ECLI:NL:GHAMS:2022:3209

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.303.742/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9176831 EA VERZ 21-295

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam,

tegen

GO GRACHT SERVICE C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Go Gracht genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 9 december 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), op 17 september 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift, tevens inhoudende wijziging van het verzoek, strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof primair de bestreden beschikking zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, Go Gracht zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 363.660,58 bruto, dan wel 80% hiervan dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, voor recht zal verklaren dat Go Gracht ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, Go Gracht zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 2.500.000,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede van de buitengerechtelijke kosten van € 40.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, en de proceskosten in beide instanties met wettelijke rente.

Op 21 juli 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel appel, van Go Gracht ingekomen. In principaal appel verzoekt Go Gracht de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel appel verzoekt Go Gracht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de aan [appellant] ten laste van Go Gracht toegekende variabele tantièmes over 2020 en 2021 van € 402.760,- respectievelijk € 335.633,33 bruto alsnog af te wijzen en [appellant] te veroordelen deze tantièmes aan Go Gracht (terug) te betalen, in principaal en incidenteel appel met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.

Op 24 augustus 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel van [appellant] ingekomen. [appellant] verzoekt hierin het incidenteel appel te verwerpen met veroordeling van Go Gracht in de proceskosten daarvan.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 2 september 2022. Bij die gelegenheid hebben namens [appellant] mr. Veldhuizen voornoemd, en mr. A.J.C Theunissen, advocaat te Amsterdam, en namens Go Gracht mr. Prakke voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht. Vervolgens is uitspraak bepaald.

Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.14. de feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. De feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen neer op het volgende.

2.1

[appellant] , geboren [geboortedatum] , is op 1 augustus 1995 als werknemer in dienst getreden bij Spliethoff’s Bevrachtingskantoor BV te Amsterdam (hierna: SBK), van welk concern Go Gracht, opgericht op 12 februari 2004, onderdeel uitmaakt.

2.2

Met ingang van 1 januari 2004 is [appellant] in dienst getreden van Go Gracht, met als functie controller op de afdeling Accounts. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat aanspraak bestaat op een tantième. Daarover is het volgende bepaald: ‘
Aan u wordt een structureel tantième toegekend ter grootte van twee maandsalarissen. Aan u kan op basis van prestatie een variabel tantième worden toegekend. Het variabele tantième is onder meer afhankelijk van het resultaat van de aangesloten rederijen van de Spliethoff-groep en van uw functioneren. Het tantième wordt jaarlijks in februari van het volgende jaar uitgekeerd, dan wel op het moment van uitdiensttreding.’

2.3

Uit het door Go Gracht overgelegde overzicht van de over 2017, 2018 en 2019 uitbetaalde salarissen, vaste en variabele bonussen blijkt dat de vaste bonus ieder jaar € 13.000,- bedroeg en de variabele bonus ieder jaar € 402.760,- bruto.

2.4

Sinds 1 juli 2008 bekleedde [appellant] de functie van Group CFO/lid hoofddirectie.

2.5

Binnen de Spliethoff Group geldt een Code of Conduct, die door [appellant] in 2018 ook is ontvangen. Daarin zijn bepalingen opgenomen over o.a. ‘Conflict of Interest’ en ‘Bribery & Hospitality’. Zo is daarin bepaald (voor zover relevant):

‘
Conflict of interest situations are to be avoided. Employees have the obligation to notify the HR Department whenever a relationship could create a conflict of interest. A conflict of interest occurs when an employee’s personal relationships, (…) could influence the employee’s decisions in conducting Spliefhoff’s business.’

en:

‘
Spliethoff condemns any act of bribery. Employees shall not offer, promise or give a bribe either directly or indirectly to a person in a position of trust (…) nor shall they request or receive a bribe (passive bribery). Bribe is a financial payment or gift to another person in order to induce or reward a person for the improper performance of his function or activity and thereby to secure business or a business advantage. A breach of the expectation that a person will act in good faith, impartially or in accordance with a position of trust counts as improper performance.’

