkingsverplichting. Zij meent dat de schenkingsopzet twee doelen dient: om niet met haar te delen en frauduleuze belastingontduiking. [B] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld primair strekkende tot nakoming van de afspraken in het convenant en de vaststellingsovereenkomst.

2.17

Op 12 april 2022 heeft 2050 Holding besloten tot een dividenduitkering van 200.000 certificaten 2050 Capital ter waarde van € 1.566.049. Een door [B] , 2050 Foundation, 2050 Holding, Oryza en 2050 Capital ondertekende (ongedateerde) onderhandse akte (getiteld ‘levering na dividenduitkering schenking van certificaten van aandelen’) houdt in dat 2050 Holding ter uitvoering van de dividenduitkering van 12 april 2022 en de onderhandse akte van periodieke gift van 3 februari 2022, de 200.000 certificaten 2050 Capital als de eerste tranche levert aan 2050 Foundation en dat 2050 Foundation verklaart de certificaten in eigendom te aanvaarden.

2.18

Op 29 juni 2022 heeft 2050 Holding als aandeelhouder van LVTO buiten vergadering besloten tot schorsing van [A] als bestuurder en tot benoeming van [B] als bestuurder van LVTO. In een begeleidende brief van [B] aan mr. Van Deventer van diezelfde datum staat dat een belangrijke overweging bij dat besluit was dat [A] aanhoudend weigerde de eerder overeengekomen agiostorting ten gunste van LVTO te passeren.

2.19

Op 13 juli 2022 is tussen 2050 Holding en LVTO een notariële akte van levering ten titel van agiostorting gepasseerd. De agiostorting betrof het bedrag van € 1.640.087 en werd aan LVTO gedaan door middel van overboeking van een bedrag van € 251.032 en overdracht van een vordering van 2050 Holding op [A] van € 1.389.055. In dit laatste bedrag is het bedrag van € 1,2 miljoen begrepen dat [A] op 18 juli 2021 had ontvangen (zie 2.10).

2.2

[A] heeft in kort geding gevorderd dat [B] en 2050 Holding worden veroordeeld het schorsingsbesluit en het benoemingsbesluit van 29 juni 2022 (zie 2.18) in te trekken, met subsidiaire vorderingen en nevenvorderingen. Bij vonnis van 25 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland [A] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. De voorzieningenrechter overwoog dat moet worden aangenomen dat [A] nooit statutair bestuurder van LVTO is geweest, wat meebrengt dat het schorsingsbesluit geen rechtsgevolg heeft gehad.

2.21

Op 14 september 2022 hebben Oryza en [B] als aandeelhouders van 2050 Holding besloten tot wijziging van de statuten van 2050 Holding, waarbij de geplaatste aandelen werden omgezet in aandelen A en een stemrechtloos aandeel B. Tevens is besloten tot het toedelen van een zodanig bedrag van de in de vennootschap aanwezige overige reserves aan de dividendreserve B dat het bedrag van het nominale kapitaal van het aandeel B en de dividendreserve B gezamenlijk gelijk zijn aan het eigen vermogen van LVTO en tot het toedelen van de overige reserves aan de dividendreserve A. Op diezelfde datum heeft Oryza besloten tot omzetting en hernummering van de certificaten op het moment van het passeren van de akte van statutenwijziging. Eveneens op 14 september 2022 is de akte van statutenwijziging gepasseerd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van 2050 Holding en 2050 Capital en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Volgens [A] gaat [B] in zijn gedrag en uitingen zodanig ver dat dit zijn handelen als bestuurder van 2050 Holding en 2050 Capital ernstig negatief beïnvloedt en recentelijk tot onbehoorlijk en onrechtmatig handelen jegens [A] en LVTO heeft geleid. Bovendien geeft het handelen van [B] in de periode van 2020 tot en met juni 2022 als bestuurder aanleiding om onderzoek te doen, al was het maar omdat het grootste deel van het te verdelen vermogen in de vennootschappen zit. De gang van zaken binnen de vennootschappen zou (uitsluitend) gericht moeten zijn op de beoogde verdeling van het huwelijkse vermogen, aldus [A] .

