ECLI:NL:GHAMS:2022:3212

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.301.960/01 OK en 200.301.961/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 november 2022

in de zaak met zaaknummer 200.301.960/01 OK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARC ADVISOR B.V., voorheen genaamd DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARC ADVISOR B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. F. Henkeen
mr. P.A. Josephus Jitta, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.C. Luitenen
mr. V.R.M. Appelman, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.301.961/01 OK

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. F. Henkeen
mr. P.A. Josephus Jitta, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARC ADVISOR B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. D.J.C. Storm, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.C. Luitenen
mr. V.R.M. Appelman, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

DMARC Advisor B.V. als DME;
dmarcian Bulgaria EOOD als dmarcian Bulgaria;
BeLean EOOD als BeLean;
The Digital Xpedition (TDX) Holding B.V. als TDX;
[A] als [A] ;
[B] als [B] ;
[C] als [C] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de eerstefaseprocedure van deze zaak met zaaknummer 200.281.257/01 OK van 7 september 2020, 10 september 2020, 29 januari 2021, 23 maart 2021, 4 mei 2021, 18 juni 2021, 12 augustus 2021, 3 september 2021, 24 september 2021 en 29 oktober 2021.

1.2

Bij beschikkingen van 7 september 2020, 10 september 2020 en 29 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DME over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 en mr. H.W. Wefers Bettink (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten. Daarnaast heeft zij bij wijze van onmiddellijke voorzieningen mr. H.J.M. Harmeling (hierna: Harmeling) benoemd tot bestuurder van DME en bepaald dat de aandelen in DME – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. Y. Borrius.

1.3

Bij beschikkingen van 23 maart 2021, 4 mei 2021, 18 juni 2021 en 12 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op respectievelijk € 37.500, € 67.500, € 90.000 en € 105.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.4

Bij beschikking van 3 september 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag met bijlagen van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DME aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5

Bij beschikking van 24 september 2021 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 105.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.6

Bij beschikking van 29 oktober 2021 heeft de Ondernemingskamer de bij beschikking van 7 september 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven.

1.7

DME heeft bij verzoekschrift van 2 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht:

vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid bij DME en dat [A] verantwoordelijk is voor het wanbeleid;

[A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.8

[A] heeft bij verzoekschrift van eveneens 2 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht:

vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid bij DME en dat TDX als bestuurder (in overwegende mate) verantwoordelijk is voor het wanbeleid;

TDX te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.9

TDX heeft bij verweerschrift van 2 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van DME toe te wijzen, het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.1

[A] heeft bij verweerschrift van 3 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het in 1.7 genoemde verzoek van DME af te wijzen en DME te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.11

DME heeft bij verweerschrift van eveneens 3 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het in 1.8 genoemde verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.12

Op 17 maart 2022 hebben DME en [A] nadere producties in het geding gebracht.

1.13

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 23 juni 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

DME is op 21 maart 2013 opgericht en heette aanvankelijk Mailmerk B.V. TDX is enig aandeelhouder en enig bestuurder van DME. Tot 8 september 2021 werden de aandelen in DME gehouden door TDX (49,99%) en [A] (50,01%). Volgens de statuten van DME kunnen bestuurders door de algemene vergadering bij meerderheid van stemmen worden benoemd, geschorst en ontslagen.

2.2

[B] en [C] zijn ieder via hun persoonlijke vennootschappen indirect houder van 50% van de aandelen in TDX en tevens indirect bestuurder van TDX.

2.3

DME heeft vanaf 2016 samengewerkt met dmarcian, Inc., een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten). Beide vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. DME heeft daarbij gebruik gemaakt van software die afkomstig is van dmarcian, Inc. Tevens deed en doet DME aan product- en softwareontwikkeling. Zij heeft daartoe niet alleen zelf ontwikkelaars in dienst, maar maakt ook gebruik van ontwikkelingsactiviteiten in Bulgarije, aanvankelijk door tussenkomst van de Bulgaarse vennootschap BeLean en vanaf 1 november 2018 door middel van dmarcian Bulgaria, een Bulgaarse vennootschap waarin DME alle aandelen houdt. In de periode juni 2017 tot november 2018 heeft DME ruim € 122.000 betaald aan BeLean; in 2018 en 2019 heeft DME in totaal circa € 515.000 betaald voor de werkzaamheden van dmarcian Bulgaria en [C] .

2.4

[A] was tot 9 februari 2021 CEO van dmarcian, Inc. en houdt de meerderheid van de aandelen in deze vennootschap.

2.5

[D] (hierna: [D] ), een per 31 mei 2018 ontslagen werknemer van dmarcian, Inc., hield op het moment van zijn ontslag een minderheidsaandelenbelang in dmarcian, Inc. Op 31 mei 2019 is [D] een gerechtelijke procedure begonnen tegen dmarcian, Inc., [A] en [B] waarin hij onder meer schadevergoeding vordert, omdat hij op onterechte gronden zou zijn ontslagen en hem daardoor aandelen zouden zijn onthouden.

2.6

Er is sprake van een vermogensrechtelijk geschil tussen DME en dmarcian, Inc., dat zich in het bijzonder toespitst op de distributie en de (gedeelde) intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde software. In het kader van dit geschil zijn en worden diverse procedures gevoerd in Nederland en North Carolina (Verenigde Staten).

2.7

TDX en [A] twistten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen DME en dmarcian, Inc./ [A] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben DME, dmarcian, Inc., TDX en [A] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [A] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [B] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [A] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:

dat DME een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc.;
dat DME verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;
dat dmarcian, Inc. en/of [A] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in DME heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.

2.8

Bij de toetreding van [A] als aandeelhouder van DME op 12 juli 2018 hebben [A] , TDX en DME ook een
Exit Agreementgesloten. In artikel 4 van de
Exit Agreementis het volgende bepaald:

“
Article 4

Termination of co-operation through other causes than death.

1. The Initiator shall only be able to terminate the co-operation by making an offer to the Other Party for the purchase of the Other Party's whole block of Shares, this with notice of the Purchase Price. (…)

2. The Other Party has the choice of accepting this offer or not. (…)

3. (…)

B. If the Other Party does not accept the offer he shall be deemed to have purchased the Initiator's block of Shares at an amount equal to the Recalculated Purchase Price and he shall be obliged to accept transfer of the Initiator’s block of Shares within one month after the Initiator has received the statement from the Other Party that the latter does not accept and the Initiator shall be obliged to transfer these Shares to the Other Party within that period. (…)”

2.9

Bij e-mail van 6 augustus 2018 heeft [A] [B] onder meer het volgende bericht:

“There are 2 main parts to consider: 1. (…) 2. Where is global IP located? (…) About location of IP: since EU has been licensing tech, it is likely impossible to home IP into the EU by default…even though EU is paying to continue to develop (as US is also paying developers – so it’s sort of a mixed issue). This means that some sort of asset transfer has to be made (…) along with a proper valuation of said IP”.

2.1

Op 4 december 2019 heeft [B] aan [A] een e-mail gezonden die door hem in de Verenigde Staten op 3 december 2019 is ontvangen (door de onderzoeker daarom hierna ook de brief van 3/4 december 2019 genoemd) met als onderwerp “
Input meeting December 12, 2019” en de volgende inhoud:

“
Attached a pdf with input for the meeting [A] (on behalf of dmarcian, Inc.) and myself (on behalf of[DME]
) will have December 12, 2019 at the Dordrecht office.

This document describes the current situation that software owned by[DME]
can’t be sold by dmarcian, Inc. nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including but not limited to DMARC delegation can’t go live on other instances than the EU instance. This document describes a detailed solution for the above problem as well.”

Als bijlage bevat de e-mail een document dat de volgende weergave van de volgens [B] in 2016 gemaakte afspraken inhoudt:

“
(…) Operational and license agreement between dmarcian inc and Mailmerk BV

a. Perpetual and exclusive free license for SaaS Software from dmarcian, Inc. to Mailmerk BV.

b. dmarcian, Inc. will take care of software development.

c. Mailmerk BV becomes[DME]
exclusively handling all dmarcian customers from Russia, Europe and Africa.

d. All revenue generated from dmarcian customers from Russia, Europe and Africa will be[DME]
revenue.

e. Both dmarcian, Inc. and[DME]
keep operating as separate entities under 1 brand.”

Verder heeft [B] in het document voorstellen gedaan voor de toekomstige samenwerking met dmarcian, Inc. en [A] alsook om TDX buiten schot te houden in de [D] -rechtszaak (zie 2.5).

2.11

[A] heeft op 4 december 2019 op het voorstel in het document van [B] voor de toekomstige samenwerking gereageerd. [A] schrijft:
“I agree we’ll need a licensing agreement to be put into place. Without going into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that[DME]
has enjoyed. (…) The proposed solution (…) isn’t something I can support (…)”. Op 6 december 2019 heeft hij in een e-mail aan onder anderen [B] enkele “
rather unpleasant surprises” uit het document aan de orde gesteld. [A] heeft daarbij opgemerkt: “
The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate”, waarna hij zijn visie heeft gegeven op hetgeen in 2016 is overeengekomen. In de afsluiting van de e-mail staat dat de fouten in het document van [B] :
“have raised serious red flags” en dat het document “
issues that cannot be ignored” heeft doen ontstaan.

