Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.317.937/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/723608 / KG ZA 22-870
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 november 2022
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. J.O. Berlage Achtioui te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Tegenwoordig zijn: mr. M.A. Wabeke, voorzitter en mr. H.T. van der Meer en mr. M.E. Hinskens-van Neck, leden van het hof en mr. L.E. Cuijpers als griffier.
Verschenen zijn:
- namens [appellante] : [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door mr. Berlage voornoemd en mr. K. Achtioui;
- namens [geïntimeerde] : [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] , bijgestaan door mr. Horsting voornoemd en mr. D. Van Veen.
Bij vonnis van 19 oktober 2022 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde, zijn de vorderingen van [geïntimeerde] tot, kort gezegd, een gebod aan [appellante] om de schorsing van haar werkzaamheden en de uitoefening van haar retentierecht op te heffen, toegewezen.
[appellante] is bij spoedappeldagvaarding van 28 oktober 2022 in hoger beroep gekomen tegen voormeld vonnis. De dagvaarding bevat een grief en daarbij zijn producties (1 tot en met 9) gevoegd. Op 3 november 2022 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord aan het hof toegezonden, met daarbij gevoegd producties 1 tot en met 16. Vervolgens heeft [appellante] op 8 november 2022 een akte uitlaten aan het hof toegezonden en daarbij productie 10 gevoegd. Ten slotte hebben beide partijen op voorhand nog een nadere productie toegezonden (productie 11 zijdens [appellante] en productie 17 zijdens [geïntimeerde] ).
Ter zitting heeft mr. Horsting bezwaar gemaakt tegen de nagekomen akte van [appellante] . Na beraad door het hof heeft de voorzitter meegedeeld dat de akte wordt toegelaten. De akte bevat een uitwerking van de in de appeldagvaarding opgenomen grief. Een eerdere uitwerking was niet mogelijk, omdat het vonnis van 19 oktober 2022 aanvankelijk enkel een ‘kop/staart-vonnis’ was en de gronden pas op 2 november 2022 aan partijen zijn toegezonden.
Ter zitting van 9 november 2022 hebben de hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben hun standpunt nader toegelicht en vragen beantwoord.
Van het verhandelde op de zitting zijn zittingsaantekeningen gemaakt, die zo nodig in een apart proces-verbaal worden uitgewerkt.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, waarna voor [appellante] het recht herleeft om de werkzaamheden te schorsen en het retentierecht in te roepen, de gevraagde voorzieningen in reconventie alsnog toe te wijzen en terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Na een schorsing en hervatting van de zitting heeft het hof mondeling uitspraak gedaan, die in dit proces-verbaal schriftelijk wordt weergegeven.
De zaak in het kort
Bij de bouw van de Galaxy Tower op het Jaarbeursplein in Utrecht is een geschil ontstaan tussen de ontwikkelaar [geïntimeerde] en de aannemer [appellante] . Begin oktober 2022 heeft [appellante] haar werkzaamheden opgeschort en haar retentierecht ingeroepen. De voorzieningenrechter heeft op 19 oktober 2022 [appellante] veroordeeld tot hervatting van haar werkzaamheden op straffe van een dwangsom. In hoger beroep formuleert het hof bij wijze van ordemaatregel twee voorwaarden; [appellante] mag haar werkzaamheden opschorten als [geïntimeerde] zich niet aan die voorwaarden houdt terwijl [appellante] haar werkzaamheden wel voortvarend verricht.
De beoordeling
1. De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 opgesomde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Het hof neemt die feiten daarom ook als uitgangspunt.
2. [geïntimeerde] had en heeft een spoedeisend belang bij haar vordering. Dat verdere vertraging van dit project toenemende schade veroorzaakt is voldoende aannemelijk. Of de vorderingen van [geïntimeerde] ook toewijsbaar zijn is een andere vraag.
3. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, mits aan de hierna door het hof te stellen voorwaarden is voldaan. In zoverre slaagt de grief.
4. Een maatregel in kort geding is in beginsel een ordemaatregel. Gelet op de ontstane patstelling zijn partijen erbij gebaat dat het hof hen in deze uitspraak een richtsnoer geeft hoe zij zich vanaf heden tot aan de oplevering tegenover elkaar hebben te gedragen. De door het hof gestelde voorwaarden zien hierop.
5. De wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen zijn onder meer in de in 2018 door hen ondertekende overeenkomst van aanneming van werk (‘de overeenkomst’) vastgelegd. Uit de artikelen 10 lid 3 en 20 lid 2 volgt dat [appellante] de bouw (‘het werk’) alleen mag schorsen indien:
- de tekortkoming van [geïntimeerde] niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor [appellante] verantwoordelijk is; en
- de tekortkoming van [geïntimeerde] de schorsing van het werk rechtvaardigt; en
- vaststaat dat [geïntimeerde] in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aanneemsom. Deze laatste voorwaarde geldt volgens artikel 20 lid 2 van Pro de overeenkomst ook voor het door [appellante] uitoefenen van het retentierecht.