3.2

Meer in het bijzonder heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht als gegronde redenen die aan een juist beleid doen twijfelen:

a. [B] heeft onbezonnen voor € 2.750.000 een woning in Bloemendaal via 2050 Holding gekocht en daarvoor een onzakelijke lage huur gerekend.

b. [B] heeft die woning vervolgens eind 2020 voor € 2.750.000 aan zichzelf en [A] verkocht terwijl de werkelijke waarde ten minste € 3.200.000 bedroeg, daarmee de belangen van 2050 Holding verkwanselend.

c. [B] heeft diverse privé-kosten (zoals van de kinderoppas) ten onrechte als zakelijke lasten opgevoerd.

d. [B] heeft op 8 februari 2021 namens 2050 Capital heimelijk gelden van privérekeningen ten belope van € 4,5 miljoen naar zich toe getrokken, terwijl de lening van 2050 Capital niet opeisbaar was.

e. [B] heeft de vennootschappen betrokken in een door hem veronderstelde persoonlijke verplichting tot schenking, terwijl daar een aantal concrete vraagtekens bij zijn te zetten.

f. [B] heeft als bestuurder van 2050 Holding en 2050 Capital niet kritisch gestaan tegenover het zonder documenten vrijgeven van aanzienlijk vermogen van € 631.000 en € 1.200.000 via 2050 Capital op grond van hypothecaire geldleningen die helemaal niet hebben bestaan.

g. [B] heeft zonder zakelijke afspraken ten minste € 1.831.000 vanuit 2050 Capital beschikbaar gesteld, wat duidelijk maakt dat [B] als bestuurder van de vennootschappen niet de intentie heeft het kapitaal van 2050 Capital daadwerkelijk als stamvermogen (met rendement) te laten fungeren.

h. [B] heeft vanuit 2050 Capital in rekening-courant een bedrag van € 194.000 aan zichzelf verstrekt terwijl [B] geen inkomen heeft om dat bedrag terug te betalen.

i. Ten onrechte is tegen de achtergrond van het conflict tussen [A] en [B] besloten tot een dividenduitkering van € 1.566.049.

j. [B] heeft op of omstreeks 12 april 2022 namens 2050 Holding en ten behoeve van 2050 Foundation een leveringsakte getekend met betrekking tot 200.000 certificaten 2050 Capital terwijl er geen verplichting tot levering was. [B] probeert ten gunste van zichzelf vermogen aan 2050 Holding te onttrekken.

k. [B] heeft persoonlijk nakoming jegens [A] gevorderd van het convenant maar handelt in zijn hoedanigheid als bestuurder in weerwil daarvan en daarmee willekeurig jegens [A] en LVTO door [A] als bestuurder te schorsen en een groot deel van het zakelijk vermogen tot een bedrag van € 1,2 miljoen onder aanvoering van drogredenen terug te nemen.

3.3 2050

2050 Holding c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ontvankelijkheid

3.5 2050

2050 Holding c.s. hebben in de eerste plaats betoogd dat [A] om een aantal redenen niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.

3.6 2050

2050 Holding en 2050 Capital hebben daartoe onder meer een beroep gedaan op het ontbreken van een bezwarenbrief als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW. Zij voeren kort gezegd het volgende aan. 2050 Holding en 2050 Capital hebben pas op 1 augustus 2022 kennisgenomen van de onderhavige procedure. Het ingediende verzoekschrift is hen niet op voorhand toegestuurd. De aangevoerde bezwaren over het beleid zijn nooit eerder aan de vennootschappen kenbaar gemaakt. Zij zijn dus niet in de gelegenheid geweest die te onderzoeken en eventueel maatregelen te nemen. De onderwerpen zijn ook niet als zodanig geadresseerd in de stukken van de bodemprocedure (zie 2.16), waarbij het bovendien gaat om een procedure tussen [A] en [B] privé. Uit die stukken heeft [B] niet kunnen opmaken dat [A] behoefte had aan een onderzoek en het eventueel treffen van maatregelen bij 2050 Holding en 2050 Capital.