2.12

Op vrijdag 6 december 2019 heeft [A] tijdens een
all hands meetingaan alle dmarcian-werknemers wereldwijd verklaard:

“(…) Right now, I wear two hats. The CEO of the US legal entity, and the majority owner of the Dutch BV. With my CEO hat on, I have to protect the assets of the US company, including intellectual property. (…) I have to protect the property of the company, and need to interpret the letter[bedoeld is de e-mail van [B] van 4 december 2019, toev. OK]
as an attempt to replace existing terms with new ones. We’re now in a legal limbo (…) BV employee access has to be suspended and pretty much everything related to resources provided to the BV by the US entity has to be suspended”.

Tijdens de meeting werd aan alle werknemers van DME de toegang ontzegd tot de (computer)systemen (hierna: de eerste afsluiting). Deze toegang is grotendeels hersteld op maandag 9 december 2019 vóór kantooruren. Daarnaast heeft [A] een
Director of Software,[E] (hierna: [E] )
,benoemd voor (onder andere) dmarcian Bulgaria.

2.13

DME en [A] /dmarcian, Inc. hebben vervolgens – vergeefs – over en weer voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen.

2.14

[A] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 [B] en [C] verzocht een algemene vergadering van DME bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX te ontslaan als bestuurder van DME en Vision Management Europe B.V. (hierna: Vision Management), een aan dmarcian, Inc. gelieerde partij, als zodanig te benoemen. DME heeft, conform haar statuten, een algemene vergadering bijeengeroepen voor 13 augustus 2020 met die onderwerpen als agendapunten.

2.15

Op 29 juli 2020 heeft DME een
non-binding indicative offertot overname van de aandelen in DME ontvangen van Valimail, Inc., een in San Francisco, Verenigde Staten, gevestigde concurrent van de dmarcian-vennootschappen. Valimail, Inc. wenste een
due diligence-onderzoek uit te voeren alvorens een bindend bod te doen. Het bod is toegevoegd aan de agenda van de algemene vergadering van DME, die van 13 augustus 2020 is verplaatst naar 7 september 2020, naar aanleiding van een bericht van de Ondernemingskamer aan partijen dat de zitting op 20 augustus 2020 zou worden behandeld en zij ervan uitging dat er tot die datum geen onomkeerbare handelingen zouden plaatsvinden.

2.16

Op 20 augustus 2020 heeft de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek plaatsgevonden en hebben partijen ermee ingestemd dat de voor 7 september 2020 bijeengeroepen algemene vergadering van DME niet zal plaatsvinden voordat de Ondernemingskamer uitspraak heeft gedaan op de verzoeken van TDX en [A] . Uiteindelijk heeft deze algemene vergadering niet meer plaatsgevonden.

2.17

Bij beschikking van 7 september 2020 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van TDX en [A] een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van DME. In die beschikking overwoog de Ondernemingskamer als volgt:

“
De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door[DME]
(en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dmarcian, Inc. ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan[DME]
toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dmarcian, Inc. dient een door[DME]
te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [A] dat de door[DME]
(en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van dmarcian, Inc. afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian, Inc. berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van[DME]
; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met dmarcian, Inc. is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van[DME]
. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van[DME]
. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [A] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van[DME]
, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.”

Tevens zijn bij DME als onmiddellijke voorzieningen een tijdelijk bestuurder en een beheerder van aandelen benoemd.

2.18

Op 14 september 2020 heeft dmarcian, Inc. alle werknemers van DME een tweede maal de toegang ontzegd tot de (computer)systemen (hierna: de tweede afsluiting, zie hierna 3.9).

2.19

Bij brief van 22 januari 2021 heeft dmarcian, Inc. de samenwerkingsovereenkomst met DME opgezegd tegen 1 februari 2021 voor het geval DME zou weigeren de daarbij gevoegde
Distribution Agreementen
Settlement Agreementte ondertekenen. Op dezelfde dag heeft [A] een beroep gedaan op artikel 4 van de in 2.8 genoemde
Exit Agreement: hij heeft een bod gedaan van € 445.956,30 op de door TDX gehouden aandelen in DME onder de ontbindende voorwaarde dat DME de in voornoemde brief van dmarcian, Inc. genoemde voorwaarden zou aanvaarden. Op dezelfde dag heeft [A] DME voor een derde maal afgesloten van de gezamenlijke (computer)systemen (hierna: de derde afsluiting).

2.2

DME heeft dmarcian, Inc. en [A] op 29 januari 2021 in kort geding gedagvaard, hetgeen heeft geleid tot het verstekvonnis van 1 februari 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. Daarin is dmarcian, Inc. onder meer geboden de blokkade van (de medewerkers van) van DME tot het SaaS-platform op te heffen. Bij vonnis in verzet heeft de rechter het verstekvonnis grotendeels bekrachtigd. dmarcian, Inc. heeft de blokkade echter niet opgeheven en de toegang tot de gezamenlijke systemen was op het moment van afsluiten van het onderzoek (1 augustus 2021) niet hersteld. Dmarcian, Inc. heeft hoger beroep ingesteld.

2.21

Op 19 maart 2021 heeft TDX het bod van [A] afgewezen en te kennen gegeven dat zij met een beroep op de
Exit Agreement, de door [A] gehouden aandelen in DME overneemt tegen een prijs van € 446.134,72. [A] heeft geweigerd om zijn aandelen in DME over te dragen aan TDX.

2.22

In zijn vonnis van 23 april 2021, aangevuld op 7 mei 2021, heeft de voorzieningenrechter te Noord-Holland het aannemelijk geacht dat het handelen van dmarcian, Inc. en [A] is ingegeven door de wens om DME volledig buiten spel te zetten en op die manier het auteursrecht op de nieuwste versie van de dmarcian software in handen te krijgen, blijkende uit de omstandigheden dat de overeenkomst klaarblijkelijk is opgezegd in reactie op de vaststelling dat de tijdelijk bestuurder van DME de oren niet liet hangen naar hun wensen en dat, hoewel is opgezegd tegen 1 februari 2021, op 22 januari 2021 de opzegging onmiddellijk is doorgevoerd door DME van de systemen af te sluiten. Hij heeft verder geoordeeld dat dmarcian, Inc. en/of [A] het DME onmogelijk maken haar klanten te bedienen en op die manier DME “
om zeep proberen te helpen”.

2.23

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2021 is [A] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de levering van zijn aandelen aan TDX. [A] heeft het gerechtshof Den Haag verzocht om spoedappel tegen dit kortgedingvonnis te mogen instellen en – bij wijze van incident – om onmiddellijke schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Deze verzoeken zijn afgewezen. [A] heeft (gewoon) hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. Daarnaast heeft [A] op 12 augustus 2021 ten laste van TDX conservatoir beslag tot afgifte/levering van de op dat moment nog door hem gehouden aandelen in DME laten leggen, ter verzekering van de mogelijkheid van teruglevering van die aandelen na een eventuele voor hem gunstige uitspraak in het hoger beroep. De door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van DME zijn bij notariële akte van 8 september 2021 overgedragen aan TDX. Op 29 oktober 2021 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van DME de bij beschikking van 7 september 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven (zie 1.6).

2.24

Daarnaast zijn tussen partijen nog andere procedures aanhangig.

3.De inhoud van het verslag

3.1

De bevindingen van de onderzoeker over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen DME/ [B] en dmarcian, Inc./ [A] ten grondslag zijn gelegd, luiden onder meer als volgt:

“7.23. (…) Vast staat dat de meeste afspraken tussen Inc. en de Vennootschap niet in een getekende overeenkomst zijn vastgelegd. Tussen partijen en Inc is echter niet (langer) in geschil dat [B] en [A] op of omstreeks 22 januari 2016 mondelinge afspraken hebben gemaakt over de samenwerking tussen de Vennootschap en Inc. (…)

7.24.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat in elk geval afspraken zijn gemaakt tussen Inc en de Vennootschap over (1) de verkoop door de Vennootschap van de software in Europa, Rusland en Afrika (…); (2) de verdeling van de inkomsten daaruit (...); en (3) het recht van [A] of Inc op een meerderheidsaandeel in de Vennootschap (...). Voorts zijn afspraken gemaakt tussen Inc en de Vennootschap en/of BeLean, Bulgaria, Measuremail (…) over de ontwikkeling van de software (...).

7.25.

In dit rapport worden ook de onderwerpen behandeld waarover partijen wel hebben gesproken, maar geen eenduidige afspraken hebben gemaakt. Het gaat dan om de IE rechten op de software (...), de verplichting IE rechten over te dragen (...) en de totstandkoming van een gezamenlijke onderneming (...).”

3.2

In zijn analyse van de intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) op de software concludeert de onderzoeker onder meer:

“7.69 In het onderzoek is geen overeenkomst overgelegd op grond waarvan BeLean, Bulgaria of de Vennootschap zich zou hebben verplicht haar eventuele IE rechten (auteursrecht) op de software aan Inc over te dragen. Ook in de correspondentie tussen Inc en de Vennootschap is geen expliciete verplichting tot overdracht van het auteursrecht aan Inc opgenomen.

(…)

7.225. Benadrukt wordt dat het uiteindelijk aan de civiele rechter is te beslissen of bepaalde softwarebijdragen auteursrechtelijk zijn beschermd. Alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen wordt er in het kader van dit onderzoek vooralsnog vanuit gegaan dat de bijdragen aan de software, afkomstig van (medewerkers van) Inc, BeLean, Bulgaria en de Vennootschap (…) een creatieve prestatie behelzen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.