Bij e-mail van 9 juni 2020 heeft [naam 1] , namens de raad van commissarissen, aan [appellant] geschreven, voor zover hier van belang:

‘
We hebben in de bijeenkomst met commissarissen op 8 juni jl. gesproken over een aantal kwesties die niet goed lopen. (…)

Het zou goed zijn als je de commissarissen periodiek een kort overzicht biedt van de relevante ontwikkelingen op financieel gebied (korte management rapportage). (…)

We willen graag zien dat je voor financiële kwesties ‘in control’ bent. (…)

(…)

Bij besluiten van de andere directieleden met een (potentieel) belangrijk financiële impact moet jij als CFO betrokken zijn en meebeslissen.

Kwesties met een privé-element (bijv. lenen via de Rc) moet je altijd vooraf afstemmen met de commissarissen of (als het om kleine bedragen gaat, zoals onkosten) met een ander directielid’

2.6

In oktober 2020 heeft SBK ontdekt dat [naam 2] (hierna: [naam 2] ), adjunct-directeur in dienst van Go Gracht en als zodanig ondergeschikt aan [appellant] , valsheid in geschrifte heeft gepleegd door een handtekening van een KPMG-medewerker onder de jaarrekening 2019 te plaatsen. Die jaarrekening was door KPMG nog niet goedgekeurd, maar wel gepubliceerd. [naam 2] is hierop op staande voet ontslagen. Nader onderzoek wees uit dat [naam 2] ook nog ongeveer € 2,5 miljoen heeft verduisterd.

2.7

In aansluiting op deze gebeurtenis heeft SBK een forensisch (accountants-) onderzoek laten uitvoeren door [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). In het kader van dat onderzoek is ook [appellant] gehoord, o.a. over de privé bestedingen van [naam 2] met de zakelijke creditcard. [bedrijf 1] rapporteert daarover, in een rapport van 15 februari 2021 onder meer: ‘
Wij hebben geen aanwijzingen dat de heer [appellant] (…) op de hoogte [was] c.q. zich bewust [was] van het feit dat (het merendeel van) de uitgaven van de door hen gemaakte reizen zijn voldaan middels (niet zakelijke) betalingen ten laste van de bankrekeningen van [bedrijf 2] BV en [bedrijf 3] BV.’ En: ‘
Het viel [appellant] wel op dat het soms om omvangrijke bedragen ging en het stond wel op het lijstje van [appellant] om [naam 2] daarnaar te vragen, bijvoorbeeld bij de volgende keer dat de inhoudingen tantième zouden worden vastgesteld, maar dat was nog niet gebeurd.’

In het rapport van [bedrijf 1] is ook geconcludeerd dat [appellant] op kosten van [naam 2] een aantal reizen met een privé vliegtuig heeft gemaakt en dat [naam 2] een aantal keren heeft betaald voor accommodatie (hotels, verblijf op privé jacht, toegang tot de Grand Prix in Abu Dhabi) voor [appellant] en zijn echtgenote en/of vriendin met zijn kinderen en/of die van zijn vriendin.

2.8

De raad van commissarissen van SBK heeft op 21 december 2020 besloten [appellant] te schorsen.

2.9

Tot eind februari 2021 hebben partijen onderhandeld over een vertrekregeling voor [appellant] .

2.1

Op 17 maart 2021 heeft er een aandeelhoudersvergadering van SBK plaatsgevonden waarbij over het voorgenomen ontslag van [appellant] als bestuurder/commissaris/gevolmachtigde van de verschillende Spliethoff entiteiten, is besloten. Besloten is tot beëindiging van de statutaire posities (bestuurder dan wel commissaris) van [appellant] bij o.a. SBK, Spliethoff Beheer BV en [bedrijf 3] BV.

3.3. Beoordeling

3.1

Go Gracht heeft de kantonrechter, kort samengevat, verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e, subsidiair sub g, meer subsidiair sub h, nog meer subsidiair sub i van het BW, zonder toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding, subsidiair onder toekenning van een transitievergoeding van € 259.644,- bruto. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd en een tegenverzoek ingediend, tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, alsmede van een tantième over 2020 van € 402.760,- bruto en over 2021 van € 402.760,- bruto, voorwaardelijk (namelijk voor geval de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020 zou worden ontbonden, pro rata resulterend in: € 302.070,- bruto, alsmede van € 40.000,- aan juridische kosten.