3.7

[A] heeft hierover bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat in de afgelopen periode zeer uitvoerig is gecorrespondeerd over de gang van zaken en de bestaande bezwaren, waarbij zij verwijst naar de vele producties en e-mails. Bij de e-mails van 28 juni en 5 juli 2022 is uitdrukkelijk bezwaar gemaakt in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW, aldus [A] .

3.8

De Ondernemingskamer honoreert het beroep van 2050 Holding en 2050 Capital op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW. Tussen [A] en [B] is sprake van een zeer conflictueuze nasleep van hun echtscheiding. Er is veel correspondentie gewisseld en over en weer is sprake geweest van serieuze beschuldigingen. [A] heeft een veelheid van bezwaren geuit aan het adres van [B] . Het had op haar weg gelegen haar enquêterechtelijk relevante bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van 2050 Holding en 2050 Capital voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift te isoleren, deze duidelijk aan [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van 2050 Holding en 2050 Capital kenbaar te maken, hem tijd te geven voor een reactie daarop en bovendien kenbaar te maken dat zij voornemens was een enquêteverzoek te doen (een zwaar middel) indien in haar optiek onvoldoende aan haar bezwaren zou worden tegemoet gekomen. Dat er in de correspondentie bezwaren zijn geuit die (tevens) [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschappen aangaan (zoals de genoemde e-mails die gaan over het door 2050 Holding gedane verzoek een algemene vergadering van LVTO bijeen te roepen respectievelijk de schorsing van [A] als bestuurder van LVTO en de kosten van de kinderoppas), kan het ontbreken van een specifiek op het enquêteverzoek toegespitste bezwarenbrief niet ondervangen. Dit geldt te meer nu geconstateerd kan worden dat een aantal punten die in deze procedure aan de orde is gesteld, inmiddels is geadresseerd of opgehelderd, zoals ook hierna nog zal blijken. Een bezwarenbrief had op voorhand de nodige ruis kunnen wegnemen.

3.9

Conclusie is derhalve dat [A] op de voet van artikel 2:349 lid 1 BW niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek. Bij deze stand van zaken kunnen de overige gronden die 2050 Holding c.s. ter onderbouwing van hun beroep op niet-ontvankelijkheid hebben aangevoerd en die vooral te maken hebben met de positie van [A] kapitaalverschaffer buiten beschouwing blijven.

De bezwaren

3.1

De Ondernemingskamer ziet echter aanleiding in de onderhavige zaak ten overvloede nog kort enige opmerkingen te maken over de door [A] aangevoerde bezwaren. Daaruit zal blijken dat deze bezwaren in het licht van het verweer van 2050 Holding c.s. niet tot toewijzing van het enquêteverzoek zouden hebben geleid.

Ad a) en b) de aankoop en huur van de woning in Bloemendaal en de verkoop daarvan

3.11

[B] heeft hierover aangevoerd dat de woning met het inzicht van nu te duur is aangekocht. Het was de bedoeling de woning voor een groot deel als kantoor te gebruiken; het huurcontract zag daarom op een deel van de woning. De laatste verkoop was op verzoek van [A] omdat zij daar na de echtscheiding wilde blijven wonen. Zij bedacht zich, bracht een bod uit op een andere woning en begon pas daarna twijfels te uiten over de verkoopwaarde. [A] was bij iedere overeenkomst betrokken als koper, verkoper of huurder, zij heeft iedere overeenkomst ondertekend en alles is met [A] besproken. Dit was ook vanzelfsprekend omdat het de echtelijke woning betrof, aldus [B] .

3.12

[A] heeft deze stellingen van [B] niet weersproken en bovendien haar stellingen over de onzakelijke voorwaarden van de transacties niet nader onderbouwd. Met betrekking tot deze kwestie kan derhalve niet worden geconstateerd dat dit een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid. Overigens zou deze kwestie gelet op de betrokkenheid van [A] zelf ook geen enquête rechtvaardigen.