(…)

7.247. De conclusie moet derhalve zijn dat Inc en de Vennootschap op het moment van afronden van het onderzoek voor dit rapport (1 augustus 2021) gezamenlijk auteursrecht hebben op zowel de broncode van de kernfunctionaliteit van versie 2.0 als een groot deel van de daarvoor ontwikkelde features en dus op de broncode van versie 2.0. Daarnaast hebben zij afzonderlijk auteursrecht op features die wel kunnen worden gescheiden van de overige broncode en los daarvan kunnen worden geëxploiteerd.”

3.3

Met betrekking tot het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen DME en dmarcian, Inc. concludeert de onderzoeker in zijn analyse onder meer:

“
7.153. Gezien het grote belang van het exclusieve distributierecht (de ‘verkooplicentie’) van Inc voor het (voort-) bestaan van de Vennootschap had de Vennootschap ter bescherming van haar belangen de afspraken moeten laten vastleggen in een schriftelijke overeenkomst, hetgeen zij heeft nagelaten.

7.154. Het ontbreken van een getekende overeenkomst of op elkaar aansluitende documenten waarin de afspraken zijn neergelegd, heeft verschillende oorzaken. Ten eerste moet worden bedacht dat Inc en de Vennootschap (in wezen in 2016 nog startups) tijdens de onderzoeksperiode een kleine organisatie hadden (en nog hebben), waar de CEO’s - [A] en [B] , als bestuurder van TDX - zich noodgedwongen intensief met de dagelijkse gang van zaken bezig houden. Vastleggen van afspraken leek ook niet nodig, want beide ondernemingen waren zeer succesvol en de omzet (…) groeide hard, zonder een schriftelijke overeenkomst.

7.155. Het ontbreken van schriftelijke afspraken leek (…) geen probleem tegen de achtergrond van het plan van Inc en de Vennootschap om alle activiteiten onder te brengen in een ‘global company’, met [A] en TDX als belangrijkste aandeelhouders. [A] en [B] herinneren elkaar op gezette tijden aan dit ultieme doel en zetten ook stappen om dit te realiseren, maar verder dan plannen komt het niet. In 2019 leidt de [D] procedure tot uitstel (en de facto afstel) van het opzetten van de gezamenlijke onderneming.

7.156. (…) Inc en de Vennootschap zijn het er (inmiddels) over eens dat zij in januari 2016 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten over hun samenwerking. Bij gebreke van een getekende overeenkomst kan de inhoud daarvan worden afgeleid uit de communicatie tussen partijen (zoals e-mails en [F] berichten) en hun feitelijke gedragingen.

(…)

7.253. Uit de e-mails van Inc en de Vennootschap van 7 en 8 december 2016 blijkt niet eenduidig dat Inc en de Vennootschap hebben afgesproken dat de Vennootschap haar IE rechten zal overdragen aan Inc.

(…)

7.256 Nu [A] overigens niet nader heeft onderbouwd waarom hieruit (of uit enig ander onderdeel van de e-mails van 7 en 8 december 2016) volgt dat de Vennootschap verplicht zou zijn haar IE rechten op de software over te dragen aan Inc, is de conclusie dat partijen niet hebben afgesproken dat de Vennootschap haar IE rechten diende over te dragen aan Inc.”

3.4

Over de in 2.10 genoemde e-mail van 3/4 december 2019 (en de gevolgen daarvan) concludeert de onderzoeker onder meer:

“
9.4. Omdat partijen hun samenwerkingsafspraken en de rechten over en weer niet hebben vastgelegd in een uitgewerkte schriftelijke overeenkomst bestond het risico dat een conflict zou ontstaan over de uitleg van de (veelal mondeling of stilzwijgend gemaakte) afspraken, hetgeen zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Mede in het licht van deze gebrekkige (schriftelijke) bescherming van de rechten van de Vennootschap heeft TDX achteraf gezien een groot risico genomen met de namens de Vennootschap (en deels namens zichzelf) bij brief van 3/4 december 2019 gedane voorstellen (…). Het gaat dan met name om de – niet eerder met zoveel woorden gemaakte – aanspraak van de Vennootschap op de IE rechten op ‘new software’ en het voorstel verder te (blijven) gaan als twee afzonderlijke ondernemingen onder dezelfde naam, wat afweek van het streven naar een gezamenlijke onderneming (‘global company’).

9.5.

Gezien deze feiten en omstandigheden is het op zich niet verwonderlijk dat de brief van 3/4 december 2019 [A] /Inc (onaangenaam) verraste en dat daardoor het vertrouwen van Inc in de samenwerking met en de intenties van de Vennootschap is aangetast (…). De discussie over de IE rechten op de software – die tot dan toe niet met zoveel woorden was gevoerd werd in één keer op scherp gezet. De handelingen van Inc in reactie op en naar aanleiding van de brief van 3/4 december 2019 hebben de Vennootschap gedwongen hoge kosten te maken om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen en zich tegen Inc te verweren, terwijl die handelingen ernstige schade hebben toegebracht aan de Vennootschap, die nog steeds voortduurt (…). Bovendien heeft het samenspel van deze brief en de reactie van Inc er toe geleid dat de voortzetting van de samenwerking op het spel is komen te staan en deze uiteindelijk de facto is beëindigd.

9.6.

Daarbij wordt nadrukkelijk aangetekend dat de reactie van Inc na die brief – waaronder het meermalen afsluiten van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen en acties om de klanten van de Vennootschap over te nemen – de onderzoeker disproportioneel voorkomen, in strijd met de bestaande samenwerkingspraktijk en de overeenkomst tussen partijen en deels onrechtmatig (…). Daarbij is ook van belang dat de aanspraak van de Vennootschap op bepaalde IE rechten op de software in december 2019 in juridisch opzicht voor een deel verdedigbaar was (…).

9.7.

Deze handelingen van Inc en de daaruit voortvloeiende kosten en schade waren daarmee niet of maar ten dele voorzienbaar toen TDX de brief van 3/4 december 2019 verzond (…).

(…)

9.9.

Het is aannemelijk dat [A] met het aanvragen van een AVA, met als belangrijkste agendapunt het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder, wilde bereiken dat de Vennootschap vervolgens haar IE rechten op de software om niet aan Inc zou overdragen. Met die benoeming zou ook de weg vrij zijn om het klantenbestand van de Vennootschap over te hevelen naar Inc, zoals Inc naderhand na de afsluiting van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen gedeeltelijk heeft gerealiseerd (…).

9.10.

Nu de voor het ontslag door [A] aangevoerde argumenten ontoereikend zijn, heeft [A] met het aanvragen van deze AVA kennelijk beoogd (uitsluitend) het belang van Inc te dienen. Aannemelijk is dat geoordeeld wordt dat [A] hiermee in strijd heeft gehandeld met art. 2:8 BW, inhoudende dat (ook) degenen die krachtens de wet en de statuten bij een rechtspersoon zijn betrokken (zoals aandeelhouders), zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

9.11.

Onder meer met de drievoudige afsluiting van de gezamenlijke systemen heeft Inc getracht druk uit te oefenen op de Vennootschap om haar IE rechten aan Inc over te dragen. Daarmee heeft Inc ook in toenemende mate (bewust) schade toegebracht aan de Vennootschap. Het komt de onderzoeker voor dat Inc, daarmee in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen onder de overeenkomst en de verplichting van art. 6:2 BW en 6:248 BW om zich jegens haar contractspartij (de Vennootschap) te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

9.12.

Het handelen van [A] als CEO van Inc bij het afsluiten van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen moet mede worden beschouwd in verband met zijn positie als meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschap. Het is de vraag of [A] in die hoedanigheid heeft gehandeld overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, nu hij heeft gehandeld in strijd met het vennootschapsbelang, bestaande in het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. De afsluiting bedreigt immers de overeengekomen samenwerking met Inc, die volgens de beschikking van de OK een ‘noodzakelijke voorwaarde’ is voor het voortbestaan en het succes van de Vennootschap.

(…)

9.43.

Blijkens de begeleidende e-mail van [B] werden de in de brief van 3/4 december 2019 opgenomen voorstellen gedaan ter voorbereiding van het voor 12 december 2019 geplande overleg tussen de Vennootschap en Inc in Nederland. (…)”

3.5

Die conclusies zijn in het vervolg van het onderzoeksverslag onder meer als volgt onderbouwd:

“9.91. In die brief[bedoeld is de e-mail van 3/4 december 2019, toev. OK]
maakt de Vennootschap aanspraak op de IE rechten op sinds juni 2017 ontwikkelde ‘new software’ door te stellen dat zij daarvan de eigenaar is (‘owned by[DME]
’) en dat Inc voor het gebruik daarvan een licentie van haar nodig heeft. Om verschillende redenen was dat een opmerkelijke stellingname.

9.92.