3.2

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 november 2021 ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van artikel 7:669 lid 3, sub e BW. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] en om die reden geen transitievergoeding toegekend. De door [appellant] verzochte billijke vergoeding is eveneens afgewezen, omdat zich volgens de kantonrechter geen situatie voordoet waarin de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nalatig is geweest. Wel heeft de kantonrechter Go Gracht veroordeeld tot betaling aan [appellant] van variabele tantièmes over 2020 en 2021 van € 402.760,- respectievelijk € 335.633,33 bruto, en bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] en Go Gracht met hun grieven op. De grieven van [appellant] in principaal appel hebben, onder meer, betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan wel nagelaten, en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding, ook niet op een gedeelte, als ook op het oordeel dat Go Gracht niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en [appellant] daarom geen billijke vergoeding krijgt. Daarnaast heeft [appellant] zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd en aangevuld. De grieven van Go Gracht in incidenteel appel hebben betrekking op de toewijzing aan [appellant] van een tantième over de jaren 2020 en 2021.

3.4

Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] zich in hoger beroep niet meer verzet tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook tegen de datum waartegen ontbonden is, is geen klacht gericht. [appellant] erkent dat de arbeidsovereenkomst zodanig ernstig verstoord is, dat dit terugkeer van hem naar Go Gracht, en daarmee herstel van de arbeidsovereenkomst, onmogelijk maakt. Daarmee is dan nog slechts van belang de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] en/of van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Go Gracht. Het hof is van oordeel dat geen van beide partijen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat [appellant] (anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld) recht heeft op een transitievergoeding, maar niet op een billijke vergoeding. Daarvoor is het volgende redengevend.

3.5

Uit de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie blijkt dat van ernstige verwijtbaarheid van werkgever of werknemer slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is. Van een dergelijke uitzonderlijke situatie is hier geen sprake, zowel niet ten aanzien van [appellant] als ten aanzien van Go Gracht.

Ernstige verwijtbaarheid [appellant] ? (artikel 7:673 lid 7 sub c BW)

3.6.1

Het hof is van oordeel dat [appellant] weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld – waarbij zoals hierna zal worden uiteengezet in het midden kan blijven of dit ontbinding op de e-grond rechtvaardigt – maar dat dit handelen, mede gelet op de omstandigheden waarin [appellant] opereerde, niet kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen. Vast staat dat Franssen – zonder dit expliciet aan zijn leidinggevenden, (leden van) de Raad van Commissarissen te hebben gemeld dat wel hier anderszins toestemming voor te hebben gekregen - ten behoeve van zichzelf en zijn gezinsleden dan wel zijn partner, geschenken (in de vorm van privé vluchten en een voor hem – vrijwel – kosteloos verblijf in luxe hotels; beiden hierna ook ‘reizen en verblijven’ genoemd) heeft aangenomen van een ten opzichte van hem ondergeschikte ( [naam 2] ) en dat deze ondergeschikte ten laste van Go Gracht gefraudeerd heeft voor een bedrag van ongeveer € 2,5 miljoen.

3.6.2

Go Gracht heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde van de betreffende reizen en verblijven een bedrag van € 282.500,- betreft. Go Gracht heeft daartoe verwezen naar het door [bedrijf 1] opgestelde rapport, waarin deze kosten zijn gespecificeerd. [appellant] heeft het door Go Gracht genoemde bedrag betwist en aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de werkelijke waarde van deze reizen en verblijven. Hij verkeerde in de veronderstelling, zo betoogt [appellant] , dat de reizen en verblijven geen (economische) waarde hadden, aangezien [naam 2] tegen hem had gezegd dat [naam 2] – vanwege het hebben geïnvesteerd in de organisatie die deze reizen en verblijven verzorgde – recht had op een aantal vluchten per jaar, en dat dit recht zou vervallen indien ze niet op het einde van het jaar zouden zijn opgenomen.