Ad c) privékosten

3.13

Hierover heeft [B] uiteengezet, onder overlegging van producties, dat het [A] en niet [B] was die wilde dat de oppas in de vennootschappen verloond zou worden, dat hij haar wens heeft gevolgd en dat hij, toen [A] hem in juli 2022 vervolgens beschuldigde van fraude, alle loonkosten van de oppas per ommegaande heeft omgeboekt naar de rekening-courantverhouding. De oppas wordt inmiddels door beide partijen privé betaald en is niet meer in dienst van de vennootschappen. De loonkosten zijn overgeboekt naar de rekening-courantverhouding en de kwestie is daarmee opgelost, aldus [B] .

3.14

Ook hierop heeft [A] niet meer gereageerd. De kwestie rechtvaardigt geen enquête.

3.15

Waar [A] in het verzoekschrift nog melding maakt van zakelijk geboekte reizen, heeft [B] gemeld dat hij niet kan volgen wat zij daarmee bedoelt. [A] heeft geen toelichting meer gegeven. De Ondernemingskamer laat dit punt verder rusten.

Ad d) De betaling van de lening van 2050 Capital

3.16

Volgens [B] is deze aflossing niet gedaan in het belang van 2050 Capital (de lening is ook niet door Capital 2050 opgeëist), maar in het belang van [B] en [A] zelf en is deze ook met de adviseurs van [A] besproken. Alle partijen waren het daarover eens en zo is geschied. Ter toelichting heeft [B] voorts het volgende aangevoerd. ABN AMRO verhoogde op 1 april 2020 de negatieve rente voor saldi hoger dan € 2,5 miljoen naar 0,5% negatief. Op dat moment was het saldo van 2050 Capital bij ABN AMRO aanzienlijk hoger en om deze negatieve rente te voorkomen zijn [B] en [A] met 2050 Capital een geldleningsovereenkomst aangegaan (waarbij werd uitgegaan van een negatieve rente van 0,25%) en bleef het vermogen onder de grenswaarde door het over verschillende entiteiten te spreiden. De leningsvoorwaarden hielden onder meer in dat [B] en [A] het geld niet voor andere zaken mochten aanwenden en dat het op een specifieke rekening zou worden gehouden. Op 1 januari 2021 verlaagde ABN AMRO de drempel voor negatieve rente naar € 500.000, waardoor het aanhouden van de lening verlieslatend werd. [B] en [A] waren te allen tijde bevoegd de schuld af te lossen en dit was op dat moment in hun belang. [B] heeft hier als privé persoon uitvoering aan gegeven.

3.17

[B] bestrijdt dat de aflossing [A] onder druk heeft gezet met het kopen van een woning reeds omdat het vermogen daar niet voor mocht worden gebruikt. Overigens liep de lening af op 1 april 2021.

3.18

In het licht van dit niet bestreden betoog van [B] valt niet in te zien dat de aflossing van de lening aan 2050 Capital kan leiden tot gegronde redenen voor twijfel aan het beleid van 2050 Capital.

Ad e De betrokkenheid bij de schenking

3.19

[B] wijst erop dat de schenking voorafgaand aan het tekenen van het convenant uitgebreid met (de adviseurs van) [B] is besproken en [A] die schenking tot 25 maart 2022 altijd heeft gesteund. Bovendien is op verzoek van [A] een pandrecht op de certificaten gevestigd strekkende tot zekerstelling van de uitvoering van de schenking. De vennootschappen, [B] en [A] zijn gehouden om uitvoering te geven aan de schenkingsverplichting. Dit alles is overigens niet relevant voor deze procedure. De schenking wordt uitgevoerd door [B] privé en als bestuurder heeft [B] slechts zijn medewerking gegeven aan een dividenduitkering op verzoek van de aandeelhouder, aldus [B] .