Ten eerste had de Vennootschap in de voorafgaande vier jaar samenwerking niet met zoveel woorden aanspraak gemaakt op IE rechten op de software en hadden partijen dus ook geen open gesprek gevoerd over de vraag of en, zo ja, welke IE rechten aan de Vennootschap toekwamen en welke aan Inc. Ten tweede strekte deze aanspraak zich uit tot alle vanaf juni 2017 vervaardigde bijdragen aan de software, waarmee kennelijk werd gedoeld op de door BeLean, Bulgaria, [C] en [G] geleverde bijdragen. Dat de IE rechten op die bijdragen op dat moment (december 2019) eigendom zouden zijn van de Vennootschap (‘owned by[DME]
’) was grotendeels onjuist. Weliswaar bekostigde de Vennootschap de ontwikkeling van softwarebijdragen door BeLean, Bulgaria en [C] , maar daarmee verkreeg zij daarop geen IE rechten. Vastgesteld is dat die rechten destijds bij BeLean, Bulgaria respectievelijk [C] zelf berusten (…) en deze rechten zijn pas bij akten van 27 januari 2021 (Bulgaria), februari 2021 (BeLean) en 23 en 29 juni 2021 ( [C] ) aan de Vennootschap overgedragen. Weliswaar bezat de Vennootschap in december 2019 de IE rechten op de bijdragen van [G] , maar omdat [G] in november 2019 was begonnen waren zijn bijdragen nog beperkt. (…) De aanspraak op IE rechten op de software van de Vennootschap was derhalve niet ‘geheel ongefundeerd’, zoals [A] stelt, maar ging wel beduidend minder ver dan in de brief van 3/4 december 2019 werd gesuggereerd (…).

9.93.

Ten derde stond de stelling van de Vennootschap, dat Inc voor het gebruik van al deze softwarebijdragen (‘new software’) een schriftelijke licentie van de Vennootschap nodig had, op gespannen voet met de tot dan toe bestaande werkwijze. Versie 2.0 – waaraan de Bulgaarse ontwikkelaars belangrijke bijdragen hebben geleverd – was immers vanaf het gereed komen in 2018 door Inc in gebruik genomen, evenals de latere bijdragen daaraan, en deze vormde sindsdien de basis van het SaaS platform van Inc, dat ook door de Vennootschap werd gebruikt voor haar klanten.

(…)

9.98.

De brief van 3/4 december 2019 bevatte ook het voorstel – kennelijk gedaan door TDX als aandeelhouder in de Vennootschap – dat [A] , als tegenprestatie voor de door Inc benodigde licentie, uiteindelijk zijn meerderheidsaandeel in de Vennootschap zou overdragen aan TDX (…). Hier lopen de belangen van TDX als aandeelhouder en die van de Vennootschap door elkaar, omdat immers werd voorgesteld dat [A] aan TDX zou betalen (met aandelen) voor een prestatie van de Vennootschap (de licentie). Los daarvan was deze transactie nooit eerder besproken en valt vooralsnog niet goed in te zien waarom [A] zijn positie als meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschap zou moeten of willen opgeven voor een prestatie die Inc ten goede zou komen.

9.99.

Ten slotte stond het voorstel in de brief dat Inc en de Vennootschap als afzonderlijke ondernemingen, maar onder één merk (dmarcian), verder zouden gaan, haaks op het plan om Inc en de Vennootschap onder te brengen in één gezamenlijke onderneming, waarover Inc en de Vennootschap sinds januari 2016 had overlegd.

9.100. Het is dan ook alleszins voorstelbaar dat de aanspraken en voorstellen van TDX/de Vennootschap in de brief van 3/4 december 2019 voor Inc als een verrassing kwamen en dat daardoor het vertrouwen van Inc in de samenwerking met en de intenties van de Vennootschap werd aangetast.

9.101. De brief heeft geleid tot een kettingreactie die – mede gezien de lopende procedure in de Verenigde Staten – nog niet is uitgewerkt. Deze gang van zaken heeft de Vennootschap grote bedragen aan juridische ondersteuning gekost, nog daargelaten de kosten van de OK bestuurder, de beheerder van de aandelen en de onderzoeker. Bovendien hebben de handelingen van Inc als reactie op de brief van 3/4 december 2019 (…) en de gebeurtenissen daarna, ernstige schade toegebracht aan de Vennootschap, die nog steeds voortduurt. In het licht van de latere gebeurtenissen en de schadelijke gevolgen daarvan voor de Vennootschap is de brief van 3/4 december 2019 achteraf mogelijk aan te merken als een onzorgvuldige handeling van TDX als bestuurder van de Vennootschap.

9.102. Bij dit alles wordt echter nadrukkelijk aangetekend dat de reactie van [A] en, met name, de afsluiting (en uiteindelijk uitsluiting) van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen en informatie, disproportioneel voorkomen, zeker gezien de daardoor aan de Vennootschap veroorzaakte schade. Dat geldt te meer omdat de samenwerking tussen partijen tot december 2019 goed verliep en [A] /Inc evenzeer verantwoordelijk was voor het niet of onvoldoende schriftelijk vastleggen van de gemaakte afspraken. (…)

9.103. Bovendien had Inc juridisch gezien in december 2019 zeker géén aanspraak op de betreffende rechten en heeft zij nagelaten haar aanspraak op die rechten, zo zij die meende te (moeten) hebben, tijdig schriftelijk vast te leggen, waardoor zij mede verantwoordelijk is voor de ontstane controverse over de IE rechten. (…)

9.104. Het afsluiten van de medewerkers van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen en de andere eenzijdig door Inc genomen maatregelen stonden ook daarom niet in verhouding tot de voorstellen van TDX, omdat zij dienden als gespreksonderwerp voor de geplande bespreking van 12 december 2019. Van een ‘diefstal’, zoals [A] stelde, was ook om die reden geen sprake.

9.105. De maatregelen die Inc nam waren bovendien in strijd met de praktijk van samenwerking tussen partijen, waarbij de toegang tot systemen en de rechten van medewerkers steeds in onderling overleg werden geregeld. Het op den duur geheel afsluiten van de Vennootschap van (de toegang tot) haar klanten en het bewerken van die klanten om ‘over te stappen’ naar Inc lijken bovendien in strijd met de overeenkomst tussen partijen (waaronder het alleenverkooprecht van de Vennootschap) en komen onrechtmatig voor, met name voor zover daarbij misleidende informatie is verspreid over de rechten van de Vennootschap op het gebruik van de software (…).

9.106. Daar komt bij dat [A] , in plaats van de discussie over de inhoud van de voorstellen van 3/4 december 2019 aan te gaan, de bijeenkomst van 12 december 2019 waarvoor die voorstellen waren bedoeld in een laat stadium afzegde en zich op het standpunt bleef stellen dat de Vennootschap geen IE rechten toekwamen, althans dat die eerst aan Inc moesten worden overgedragen. (…)

9.107. Naar het oordeel van de onderzoeker waren de reactie van Inc, de door Inc genomen maatregelen en de schadelijke gevolgen daarvan als zodanig en in deze omvang voor TDX dan ook niet (of maar zeer ten dele) voorzienbaar als gevolg van de brief van 3/4 december 2019.”

3.6

Over de handelwijze van [A] vermeldt het onderzoeksverslag verder onder meer:

“9.64. In reactie op de brief van 3/4 december 2019 heeft [A] als CEO van Inc op of vlak na 6 december 2019 een aantal acties ondernomen, of daartoe opdracht gegeven, die volgens hem nodig waren ter bescherming van de belangen van Inc.

9.65.

Het gaat allereerst om de beschuldiging van [A] tijdens een virtuele bijeenkomst met alle werknemers van Inc en de Vennootschap (een ‘all hands meeting’) op 6 december 2019 dat de Vennootschap probeert zich de IE rechten op de software toe te eigenen. In verband met deze ‘vijandige’ daad kondigt Inc aan dat diezelfde dag voor alle werknemers van de Vennootschap de toegang tot de essentiële computersystemen wordt afgesloten, hetgeen ook gebeurt (…).

9.66.

Voorts neemt Inc het beheer van de website over van (…), werknemer van de Vennootschap, die de website in overleg met Inc had gebouwd, en verplaatst Inc de hosting van de website, die was ondergebracht bij een Nederlandse service provider, naar een Amerikaanse service provider. Ook benoemt Inc [E] tot Director of Software, een positie die daarvoor niet bestond, met de bevoegdheid instructies te geven aan de software ontwikkelaars van de Vennootschap en Bulgaria. Tenslotte laat Inc aan alle onderdelen van de broncode van de software de tekst "Property of dmarcian, Inc." toevoegen. In een gesprek met [G] op 6 januari 2020 deelt [E] mee dat [G] alleen terug kan keren in het software development team (waarvan hij en [C] sinds 6 december 2019 waren uitgesloten) als hij accepteert dat alleen [E] hem instructies mag geven ten aanzien van de ontwikkeling van de software: “Meaning [B][ [B] , toev. OK]
cannot be telling you what to do.”

9.67.

Op 6 juli 2020 deelt [A] als CEO van Inc aan het personeel van Inc en de Vennootschap mee dat TDX als bestuurder van de Vennootschap wordt ontslagen en Vision Management Europe B.V. de nieuwe bestuurder wordt. De door hem als aandeelhouder van de Vennootschap verzochte AVA waarop dat besluit kan worden genomen, is dan nog niet geagendeerd. De advocaat van de Vennootschap dringt er bij [A] (in een e-mail aan diens advocaat van 7 juli 2020) op aan zich verder te onthouden van directe communicatie met werknemers van de Vennootschap en Bulgaria en houdt [A] namens de Vennootschap aansprakelijk voor ontstane en toekomstige schade als gevolg van zijn berichten.