3.6.3

Het hof oordeelt hierover als volgt. [appellant] heeft niet weersproken dat, wat er ook zij van zijn betoog over het vervallen van de vluchten indien niet opgenomen, dit niet verklaart waarom hij de (kostbare) hotelboekingen dan accepteerde. [appellant] uitleg over het vervallen van de vluchten is ook niet plausibel, gelet op het gebruik maken van privé vluchten in augustus 2020, dat wil zeggen op een moment dat nog helemaal niet te voorzien was dat er dat jaar vluchten ‘over zouden blijven’. Dus al zou [appellant] het verhaal van [naam 2] over het vervallen van de vluchten hebben geloofd: [appellant] had daar niet in mogen geloven. Dat is verwijtbaar. Doch ook wanneer [appellant] wel mocht hebben gemeend dat de hem aangeboden reizen en verblijven geen economische waarde vertegenwoordigden, dan nog had hij hiervan melding moeten maken en hiervoor toestemming moeten vragen aan zijn leidinggevenden. Het accepteren van dergelijke geschenken zou er immers toe kunnen leiden dat hij [naam 2] , zijn ondergeschikte, de vrije teugel zou laten en diens financiële reilen en zeilen onvoldoende zou onderzoeken. [appellant] moet zich daar ook van bewust zijn geweest, want hij schreef [naam 2] op 26 november 2015, nadat deze had aangeboden dat [appellant] en diens gezin per privé vlucht naar Londen mochten: “
Hoe kom ik ooit weer bij je uit het krijt?” [appellant] stelt dat velen binnen het bedrijf, waaronder commissaris [naam 3] , ervan op de hoogte waren dat [naam 2] gebruik maakte van privé vluchten, maar [appellant] heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zijn leidinggevenden ervan op de hoogte waren dat aan hem, [appellant] , de hierboven genoemde reizen en verblijven – meer in het bijzonder de reizen en verblijven naar en in Abu Dhabi - kosteloos verstrekt waren. Evenmin heeft [appellant] hiervan concreet bewijs aangeboden. Daarentegen had [naam 2] hem in september 2015 verzocht het krijgen van de reizen en verblijven “
voor ons te houden aangezien het binnen Spliethoff verkeerd geïnterpreteerd kan worden”. Dat had bij [appellant] het besef moeten doen ontstaan dat [naam 2] hem een gunst wilde verlenen, waartegenover dan enigerlei vorm van verwachte wederdienst (bijvoorbeeld in de vorm van minder strikt controleren van de handel en wandel van [naam 2] ) kon komen te staan.

De reizen en verblijven betroffen diverse vluchten met privé vliegtuigen naar Londen en Abu Dhabi, als ook verblijf in Abu Dhabi in luxe hotels gelegen aan de locatie waar de Grand Prix op dat moment plaatsvond. [appellant] had moeten beseffen dat dergelijke reizen en verblijven zeer kostbaar zijn. Hij heeft slechts in algemene termen aangevoerd dat deze waarde slechts enkele honderden euro’s bedroeg en dat Spliethoff enkele jaren daarvoor een Fokker 50 had gechartered voor een groep van vijftig personen om op en neer naar Polen te vliegen en dat dat toen slechts € 20.000,- had gekost. [appellant] heeft zijn standpunt niet verder onderbouwd met, bijvoorbeeld, de verklaring van een andere organisator van dergelijke reizen. Aldus gaat het hof ervan uit dat de betreffende reizen en verblijven een economische waarde hadden van € 282.500,-, als ook dat [appellant] dat had behoren te beseffen.

Al met al valt het [appellant] te verwijten dat hij de door [naam 2] aangeboden kostbare reizen en verblijven telkens heeft geaccepteerd zonder dit met zijn leidinggevende te bespreken.

3.6.4

Go Gracht heeft gesteld dat [appellant] tekort is geschoten in het uitoefenen van controle op de gedragingen van [naam 2] , en dat dit mede heeft bijgedragen aan het door [naam 2] verduisteren van ongeveer € 2,5 miljoen en dat zulks invloed heeft op het aan [appellant] te maken verwijt. [appellant] stelt in hoger beroep dat hij niet op de hoogte was van de door [naam 2] gepleegde fraude noch dat hij daarvan op de hoogte kon zijn, en voorts dat het accepteren van de betreffende reizen en verblijven ook geen invloed heeft gehad op het door [naam 2] kunnen plegen van fraude. [appellant] wijst er daarbij op dat in het rapport van [bedrijf 1] staat dat niet is komen vast te staan dat [appellant] van de betreffende door [naam 2] gepleegde fraude op de hoogte was.