3.2

[B] heeft tevens onbestreden aangevoerd dat op de structuur, de akte en het bestuur al in 2019 toestemming is verkregen van de belastingdienst.

3.21

De Ondernemingskamer ziet in het licht van het betoog van [B] geen grond voor een enquête bij de vennootschappen. De schenking verloopt via een dividenduitkering door 2050 Holding (zie hierover ook de punten i) en j)), maar gaat de vennootschappen verder niet aan. De (geldigheid van de) schenking is voorts een van de onderwerpen die aan de orde worden gesteld in de tussen [A] en [B] aanhangige procedure bij de rechtbank Noord-Holland.

Ad f), g) en h) Het vrijgeven van aanzienlijk vermogen uit 2050 Capital zonder onderliggende zekerheden en het verstrekken van een bedrag van € 194.000 in rekening-courant aan [B] terwijl [B] geen inkomen heeft om dat bedrag terug te betalen

3.22

[B] erkent dat in 2021 aanzienlijke bedragen zijn vrijgegeven. Hij voegt daaraan toe dat dit betalingen waren aan [A] – in totaal € 1.830.000 – die zij nodig had omdat zij aangekochte woningen moest financieren. Het bedrag staat ook opgenomen in het echtscheidingsconvenant. Volgens [B] zijn die betalingen ook uitdrukkelijk afgestemd met (de toenmalige advocaat van) [A] . Die leningen zijn door [B] als onderdeel van het echtscheidingsconvenant overgenomen. Het is juist dat [B] als bestuurder van 2050 Capital geen schriftelijke afspraken heeft gemaakt met [A] . [A] heeft ook geen rente betaald. Vaststaat dus dat 2050 Capital onder niet-zakelijke voorwaarden geld aan [A] ter beschikking heeft gesteld. Het belang van [A] bij een onderzoek hierover is onduidelijk, aldus [B] .

3.23

Overigens heeft [B] naar zijn stelling van de bank goedkeuring gekregen voor een hypothecaire lening van € 2 miljoen ter herfinanciering van de lening van 2050 Capital. [A] heeft echter de herfinanciering van deze lening onmogelijk gemaakt omdat zij heeft geweigerd mee te werken aan het op naam van [B] stellen van de in hypotheek te geven voormalige echtelijke woning in Bloemendaal.

3.24

[A] is ook op dit punt niet meer teruggekomen. De Ondernemingskamer ziet hierin onvoldoende grond voor een enquête.

3.25

Dat [B] niet in staat zou zijn een rekening-courant schuld van € 194.000 terug te betalen, acht de Ondernemingskamer onaannemelijk.

Ad i) en j) De dividenduitkering van € 1.566.049 en de leveringsakte ten behoeve van 2050 Foundation

3.26

Hierover heeft [B] aangevoerd dat [A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de dividenduitkering de continuïteit van de onderneming aantast, zodat hij als bestuurder zijn medewerking aan het uitkeringsbesluit niet mocht onthouden. Daarnaast heeft [B] gewezen op de uit de vaststellingsovereenkomst van 31 juni 2019 voortvloeiende verplichting daaraan mee te werken en op de verpanding van de certificaten, die maakt dat de belangen van de vennootschappen in geval van verzuim en uitoefening van het pandrecht ernstig in het geding zouden komen. Dat de leveringsakte zonder betekenis blijft omdat een titel ontbreekt, betwist [B] . De titel is naar zijn stelling gelegen in die leveringsakte waarin staat dat in plaats van levering eerst aan [B] (uit hoofde van het dividendbesluit) en vervolgens van [B] aan 2050 Foundation (uit hoofde van de schenkingsakte) rechtstreeks door 2050 Holding aan 2050 Foundation wordt geleverd.