9.68.

Andere handelingen en berichten van [A] en Inc die in dit verband van belang zijn, betreffen de afsluitingen van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen op 14 september 2020 (…) en 22 januari 2021 (…) en, meer in het algemeen, de communicatie en omgang met de Vennootschap en de OK bestuurder.”

3.7

De onderzoeker constateert dat [B] en [A] in hun optreden geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen hun hoedanigheden als (indirect) aandeelhouder en bestuurder (zie daarvoor ook 9.10. en 9.98. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.4 respectievelijk 3.5):

“9.89. De handelwijze van [B] als indirect bestuurder van de Vennootschap en die van [A] als CEO van Inc in relatie tot de Vennootschap moet mede worden beoordeeld naar de maatstaven die gelden voor het handelen van aandeelhouders van een besloten vennootschap. Achteraf bezien is immers vaak onduidelijk of zij hebben gehandeld in de genoemde hoedanigheid of (ook) als aandeelhouder van de Vennootschap. In de samenwerking tussen Inc en de Vennootschap is door hen beiden geen strenge scheiding tussen hun respectievelijke rollen aangebracht. Dit volgt al uit het feit dat elk van hen beiden voor zijn communicatie voor deze rollen (bestuurder en aandeelhouder Vennootschap resp. CEO Inc en aandeelhouder Vennootschap) hetzelfde e-mail- adres gebruikte en dat veel communicatie verliep via [F] , waarin de afzender alleen met de eigen naam wordt aangeduid.

(…)

9.112. Bij de handelingen van [A] ten aanzien van de Vennootschap na de brief van 3/4 december 2019 van TDX is de vraag gerechtvaardigd hoe die zich verhouden tot ‘zijn verantwoordelijkheid jegens de Vennootschap, medeaandeelhouders en andere stakeholders’ (…).

9.113. De eerste afsluiting (6-8 december 2019) en de andere maatregelen, waartoe [A] als CEO van Inc heeft besloten (zie alinea 9.65 e.v.), hebben het karakter van een waarschuwing aan de Vennootschap dat zij voor haar bedrijfsvoering (volledig) afhankelijk is van Inc. Inc wilde daarmee kennelijk haar standpunt kracht bijzetten, dat zij recht heeft op alle IE rechten op de software. De latere maatregelen duiden er (…) op dat [A] de Vennootschap wilde dwingen de IE rechten waar zij aanspraak op maakte aan Inc over te dragen.

9.114. Daarmee heeft Inc/ [A] miskend dat de Vennootschap in december 2019 tenminste enige aanspraak had op de IE rechten op de bijdragen van [G] en [C] aan de software (…). Een dergelijke aanspraak was op dat moment met name voorstelbaar in het geval van DMARC Delegation, dat door [C] en [G] in een periode van ca. 12 maanden op kosten van de Vennootschap was ontwikkeld en waaraan de overige leden van het software development team nauwelijks een bijdrage hadden geleverd (…). Het was dus niet zonder meer vanzelfsprekend dat Inc DMARC Delegation, dat in november 2019 gereed kwam, mocht gebruiken zonder licentie-overeenkomst met de Vennootschap.

9.115. Het verzoek van [A] van[3]
juli 2020 om een AVA bijeen te roepen is door [A] als meerderheidsaandeelhouder gedaan. Met het tegelijkertijd voorgestelde ontslag van TDX en aanstelling van een aan Inc gelieerde partij (Vision Management Europe B.V.) als bestuurder van de Vennootschap dient [A] ogenschijnlijk zijn belang als aandeelhouder van de Vennootschap, omdat naar zijn mening TDX (in de persoon van [B] ) niet goed functioneerde als bestuurder. De argumenten die [A] daarvoor aanvoerden waren echter niet steekhoudend en zijn in dit onderzoek vooral van belang, omdat zij door [A] als bewijs van falend management zijn aangemerkt.

9.116. Het argument dat de Vennootschap tekort was geschoten in haar plicht de IE rechten op de bijdragen van de Bulgaarse ontwikkelaars, [C] en [G] zeker te stellen is weinig overtuigend. Ook voor zover het argument destijds juist was (…) verhinderde de feitelijke gang van zaken niet dat de Vennootschap die rechten alsnog zou verkrijgen. (…)

9.118. Ook het argument voor het ontslag van TDX, dat zij met de brief van 3/4 december 2019 de samenwerking tussen partijen zou hebben ‘opgeblazen’ is niet steekhoudend. Vast staat dat het standpunt van TDX in de brief dat bepaalde IE rechten aan de Vennootschap toebehoorden en dat Inc voor het gebruik van de betreffende software een licentie nodig had, niet eerder was besproken en niet aansloot bij de praktijk van de samenwerking tussen partijen. Dat dit voor [A] en Inc als een schok kwam is dan ook goed voorstelbaar, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat TDX met de brief de samenwerking heeft beëindigd.

9.119. (…) Bovendien beoogde TDX met de brief van 3/4 december 2019 de belangen van de Vennootschap bij de samenwerking te beschermen en, in het bijzonder, de IE rechten waarin zij fors had geïnvesteerd. Van een intentie van de Vennootschap met die brief de samenwerking te beëindigen, is de onderzoeker niet gebleken. (…)

9.125. Tenslotte zij opgemerkt dat de derde door [A] in zijn brief aangevoerde omstandigheid – het niet (opnieuw) uitvoeren van de Exit agreement – ziet op handelen van TDX als aandeelhouder jegens [A] als aandeelhouder in de Vennootschap. Het betreft dus geen handelen van TDX als bestuurder, zodat dit handelen – wat daar overigens van zij – ook om die reden geen ‘mismanagement’ van TDX als bestuurder inhoudt. (…)

9.126. (…) Mede gezien het feit dat (…) Inc wenste dat de Vennootschap haar IE rechten op de software om niet aan Inc zou overdragen, is dan ook aannemelijk dat [A] met het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder primair beoogde het belang van Inc te dienen. Daarna was immers de weg vrij om de bestuurder te instrueren de beoogde overdracht van de IE rechten van de Vennootschap aan Inc te realiseren. Met de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder zou ook de weg vrij zijn om het klantenbestand van de Vennootschap over te dragen aan Inc, zoals Inc naderhand met de afsluiting van de gezamenlijke systemen heeft trachten te realiseren (zie alinea 9.128 e.v.). Daarmee zou de basis voor de continuïteit van de onderneming aan de Vennootschap zijn ontnomen, omdat die immers bestaat uit de verkoop van de software en bijbehorende dienstverlening.

9.127. Deze handelwijze van [A] lijkt derhalve in strijd met het belang van de Vennootschap, bestaande in het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming (…) en de belangen van andere stakeholders die hij, als meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschap, ook behoorde te behartigen.”

3.8

Over de eerste afsluiting meldt de onderzoeker verder:

“9.132. Op 6 december 2019 sloot Inc gedurende een weekend alle medewerkers van de Vennootschap af van de domeinen en , waardoor zij geen toegang meer hadden tot alle gezamenlijke systemen, waarover Inc de controle had. (…) Ook werden [H][medewerker DME, toev. OK]
onder meer zijn beheerrechten over het DNS van het domein ontnomen, waardoor de DMARC rapportages van klanten niet langer bij de Vennootschap terechtkwamen.

9.133 (…) [H] kreeg zijn admin rechten over gedeeltelijk terug (alleen ‘view’ rechten (…); hij had geen beheerrechten meer en kon dus geen aanpassingen meer doen)”.

3.9

De onderzoeker vermeldt in zijn verslag dat dmarcian, Inc. na de onderzoeksperiode DME nogmaals heeft afgesloten van alle gezamenlijk systemen, te weten op 14 september 2020, omdat DME niet de door [A] verlangde toezegging had gedaan het beheer van niet over te nemen. In de periode tot half oktober 2020 is de toegang tot die systemen gedeeltelijk hersteld. De onderzoeker schrijft over de tweede afsluiting:

“9.167. De beslissing van [A] (als CEO van Inc) op 14 september 2020 om de Vennootschap af te sluiten van de gezamenlijke systemen heeft schade veroorzaakt voor de Vennootschap. Omdat de toegang van medewerkers van de Vennootschap tot de systemen geleidelijk aan werd hersteld, is de meeste schade van tijdelijke aard geweest. Wel heeft Inc in de periode na 10 september 2020 de controle over de systemen en (indirect) de klanten van de Vennootschap definitief naar zich toegetrokken. Daarmee werd de Vennootschap in nog grotere mate afhankelijk van Inc.

9.168. (…) Wel komt het de onderzoeker voor dat de afsluiting van de medewerkers van de Vennootschap van alle gezamenlijke systemen in reactie op die aankondiging, een verhoudingsgewijs onevenredig zware maatregel is, omdat daarmee de Vennootschap het voeren van haar onderneming tijdelijk min of meer onmogelijk werd gemaakt.

9.169. Uit de e-mail van 11 oktober 2020 van [A] aan de OK bestuurder (…) blijkt bovendien dat het doel van deze afsluiting was om de Vennootschap verder onder druk te zetten om haar IE rechten op de software over te dragen aan Inc, op de voorwaarden die Inc bij e-mail van 4 mei 2020 had gesteld (…). Met die afsluiting heeft [A] het belang van Inc (wederom) voorrang gegeven ten koste van het belang van de Vennootschap.”