3.6.5

Het hof overweegt als volgt. De door [naam 2] gepleegde fraude heeft betrekking zowel op het overboeken van gelden van vennootschappen die behoren tot of in verband staan met de Spliethoff Groep, naar rekeningen van derden (en waarvan [naam 2] dan direct of indirect voordeel had) als ook op het door [naam 2] doen van uitgaven met de bedrijfs-creditcard ten behoeve van, kort gezegd, privé doeleinden. Nadat gebleken was dat [naam 2] een handtekening van KPMG had vervalst is eerst de hierboven genoemde creditcard fraude uitgekomen, en daarna de daarvoor genoemde overboekingen. [appellant] heeft zelf tegenover de commissarissen erkend, dat bij alerter handelen – ook van zijn kant -, de creditcard fraude eerder had kunnen worden ontdekt. Dat betekent dat wanneer dat gebeurd was, ook eerder onderzoek had kunnen plaatsvinden naar de andere overboekingen, en ook die fraude eerder ontdekt had kunnen worden. Het mag zo zijn dat die fraude moeilijk helemaal voorkomen had kunnen worden, maar door het gebrekkige toezicht door [appellant] kon langer, en daarmee voor een hoger bedrag, worden gefraudeerd, dan bij een alerter optreden. Hier komt bij dat van het totale gefraudeerde bedrag (€ 2,5 miljoen) een substantieel deel (€ 282.000,-, dus meer dan 10%) is aangewend ten behoeve van [appellant] . Ook ten aanzien van het tekortschieten in zijn controletaken is [appellant] een verwijt te maken.

3.6.6

Anders dan de kantonrechter is het hof niet van oordeel dat dit gedrag van [appellant] een ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ betreft in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. De gemotiveerde stelling van [appellant] dat hij niet op de hoogte was van de fraude van [naam 2] is door Go Gracht niet betwist. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] er willens en wetens aan heeft bijgedragen dat [naam 2] fraude zou plegen en dat hij, [appellant] , daarvan zou profiteren. Het hof gaat er veeleer van uit dat [appellant] ten dezen nalatig dan wel zeer naïef heeft gehandeld en ook heeft kúnnen handelen. Uit de stukken is niet gebleken dat [appellant] , in de twaalf jaar dat hij CFO was, door zijn leidinggevende erop is aangesproken dat hij onvoldoende toezicht hield op het financiële vlak en dat hij de teugels minder moest laten vieren jegens zijn ondergeschikten, zoals [naam 2] . Ook is niet gesteld of gebleken dat Go Gracht aan het bestaan van de in 2.5 genoemde Code of Conduct (veel) aandacht heeft besteed. Bij e-mail van 10 juni 2020 is aan [appellant] meegedeeld in welke mate van hem verwacht werd ‘in control’ te zijn over financiële kwesties. Dit schept het beeld dat [appellant] in al die jaren als CFO qua financieel toezicht veel ruimte is gegund, waar hij kennelijk ook gebruik van heeft gemaakt. Gelet op deze bedrijfscultuur valt de nalatigheid van [appellant] waar het betreft het toezicht op de financiële handel en wandel van [naam 2] wel als verwijtbaar maar niet als ernstig verwijtbaar aan te merken.

3.6.7

De conclusie is dat grief 3 in principaal appel slaagt en dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding. De door hem voor het eerst in hoger beroep verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. Daarmee heeft [appellant] ook geen belang meer bij grief 4 in principaal appel. Hij heeft gesteld dat de transitievergoeding € 363.660,58 bruto bedraagt. Dat bedrag is door Go Gracht niet betwist. Het hof heeft ook geen redenen te veronderstellen dat dit bedrag onjuist is becijferd. Het zal daarom worden toegewezen, met de verzochte wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2021.

3.6.8

Nu [appellant] recht heeft op een transitievergoeding en hij zelf erkent dat de arbeidsovereenkomst beëindigd dient te blijven heeft [appellant] geen belang bij de grieven 1 en 2 in principaal appel en kan in het midden blijven of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht op de zogenaamde e-grond heeft ontbonden, dan wel dat dit op de g-grond had kunnen geschieden.

Ernstig verwijtbaarheid Go Gracht? (artikel 7:671b lid 9 sub c BW)

3.7

[appellant] noemt een negental omstandigheden op grond waarvan Go Gracht ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld of nagelaten te handelen. Deze omstandigheden worden, al dan niet gecombineerd, hierna besproken. [appellant] zou onvoldoende gelegenheid hebben gehad te reageren op de bevindingen van [bedrijf 1] . Het hof stelt vast dat [appellant] die mogelijkheid intussen ruimschoots heeft gehad, dus zo Go Gracht daar al tekort geschoten zou zijn, dan speelt dat nu geen rol meer. [appellant] stelt dat [bedrijf 1] ten onrechte geen onderzoek heeft ingesteld naar de rol van de Raad van Commissarissen bij de gepleegde fraude. Ook dat verwijt snijdt geen hout. Voor zover [appellant] bedoelt aan te voeren dat (leden van) de Raad van Commissarissen op de hoogte waren van de door [appellant] ontvangen reizen en verblijven, dan is daarop hierboven al ingegaan. [appellant] verwijt Go Gracht een onjuiste handelwijze bij de aandeelhoudersvergadering op 17 maart 2021 waarop zijn vennootschapsrechtelijk ontslag op de agenda stond. De vennootschapsrechtelijke behandeling van [appellant] is thans niet aan de orde; bovendien heeft Go Gracht onweersproken aangevoerd dat de hierop betrekking hebbende vordering in een andere bodemzaak door [appellant] is ingetrokken. [appellant] verwijt Go Gracht dat het bedrijf hem op 21 december 2020 ten onrechte op non-actief heeft gesteld. Het hof is van oordeel dat Go Gracht er in redelijkheid toe kon besluiten dat [appellant] , hangende het onderzoek door [bedrijf 1] naar een grootschalige fraude, waarbij het vermoeden bestond dat [appellant] geprofiteerd had van de uit fraude verkregen gelden (zie de reizen en verblijven zoals hierboven besproken) tijdelijk geen werkzaamheden als CFO diende te verrichten en hem tijdelijk geen toegang te geven tot de systemen van Go Gracht. [appellant] verwijt Go Gracht voorts onzorgvuldige communicatie, nu Go Gracht binnen het bedrijf en tegenover derden de indruk heeft gewekt dat [appellant] deel had genomen aan, althans betrokken was geweest bij, de door [naam 2] gepleegde fraude. Ook dit verwijt aan Go Gracht acht het hof niet terecht. Go Gracht heeft nergens gesteld dat [appellant] fraude heeft gepleegd. Dat is ook terecht, want dat [appellant] fraude heeft gepleegd is op geen enkele manier gebleken. Go Gracht heeft wel een verband gelegd tussen de door [naam 2] gepleegde fraude en het tekortschietende toezicht door [appellant] . Dat hiertussen enig verband bestaat, is juist, gelet op hetgeen hierboven is besproken. Dat Go Gracht een sterker verband tussen die fraude en de tekortschietende controle heeft gesuggereerd dan kan worden hard gemaakt mag wellicht juist zijn, maar is niet zodanig dat dat ernstig verwijtbaar is, dan wel dat dat aan ernstige verwijtbaarheid in substantiële mate kan bijdragen. [appellant] verwijt Go Gracht hem zijn tantièmes niet te hebben uitbetaald. Dat klopt, en dat is door de kantonrechter al rechtgezet, en dat zal hierna worden bevestigd. Tenslotte verwijt [appellant] Go Gracht hem onder druk te hebben gezet door terugbetaling van de leningen benodigd voor het aanschaffen van certificaten te eisen. Dat verwijt is niet terecht, want Go Gracht wenst – voor zover in het kader van deze procedure is gebleken - alleen naleving van de toepasselijke reglementen. Al met al is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Go Gracht. De hierop betrekking hebbende grief 5 in principaal appel slaagt niet. Het voor het eerst in hoger beroep door [appellant] gedane verzoek om te verklaren voor recht dat Go Gracht ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten komt gelet op het voorgaande, niet voor toewijzing in aanmerking.

Tantièmes

3.8

In incidenteel appel keert Go Gracht zich tegen de door de kantonrechter toegekende tantièmes over 2020 en 2021. Go Gracht voert daartoe aan dat dit variabele tantièmes betroffen, ten aanzien van welks toekenning Go Gracht een discretionaire bevoegdheid had. Er zou ook grond zijn [appellant] over 2020 en 2021 deze variabele bonus niet toe te kennen, nu de aan [appellant] gemaakte verwijten ‘hors categorie’ zouden zijn. Deze grieven slagen niet. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen dat in ieder geval in de jaren 2017, 2018 en 2019 steeds een identiek bedrag aan tantième is betaald aan [appellant] , dat nimmer gebleken is dat Go Gracht prestatie en functioneren van [appellant] of anderszins de resultaten van de Spliethoff Group daarbij bepalend heeft laten zijn, dat de andere twee leden van de hoofddirectie een identiek bedrag aan tantième ontvingen althans een dusdanig bedrag dat ook hun jaarsalaris uitkwam op € 500.00,- bruto, gelijk het jaarsalaris van [appellant] en dat de conclusie dan ook moet zijn dat het jaarlijkse tantième van € 402.760,- een vast onderdeel is van het loon van [appellant] en dat hij terecht aanspraak maakt op (na-)betaling daarvan. Go Gracht heeft niet expliciet gesteld dat ook wanneer er van moet worden uitgegaan dat deze tantièmes een vast onderdeel van het loon van [appellant] vormen, er grond is om ze niet toe te kennen. Voor zover Go Gracht wel bedoeld zou hebben aan te voeren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] de betreffende tantièmes uitgekeerd krijgt, wordt dit door het hof verworpen. [appellant] is van de situatie weliswaar een verwijt te maken, maar geen ernstig verwijt, en heeft daarmee ook niet zodanig gehandeld dat toekenning van deze vaste loonbestanddelen onaanvaardbaar is. Het incidenteel appel heeft daarom geen succes.

3.9

[appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Hij heeft weliswaar negen personen genoemd die als getuigen zouden kunnen verklaren over hun ‘bekendheid met de reizen die door [naam 2] werden georganiseerd’, maar het hof heeft hierboven al overwogen dat vaststaat dat [appellant] de Raad van Commissarissen niet heeft geïnformeerd over, in iedere geval, zijn reizen en verblijven naar Abu Dhabi, en dat hij dat wel had moeten doen.

Kosten

3.1

[appellant] grieft tegen de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten. Hij voert aan dat de kantonrechter Go Gracht in de proceskosten had moeten veroordelen. Daarnaast vordert hij veroordeling van Go Gracht tot betaling van € 40.000,- bij wijze van gemaakte buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW dan wel artikel 7:611 BW.

Grief 6 in principaal appel slaagt niet. De kantonrechter kon tot het oordeel komen om de proceskosten te compenseren, ook wanneer in eerste aanleg aan [appellant] een transitievergoeding was toegekend.

Voor toekenning in hoger beroep van de door [appellant] verzochte buitengerechtelijke kosten is geen grond nu niet is gesteld of gebleken dat de hiermee gepaard gaande werkzaamheden nodig waren om een transitievergoeding toegekend te krijgen.

Nu partijen in principaal appel ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn, zullen deze proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. In incidenteel appel zal Go Gracht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het verzoek van [appellant] tot toekenning van een transitievergoeding is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Go Gracht aan [appellant] te betalen een transitievergoeding van €363.660,58 bruto, met wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2021;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

verklaart voor recht dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW

veroordeelt Go Gracht in incidenteel appel in de proceskosten aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.114,- voor salaris advocaat;

en compenseert de proceskosten in principaal appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Boot, mr. I.A. Haanappel-van der Burg en
mr. C.A.H.M. ten Dam, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.