3.27

Dat en waarom [B] als bestuurder van 2050 Holding niet had mogen meewerken aan de dividenduitkering wordt verder niet door [A] toegelicht, anders dan onder verwijzing naar het conflict met [A] . Daar staat 2050 Holding op zichzelf echter buiten. Of de leveringsakte een geldige levering tot gevolg heeft gehad, betreft een vermogensrechtelijke kwestie waarvoor het enquêterecht niet is bedoeld. Daarbij komt dat gebreken bij de levering kunnen worden hersteld.

Ad h) De schorsing van [A] als bestuurder van LVTO en het terugnemen van het bedrag van € 1,2 miljoen

3.28

[B] betoogt in dit verband dat [A] weigert uitvoering te geven aan de administratieve scheiding. Hij stelt dat hij [A] overigens zo snel mogelijk in de bestuurderspositie bij LVTO wil herstellen. De kwestie van de € 1,2 miljoen – die [B] namens 2050 Capital had bestempeld als onverschuldigd betaald – had opgelost kunnen zijn als [A] één van de door [B] voorgestelde oplossingen had aanvaard. De kwestie is met het voltooien van de agiostorting op 13 juli 2022 opgelost, aldus [B] . 2050 Capital heeft geen vordering meer op [A] en [A] kan bevrijdend betalen aan LVTO.

3.29

De kwestie rond het bestuurderschap van [A] speelt zich af op het niveau van LVTO en niet op dat van de vennootschappen. Van het terugvorderen van het bedrag van € 1,2 miljoen is niet langer sprake nu dit volgens [B] is verdisconteerd in de agiostorting. Ook namens [A] zelf zijn – zowel voor als na de agiostorting – voorstellen gedaan die dit bedrag bij de agiostorting betrokken. In de latere voorstellen ging het vooral om een andere redactie die volgens [A] beter zou aansluiten op het feitelijke betalingsverkeer. Wat hiervan zij, de kwestie rechtvaardigt geen enquête.

Slotopmerking

3.3

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [A] nog aangevoerd dat ook recente gebeurtenissen een gegronde reden voor twijfel opleveren, waarbij het in het bijzonder gaat om de eenzijdige besluitvorming van [B] . De inrichting van de A en B aandelen is daarvan een voorbeeld. Hierover had overleg moeten plaatsvinden, aldus [A] .

3.31

De Ondernemingskamer overweegt dat ook dit handelen niet los kan worden gezien van het (huwelijks)vermogensrechtelijke conflict tussen [A] en [B] , waarbij zij van mening verschillen over de gehoudenheid tot en de (wijze van) uitvoering van het convenant.

3.32

In aansluiting hierop en meer in het algemeen merkt de Ondernemingskamer het volgende op. De aard van het tussen [A] en de vennootschappen bestaande geschil wordt sterk gekleurd door de problemen die spelen in het kader van vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding van [A] en [B] . In het enquêterecht staat het belang van de vennootschap centraal. De door [A] aangevoerde bezwaren zijn – nog los van de vraag of en in hoeverre deze zouden kunnen worden aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van 2050 Holding en 2050 Capital – niet van dien aard dat het belang van de vennootschappen in de gegeven omstandigheden gediend zou zijn met een kostbaar onderzoek. Daarbij speelt ook het karakter van de vennootschappen een rol (zie 2.2.); bij 2050 Holding en 2050 Capital zijn geen derden als werknemers, financiers of crediteuren betrokken. Het gaat in wezen alleen om [A] en [B] . Waar het vermogensrechtelijk geschil het eigenlijke probleem is tussen hen, geldt dat zij dit al in een civiele procedure aan de rechtbank Noord-Holland hebben voorgelegd.

Conclusie

3.33

Zoals overwogen onder 3.9 zal [A] niet ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Ten overvloede heeft de Ondernemingskamer een oordeel gegeven over de aangevoerde bezwaren, dat inhoudt dat deze geen grond vormen een onderzoek te gelasten. Een deel van de bezwaren betreft bovendien de verhouding met [B] in privé, een deel is geredresseerd.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] niet ontvankelijk in haar verzoek;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van 2050 Holding, 2050 Capital en [B] begroot op € 4.125;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 28 november 2022.