3.1

Volgens de onderzoeker heeft dmarcian, Inc. DME bij brief van 22 januari 2021 laten weten dat zij de samenwerking met DME per 1 februari 2021 wenste te beëindigen en dat zij DME vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen, tenzij DME haar auteursrecht op de door haar of in haar opdracht ontwikkelde bijdragen aan de software aan dmarcian, Inc. zou overdragen. In ruil daarvoor zou DME een licentie op de software krijgen en zou zij voortaan 80% van haar inkomsten moeten afstaan aan dmarcian, Inc. Zij heeft DME echter meteen op 22 januari 2021 afgesloten van alle systemen waartoe werknemers van DME en dmarcian Bulgaria nog toegang hadden. Naar aanleiding van de derde afsluiting (zie 2.19 en 2.20) heeft DME bij brief van 19 februari 2021 aan dmarcian, Inc. laten weten dat zij, nu dmarcian, Inc. weigerde de toegang tot de gezamenlijke systemen te herstellen, een eigen platform zou opzetten om haar klanten te kunnen blijven bedienen. Het platform van DME is eind februari 2021 live gegaan. DME heeft haar klanten geadviseerd naar dit platform over te stappen, zodat de “
DMARC rapportages” en vragen en verzoeken van klanten (weer) bij DME zouden binnenkomen. Volgens opgave van DME aan de onderzoeker heeft 68% van de klanten met wie zij op 22 januari 2021 een overeenkomst had dat gedaan, zodat die volledig door DME kunnen worden bediend.

4.De gronden van de beslissing

De standpunten van partijen

4.1

DME heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij DME en dat [A] daarvoor verantwoordelijk is. Volgens DME is de kern van het wanbeleid – waarvoor [A] verantwoordelijk is – gelegen in:

i) Het optreden van [A] tijdens de
ii) De (eerste) afsluiting van DME van de gezamenlijke systemen;
iii) De eenzijdig en onbevoegdelijk tijdens de eerste afsluiting doorgevoerde wijziging van het beheer van de website van DME en de verplaatsing van de hosting van de website van DME naar een Amerikaanse host;
iv) De aanpassing van de broncode van de dmarcian-software, die tijdens de eerste afsluiting is doorgevoerd, bestaande uit het plaatsen van de tekst “
v) De aanstelling van [E] als
vi) Het verzoek – zonder goede gronden – van [A] , per e-mail van 3 juli 2020, om het ontslag van TDX als bestuurder van DME en de benoeming van Vision Management tot bestuurder van DME te agenderen;
vii) De mailing van [A] aan alle werknemers van DME en dmarcian Bulgaria van 6 juli 2020 met de boodschap dat TDX als bestuurder van DME zou worden ontslagen en zou worden vervangen door Vision Management, nog voordat de door [A] verzochte vergadering bijeen was geroepen;
viii) De tweede afsluiting van de gezamenlijke systemen van DME door dmarcian, Inc. op 14 september 2020, waarbij dmarcian, Inc. definitief de controle over de systemen en (indirect) de klanten van DME naar zich toe heeft getrokken;
ix) De derde afsluiting van de systemen op 22 januari 2021;
x) De weigering om de rechterlijke bevelen op te volgen, te weten het opheffen van de blokkade en het nakomen van de overeenkomst met DME.

Deze acties van [A] hebben volgens de onderzoeker als doel gehad DME onder druk te zetten haar IE-rechten te laten overdragen aan dmarcian, Inc., aldus DME.

4.2

TDX onderschrijft het verzoek van DME tot vaststelling van wanbeleid en deelt de opvatting van DME dat [A] daarvoor verantwoordelijk is.

4.3

[A] heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat sprake is geweest van wanbeleid bij DME, maar voert aan dat niet hij, maar TDX daarvoor verantwoordelijk is. [A] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

i) TDX heeft verzuimd de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen DME en dmarcian, Inc./ [A] ten grondslag zijn gelegd schriftelijk vast te leggen;
ii) TDX heeft de voor DME cruciale samenwerking met dmarcian, Inc. op het spel gezet met haar e-mail van 3/4 december 2019;
iii) In de e-mail van 3/4 december 2019 heeft TDX haar eigen belangen als aandeelhouder vermengd met de belangen van DME;
iv) TDX had een tegenstrijdig belang bij de overeenkomst die DME met Sportadvertentie.nl B.V. (hierna: Sportadvertentie.nl) heeft gesloten op 27 maart 2020;
v) TDX heeft de IE-rechten op de software ontwikkelingsbijdragen van [C] ten onrechte buiten DME gehouden.

Reikwijdte van het onderzoek

4.4

Een deel van het onderzoeksverslag heeft betrekking op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan buiten de door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksperiode. [A] betoogt dat deze gebeurtenissen niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid. Verder voert hij aan dat de onderzoeker buiten het onderzoekskader is getreden door antwoord te geven op de vraag hoe naar zijn mening de IE-rechten op de software en de verdere ontwikkeling daarvan zijn verdeeld en welk recht daarop van toepassing zou zijn.

4.5

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid wordt (mede) beoordeeld aan de hand van het verslag van het onderzoek dat is gelast naar het beleid en de gang van zaken van DME over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020. Met nadien gebleken feiten en omstandigheden kan voor de vaststelling van wanbeleid rekening worden gehouden voor zover die feiten en omstandigheden een (nader) licht werpen op bevindingen in het onderzoeksverslag (Ondernemingskamer 31 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3532 en 20 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4767). Het staat de onderzoeker vrij om in zijn onderzoek feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot het gelasten van het onderzoek ten grondslag liggen, indien die feiten en omstandigheden een licht kunnen werpen op de in de eerstefasebeschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen (vgl. ook art. 2.3 van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures van 9 juli 2019). Ten aanzien van de tweede en derde afsluiting en de weigering het rechterlijk bevel op te volgen is dat het geval, zoals hierna zal worden overwogen.

4.6

Met betrekking tot het onderzoek naar de IE-rechten geldt dat de Ondernemingskamer in de eerste fase beschikking heeft overwogen dat de controverse over de IE-rechten op de door DME en dmarcian Bulgaria ontwikkelde software de kern van het geschil tussen partijen vormde en dat met de discussie daarover de samenwerking tussen DME en dmarcian, Inc. op het spel is komen te staan, hetgeen een serieuze belemmering opleverde voor de bedrijfsvoering van DME omdat het ontwikkelen en verkopen van software haar
core businessis. Ondanks het feit dat voor de juridische beoordeling van dat geschil de gewone burgerlijke rechter – en niet de Ondernemingskamer – bevoegd is, lag het tegen die achtergrond voor de hand dat de onderzoeker in zijn onderzoek mede aandacht zou besteden aan die IE-rechten, inclusief het toepasselijk recht, om zijn onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in een juridische context te kunnen plaatsen, hetgeen hij heeft gedaan.

[A] verantwoordelijk voor wanbeleid

4.7

DME wijst erop dat de onderzoeker vaststelt dat het optreden van [A] disproportioneel is geweest en dat de handelingen en gebeurtenissen na 4 december 2019 DME ernstige schade hebben toegebracht, waaronder DME nog altijd te lijden heeft. [A] heeft, deels via dmarcian, Inc., grove maatregelen genomen tegen DME, ten gevolge waarvan het haar onmogelijk werd gemaakt haar onderneming te voeren. Uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van [A] , aldus DME. TDX heeft zich bij dat standpunt aangesloten.

4.8

[A] heeft verweer gevoerd. Hij betwist dat hij zijn machtspositie als bestuurder van dmarcian, Inc. heeft misbruikt ten nadele van DME. De handelingen van dmarcian, Inc. zijn handelingen van die rechtspersoon en niet van [A] in persoon, zijn evenmin handelingen in de sfeer van de rechtspersoon DME en kunnen [A] ook niet worden toegerekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De Cancun-jurisprudentie is hier niet van toepassing. Met het verzoek een algemene vergadering van DME bijeen te roepen om het ontslag van TDX te agenderen (2.14) heeft [A] gehandeld in het belang van DME, aldus [A] . Overigens staat het een aandeelhouder vrij zijn eigen belangen na te streven.

4.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de gang van zaken bij DME, en met name de gedragingen van [A] zoals die blijken uit het onderzoeksverslag, in onderling verband en samenhang bezien, in de gegeven omstandigheden wanbeleid oplevert. De reactie van [A] op de e-mail van 3/4 december 2019, waarin [B] voorstellen had gedaan om te komen tot licentieovereenkomsten ter voorbereiding van het voor 12 december 2019 geplande overleg tussen DME en dmarcian, Inc. (9.43. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.4), was mede gelet op de in de loop der jaren ontstane samenwerking tussen partijen, buitenproportioneel. De onduidelijkheid die was ontstaan over wie rechthebbende was op de IE-rechten van de (ontwikkeling van de) software, is aan beide partijen te wijten. Vaststaat dat [A] zelf ook niet had gezorgd voor een goede vastlegging van de afspraken tussen DME en dmarcian, Inc.; niet in zijn hoedanigheid van CEO van dmarcian, Inc. bij de start van de onderneming en evenmin medio 2018, ten tijde van zijn toetreding als aandeelhouder van DME. De onderzoeker concludeert dat partijen niet hebben afgesproken dat DME haar IE-rechten diende over te dragen aan dmarcian, Inc. (7.69. en 7.256. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.2 resp. 3.3). Hoewel de vaststelling wie rechthebbende is van de softwareontwikkeling ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter is, blijkt uit het onderzoeksverslag wel genoegzaam dat de aanspraak van DME op bepaalde IE-rechten op de software in december 2019 in juridisch opzicht in ieder geval voor een deel verdedigbaar was (zie onder meer 9.6., aangehaald in 3.4).