6. Het door [appellante] gestelde verzuim van [geïntimeerde] is onder meer gebaseerd op het (geheel of gedeeltelijk) onbetaald laten van een groot aantal door [geïntimeerde] verschuldigde termijnen. [geïntimeerde] betwist dat er een betalingsachterstand is. [geïntimeerde] baseert dit op het vervallen van het oorspronkelijke termijnschema van 6 september 2018 en het ontbreken van instemming met het tussen partijen besproken termijnschema van 3 november 2021. Zij betaalt daarom ‘noodgedwongen’ naar de stand van het werk, zoals volgens haar ook de bedoeling van partijen is geweest, gelet op het bestek. [appellante] heeft zich primair beroepen op het termijnschema van 3 november 2021. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] de stand van het werk op onjuiste manier heeft vastgesteld en daardoor te weinig heeft betaald.
7. Tijdens de zitting is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] zich bij haar betalingen baseert op de voor haar zichtbare bouwvoortgang, zoals vastgesteld door haar eigen bouwdirectie. [appellante] heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat deze werkwijze hoe dan ook niet conform de overeenkomst is, omdat hierbij door [geïntimeerde] geen rekening wordt gehouden met niet zichtbare kosten, waaronder aanloopkosten (engineering, werkvoorbereiding, inkoop, productie en de algemene kosten van [appellante] ). Daarnaast heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken dat zij een stelpost van € 2 miljoen in mindering heeft gebracht op de verschuldigde termijnen, terwijl het hier minderwerk betreft dat pas bij oplevering verrekend mag worden. Hiermee staat vooralsnog voldoende vast dat [geïntimeerde] op dit punt in verzuim is. Dit betekent niet zonder meer dat dit verzuim de schorsing en de uitoefening van het retentierecht door [appellante] rechtvaardigt.
8. [appellante] heeft daarnaast naar voren gebracht dat [geïntimeerde] ten onrechte heeft verrekend met de contractuele korting wegens te late oplevering van maximaal € 1 miljoen en de bankgarantie van € 3.625.000 ten onrechte heeft gelicht; dit terwijl [geïntimeerde] op haar beurt niet bereid is haar aandeel in de vertragingsschade (juli-november 2019) nu al te betalen. [appellante] heeft terecht gewezen op deze inconsistentie in het handelen van [geïntimeerde] . Naar het voorlopig oordeel van het hof past deze handelwijze van [geïntimeerde] niet bij de redelijkheid die partijen tegenover elkaar in acht moeten nemen. Het hof acht het daarom redelijk dat bij de bestaande betalingsverplichting van [geïntimeerde] vooralsnog rekening wordt gehouden met dit aandeel van [geïntimeerde] in de vertragingsschade, dat door het hof wordt begroot op ten minste € 1 miljoen.
9. Dit alles leidt tot het voorlopige oordeel dat [geïntimeerde] een betalingsachterstand van ten minste € 3 miljoen heeft. Dit, in combinatie met de vaststelling dat [geïntimeerde] al langere tijd ondanks bezwaren van [appellante] zelf meent te kunnen bepalen wat zij wel of niet moet betalen en haar kennelijke voornemen hiermee door te gaan zo lang [appellante] geen concrete opleverdatum heeft genoemd en partijen geen nieuw termijnschema overeen zijn gekomen, rechtvaardigt de schorsing in voldoende mate tenzij alsnog aan de door het hof hierna gestelde voorwaarden wordt voldaan.
10. Die voorwaarden zijn:
1Betaling door [geïntimeerde] aan [appellante] van € 3 miljoen binnen 10 dagen na heden.
2Betaling door [geïntimeerde] van toekomstige maandelijkse termijnen van € 1.825.000, zolang partijen geen nieuw termijnschema zijn overeengekomen en mits [appellante] haar werkzaamheden voortvarend verricht.
11. De tweede voorwaarde vloeit voort uit de tot nu toe gebleken onmacht van partijen om een nieuw termijnschema af te spreken. Gelet op de ontstane vertraging is terugval op het schema uit 2018 een gepasseerd station. Het hof kiest daarom voor de ordenende maatregel zoals neergelegd in voorwaarde 2, te starten vanaf heden. Toewijzing voor het verleden (de vordering in reconventie onder i) stuit af op de eisen gesteld aan toewijzing van een betwiste geldvordering in kort geding, behoudens het onder voorwaarde 1 bepaalde. De tweede vordering in reconventie (opheffing van het door [geïntimeerde] ten laste van [appellante] gelegde conservatoire beslag) is niet toewijsbaar omdat van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor dit conservatoire beslag is gelegd niet summierlijk is gebleken.
12. Dit betekent dat het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, wordt vernietigd en voor zover gewezen in reconventie wordt bekrachtigd.
13. Gelet op deze uitkomst compenseert het hof de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
- veroordeelt [appellante] tot opheffing van de schorsing van haar werkzaamheden en de uitoefening van haar retentierecht, onder de navolgende ontbindende voorwaarden:
1) [geïntimeerde] heeft niet binnen 10 dagen na heden aan [appellante] een bedrag van € 3 (drie) miljoen betaald; of
2) [geïntimeerde] komt de hiervoor genoemde voorwaarde 2 niet na terwijl [appellante] haar werkzaamheden voortvarend verricht.
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat conform artikel 30p lid 4 Rv is ondertekend door de voorzitter.
------------------------------
Voorzitter