4.1

In plaats van de dialoog over de voorstellen van TDX aan te gaan op het al geplande aandeelhoudersoverleg van 12 december 2019, heeft [A] in reactie op de bewuste e-mail die afspraak afgezegd (9.106. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.5), onmiddellijk de confrontatie gezocht en daarbij eenzijdig maatregelen getroffen die schadelijk waren voor DME en de door haar gedreven onderneming. De onderzoeker stelt vast dat achteraf bezien niet steeds duidelijk is of [A] heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van dmarcian, Inc. of (ook) als aandeelhouder van DME omdat [B] en [A] geen strenge scheiding tussen hun respectievelijke rollen hebben aangebracht (9.89. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.7). Wel kan worden vastgesteld dat [A] tijdens de
all hands meetingvan 6 december 2019, waaraan hij ook deelnam als aandeelhouder van DME, tegenover zowel de werknemers van dmarcian, Inc. als die van DME heeft beweerd dat DME zich de IE-rechten op software probeerde toe te eigenen: het ging immers, zoals de onderzoeker vaststelt, om
“gespreksonderwerpen voor de geplande bespreking van 12 december 2019. Van een ‘diefstal’, zoals [A] stelde, was (…) geen sprake”(9.104. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.5). [A] heeft daarbij gedreigd met afsluiting van DME (en haar werknemers) van de gezamenlijke computersystemen en DME vervolgens ook daadwerkelijk afgesloten van die voor de onderneming essentiële systemen (9.65. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.6). Dat laatste deed hij in zijn hoedanigheid van CEO van dmarcian, Inc. Verder heeft [A] ervoor gezorgd dat (a) dmarcian, Inc. het beheer van de website overnam van een werknemer van DME die de website in overleg met dmarcian, Inc. had gebouwd, (b) de hosting van de website, die was ondergebracht bij een Nederlandse serviceprovider, werd verplaatst naar een Amerikaanse serviceprovider, (c) aan alle onderdelen van de broncode van de software de tekst “
Property of dmarcian, Inc.”werd toegevoegd en (d) [E] werd benoemd tot
director of software, een positie die daarvoor niet bestond, met de bevoegdheid instructies te geven aan de software ontwikkelaars van DME en dmarcian Bulgaria (9.66. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.6). Met deze vier handelingen en met zijn onjuiste voorstelling van zaken tijdens de toespraak voor het personeel van DME heeft [A] ten onrechte rechtstreeks, met terzijdestelling van het bestuur van DME, ingegrepen in de bedrijfsvoering van DME, ten behoeve van dmarcian, Inc. en ten nadele van DME. Zodoende heeft [A] gehandeld als feitelijk bestuurder van DME, en wel in strijd met artikel 2:8 BW ten opzichte van zowel DME als medeaandeelhouder TDX.

4.11

Op 3 juli 2020, na een mislukt overleg over een minnelijke regeling, heeft [A] in zijn hoedanigheid als aandeelhouder van DME verzocht een algemene vergadering uit te roepen met als belangrijkste agendapunten het ontslag van TDX als bestuurder van DME en de benoeming van een aan dmarcian, Inc. gelieerde partij tot bestuurder in plaats van TDX. De onderzoeker heeft de argumenten die [A] daarvoor heeft aangedragen niet steekhoudend genoemd en het aannemelijk geacht dat [A] met het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management tot bestuurder van DME primair beoogde het belang van dmarcian, Inc. te dienen om zodoende de IE-rechten van DME eenvoudig en om niet aan haar te kunnen laten overdragen (9.115., 9.116., 9.118., 9.125., en 9.126. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.7). Dat betoog overtuigt. Daar komt bij dat [A] enkele dagen daarna – op 6 juli 2020, en dus voorafgaand aan de te houden algemene vergadering – aan het personeel van DME heeft meegedeeld dat TDX als bestuurder van DME wordt ontslagen en Vision Management de nieuwe bestuurder wordt. Met die boodschap aan het personeel is hij opnieuw ten onrechte opgetreden als feitelijk bestuurder van DME, met terzijdestelling van het statutaire bestuur.

4.12

Een aandeelhouder mag bij de uitoefening van zijn rechten in beginsel zijn eigen belang tot richtsnoer nemen, waarbij de aandeelhouder zich wel moet gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevergd (artikel 2:8 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid vergen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zo kan op een meerderheidsaandeelhouder een zorgvuldigheidsverplichting jegens een minderheidsaandeelhouder rusten (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857). Bovendien mag een aandeelhouder bij de uitoefening van zijn rechten het belang van de vennootschap in beginsel niet veronachtzamen, zo volgt uit artikel 2:8 BW. Een van de hier relevante omstandigheden is dat [A] naast meerderheidsaandeelhouder van DME ook CEO was van leverancier dmarcian, Inc. De kern van de samenwerking tussen DME en dmarcian, Inc. was dat DME de software verkocht en (verder) ontwikkelde, terwijl partijen gaandeweg hadden besproken te komen tot één gezamenlijke
global company,waarbij het volgens de onderzoeker vaak onduidelijk was in welke hoedanigheid [A] en [B] handelden (9.89. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.7). Die context bepaalt mede hoe [A] zich als aandeelhouder van DME had te gedragen en brengt mee dat van hem de nodige zorgvuldigheid jegens DME en degenen die bij haar onderneming zijn betrokken mocht worden verwacht. Het verzoek om een algemene vergadering te beleggen met als agendapunten het ontslag van TDX als bestuurder van DME en de benoeming van een aan dmarcian, Inc. gelieerde partij tot bestuurder in haar plaats, nadat partijen – voorlopig nog vergeefs – hadden onderhandeld over de IE-rechten, gevolgd door de mededeling aan het personeel van DME – nog voordat de algemene vergadering werd gehouden – dat TDX ontslagen wordt, zonder dat daar steekhoudende argumenten voor waren, met als kennelijk doel te bewerkstelligen dat de IE-rechten van DME aan dmarcian, Inc. om niet zouden worden overgedragen, is strijdig met de door [A] als meerderheidsaandeelhouder op grond van artikel 2:8 BW jegens DME en TDX in acht te nemen zorgvuldigheid.

4.13

In datzelfde kader kan [A] gedraging als bestuurder van dmarcian, Inc. als omschreven in 4.1 onder (ii) – de eerste afsluiting – niet los worden gezien van zijn rol als meerderheidsaandeelhouder van DME. [A] had het in zijn macht DME af te sluiten van de voor haar bedrijfsvoering cruciale computersystemen en heeft dat gedaan met het onjuiste argument dat DME zich rechten probeerde toe te eigenen ten koste van dmarcian, Inc. [A] heeft, met het feitelijk lamleggen van DME – de gezamenlijke onderneming van [A] en TDX – in plaats van de discussie met TDX aan te gaan op het voor 12 december 2019 geplande overleg, de belangen van DME veronachtzaamd. Tegen de achtergrond van de aard van de samenwerking was die actie zo onredelijk, dat hij zich van dat machtsmiddel – het op zwart zetten van de systemen – had dienen te onthouden.

4.14

De gedragingen van [A] weergegeven onder 4.1 (viii), (ix) en (x) dateren van na de onderzoeksperiode. Zij werpen echter wel een licht op hetgeen in de onderzoeksperiode is voorgevallen, liggen in het verlengde van de eerste afsluiting en dragen bij aan het oordeel wanbeleid. Ook met de tweede afsluiting heeft [A] DME schade toegebracht, zo constateert de onderzoeker, en hij kwalificeert die afsluiting als een onevenredig zware maatregel, omdat DME daarmee het voeren van haar onderneming tijdelijk min of meer onmogelijk werd gemaakt, terwijl [A] doel blijkens de e-mail van 11 oktober 2020 aan de tijdelijk bestuurder was om DME verder onder druk te zetten om haar IE-rechten op de software over te dragen aan dmarcian, Inc. onder de voorwaarden die zij bij e-mail van 4 mei 2020 had gesteld (9.167. t/m 9.169. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.9). Met de derde afsluiting is de samenwerking definitief geëindigd, omdat dmarcian, Inc. zelfs na daartoe door de rechter te zijn veroordeeld, de toegang tot de systemen niet heeft hersteld. Duidelijk is dat [A] ook na het ingrijpen door de Ondernemingskamer met deze acties, die zijn te kwalificeren als een machtsgreep, ten onrechte, want in strijd met de op hem als meerderheidsaandeelhouder van DME op grond van artikel 2:8 BW rustende zorgvuldigheidsverplichtingen, de belangen van dmarcian, Inc. heeft laten prevaleren boven de belangen van DME en haar stakeholders.

TDX verantwoordelijk voor wanbeleid?

4.15

[A] wijst erop dat de onderzoeker het voorstelbaar acht dat de eenzijdige koerswijziging van TDX, aan [A] kenbaar gemaakt met de e-mail van 3/4 december 2019, het vertrouwen van [A] en dmarcian, Inc. in de samenwerking met en de intenties van DME heeft aangetast. Die e-mail is volgens [A] te beschouwen als een onzorgvuldige handeling van TDX. De samenwerking verliep tot dan toe goed en met toenemend succes, waarbij de verwachting bestond dat alle activiteiten in één gezamenlijke onderneming zouden worden ingebracht. Gegeven het feit dat TDX zelf had nagelaten de voor het voortbestaan van DME cruciale samenwerking met dmarcian, Inc. vast te leggen in een schriftelijke overeenkomst, had een redelijk handelend bestuurder niet het risico mogen nemen een dergelijke e-mail te sturen. Bovendien heeft TDX met haar voorstellen in die e-mail ten onrechte haar eigen belangen met die van DME vermengd, aldus [A] .

4.16

DME en TDX hebben verweer gevoerd. TDX heeft onder meer aangevoerd dat de e-mail van 3/4 december 2019 deels een weergave van de 2016-overeenkomst en de bestaande samenwerkingsstructuur betrof, en deels een toekomstgericht voorstel inhield dat op het overleg dat op 12 december 2019 tussen partijen stond gepland zou moeten worden besproken. Dat voorstel kwam voort uit het [D] -geschil en creëerde zelfs de mogelijkheid dat, als die storm was gaan liggen, via een aandelenruil alsnog de oorspronkelijk beoogde verhoudingen zouden worden bereikt. Het voorstel hield verder niet alleen in dat TDX meer aandelen in DME zou verkrijgen, maar ook dat [A] meer aandelen in dmarcian, Inc. zou verkrijgen. De stelling dat TDX IE-rechten buiten DME heeft gehouden is onjuist: [C] had zich verplicht tot overdracht van die rechten aan Sportadvertentie.nl en laatstgenoemde op haar beurt tot overdracht daarvan aan DME. De veronderstelling van TDX dat voldoende was geborgd dat de IE-rechten op de werkzaamheden van [C] via Measuremail bij DME zouden liggen, is juist gebleken; de overdracht van die rechten aan DME heeft inmiddels om niet plaatsgevonden, aldus steeds TDX.

4.17

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het onderzoeksverslag maakt zonder meer duidelijk dat partijen bij de start van hun samenwerking in DME hun afspraken niet goed hebben vastgelegd. In het bijzonder zaken die de kern van hun toekomstige onderneming betroffen, zoals afspraken over de verdeling van IE-rechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software zijn bij de start niet eenduidig geregeld en ook in de loop van de tijd heeft de benodigde vastlegging daarvan niet plaatsgevonden. TDX was als bestuurder van DME primair verantwoordelijk voor een juiste vastlegging van de gemaakte afspraken en daarmee van de IE-rechten en heeft dit nagelaten, ondanks het feit dat de samenwerking met dmarcian, Inc. en het gebruik van haar software cruciaal was voor de onderneming van DME.

4.18

In het onderzoeksverslag heeft de onderzoeker verschillende redenen genoemd waarom het niet gekomen is tot een goede vastlegging van de afspraken en waarom dat destijds niet nodig leek (7.154. en 7.155. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.3). De onderzoeker heeft na zijn onderzoek echter kunnen constateren dat een belangrijk deel van de mondelinge afspraken tussen partijen wel genoegzaam duidelijk was (7.23. en 7.24. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.1, en 7.156. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.3). Een uitzondering daarop vormde de vraag aan wie de IE-rechten toekwamen die ontstonden met de verdere ontwikkeling van de software: daarover verschilden partijen van mening.

4.19

Tegen de achtergrond van het feit dat de geldende afspraken niet schriftelijk waren vastgelegd, is de e-mail van TDX van 3/4 december 2019, waarin zij een volgens de onderzoeker “
opmerkelijk” (9.91. t/m 9.93. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.5) – en tot dan toe niet eerder ingenomen – standpunt innam met betrekking tot de IE-rechten op
new software, een ondoordachte actie te noemen, omdat daarmee de voor DME noodzakelijke samenwerking met dmarcian, Inc. onnodig onder druk werd gezet. Met de onderzoeker (9.7. en 9.107. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.4 respectievelijk 3.5) is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de disproportionele reacties van [A] en de daaruit voortvloeiende kosten en schade voor DME niet of maar zeer ten dele voorzienbaar waren toen TDX de e-mail van 3/4 december 2019 verzond. Zulks te meer omdat TDX met de e-mail
voorstellendeed om te komen tot een vastlegging van rechten ten behoeve van de op 12 december 2019 nog te houden vergadering. Zoals in 3.2 is weergegeven, concludeert de onderzoeker dat een expliciete verplichting tot overdracht van het auteursrecht van DME aan dmarcian, Inc. ontbrak en dat de bijdragen aan de software van medewerkers van BeLean, dmarcian Bulgaria en DME creatieve prestaties behelzen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen (zie ook 7.253. en 7.256. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.3). Het standpunt van TDX was dan ook niet geheel ongefundeerd, zoals de onderzoeker vaststelt (9.92. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.5). Dat [A] naar aanleiding van de e-mail niet de discussie daarover is aangegaan tijdens het daartoe geplande overleg met TDX, maar direct de confrontatie met haar heeft gezocht en DME actief is gaan dwarsbomen, had een redelijk handelend bestuurder niet hoeven voorzien.

4.2

De bewuste e-mail van 3/4 december 2019 is daarmee weliswaar aan te merken als ondoordacht, maar het feit dat TDX die aan [A] heeft gestuurd, in de aanloop naar en in het kader van een gepland overleg en in het licht van het feit dat DME inmiddels ruim € 637.000 had betaald aan softwareontwikkeling (zie 2.3), is op zichzelf niet onbegrijpelijk, ook niet gegeven de omstandigheid dat de afspraken daarover niet deugdelijk waren vastgelegd. Dat geldt ook voor het voorstel van TDX in de e-mail om een deel van [A] aandelen in DME te verwerven. Het is juist dat daarmee door TDX werd afgeweken van het aanvankelijke voornemen om een
global companyop te zetten, maar dat dit tot een dergelijke heftige reactie van [A] zou leiden had TDX niet hoeven te voorzien, te minder omdat het in de kern niet meer dan een voorstel betrof, waarover nog gediscussieerd zou gaan worden.

4.21

De Ondernemingskamer is gelet op het voorgaande van oordeel dat de gang van zaken bij DME met betrekking tot het gebrek aan vastlegging van de IE-rechten weliswaar getuigt van onjuist beleid, maar dat dit de kwalificatie wanbeleid niet kan dragen. Uit het onderzoeksverslag volgt veeleer dat voor de betrokken partijen, TDX enerzijds en dmarcian, Inc. en [A] anderzijds, de afspraken op hoofdlijnen wel helder waren en dat geen van hen de urgentie heeft gevoeld die afspraken eenduidig vast te leggen. Dat is zeker achteraf gezien een onjuiste inschatting geweest, maar van een handelen in strijd met elementaire beginselen van goed ondernemerschap is geen sprake. Dat geldt ook voor de e-mail van 3/4 december 2019, waarbij met name van belang is dat die e-mail ook de uitnodiging bevatte om in overleg te treden en dat TDX de disproportionele reactie van [A] niet had hoeven voorzien.

Overige door [A] aangevoerde gronden

4.22

De gang van zaken met betrekking tot de overeenkomst met Sportadvertentie.nl is in de eerstefasebeschikking niet aan de orde geweest, valt daarom buiten de reikwijdte van het bevolen onderzoek en kan dus geen grond voor wanbeleid opleveren.

4.23

De juistheid van de vijfde door [A] aangevoerde grond voor wanbeleid van TDX volgt niet uit het onderzoeksverslag. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op de conclusie van de onderzoeker verwoord in 9.116. van het onderzoeksverslag, hierboven aangehaald in 3.7. De IE-rechten op de ontwikkelwerkzaamheden die [C] aan de software heeft verricht (tot 1 mei 2020 via Measuremail en sinds die datum in opdracht van Sportadvertentie.nl) zijn ook daadwerkelijk – zij het na de onderzoeksperiode – om niet aan DME geleverd.

Conclusie

4.24

De slotsom is dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid van DME, zoals hiervoor onder 4.9 tot en met 4.14 omschreven. [A] is voor dat wanbeleid verantwoordelijk. Het verzoek van DME zal worden toegewezen. Het verzoek van [A] zal op grond van hetgeen onder 4.17 tot en met 4.23 is overwogen worden afgewezen. [A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in beide zaken in de proceskosten worden veroordeeld.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaak met zaaknummer 200.301.960/01 OK

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Dmarc Advisor B.V., gevestigd te Dordrecht, in de onderzoeksperiode, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.14 is omschreven;

verstaat dat [A] voor dat wanbeleid verantwoordelijk is;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van The Digital Xpedition (TDX) Holding B.V. begroot op € 4.125 en aan de zijde van Dmarc Advisor B.V. begroot op € 4.114;

en in de zaak met zaaknummer 200.301.961/01 OK

wijst het verzoek af;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van The Digital Xpedition (TDX) Holding B.V. begroot op € 1.114 en aan de zijde van Dmarc Advisor B.V. begroot op € 1.114;

en in beide zaken

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 14 november 2022.

Onderzoek naar wanbeleid bij DMARC Advisor B.V. en verantwoordelijkheden van aandeelhouders en bestuurders

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De inhoud van het verslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing