ECLI:NL:GHAMS:2022:3201

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.290.057/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7969175/ CV EXPL 19-1724

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. P.Y.L. Sie te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 3 februari 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 5 november 2019 (tussenvonnis) en 10 november 2020 (eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als opposant, tevens eiser in reconventie en [appellant] als geopposeerde in conventie, tevens verweerder in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens antwoordakte wijziging eis, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte vermeerdering/wijziging eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoordakte vermeerdering/wijziging eis, tevens akte uitlating producties, met producties;

- akte rectificatie van de zijde van [appellant] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft na eiswijziging geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zijn oorspronkelijke eis in conventie, zoals thans gewijzigd, toe zal wijzen in die zin dat het hof:
I
primair

voor recht zal verklaren dat het voorste gedeelte van de zolderetage van de woning [adres 1] , conform de in 2017 geplaatste afscheiding door [appellant] deel uitmaakt van de door [appellant] gehuurde woonruimte en [appellant] bevoegd is dit gedeelte af te sluiten;

subsidiair

voor recht zal verklaren dat ca. 1/3 gedeelte van het totale gebruiksoppervlak van de zolder, dan wel een omvang door dit hof te bepalen, deel uitmaakt van de door [appellant] gehuurde woning aan de [adres 2] en dat [appellant] bevoegd is dit gedeelte af te sluiten;

meer subsidiair

voor recht zal verklaren dat deel uitmaakt van de gehuurde woonruimte het recht op medegebruik van de zolder op de derde verdieping van de [adres 3] naar evenredigheid van het aantal bewoners van de bel-etage, 1 en 2 hoog te verdelen en dat [appellant] is bevoegd is dit gedeelte af te sluiten;

meest subsidiair

voor recht zal verklaren dat deel uitmaakt van de door [appellant] gehuurde woonruimte, een onbepaald stuk van de zolder en dat [appellant] bevoegd is dit gedeelte af te sluiten;

II
primair en (meer, meest) subsidiair

[geïntimeerde] zal gebieden om in de gemeenschappelijke gedeeltes van het complex, waartoe het gehuurde behoort, te weten de trap, overloop en gedeelte van de zolder, zijn eigendommen en bouwmaterialen te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag na het te dezen wijzen arrest dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod.

III [geïntimeerde] zal gebieden zich te houden aan de bepalingen van het huurcontract voor wat betreft de toegang tot het gehuurde en de gemeenschappelijke gedeeltes in het complex waartoe het gehuurde behoort, in het bijzonder het bepaalde in artikel 11.1 van de algemene voorwaarden. [geïntimeerde] mag het gehuurde en de gemeenschappelijke gedeeltes alleen betreden na afspraak met een van de huurders en uitsluitend en gedurende de in artikel 11.1 genoemde tijdstippen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere keer dat hij dit gebod overtreedt.

IV De reconventionele vorderingen zal afwijzen.

V [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder begrepen de nakosten en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

[geïntimeerde] heeft, eveneens na eiswijziging, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in conventie en verder dat in de reconventie dat vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd en dat [appellant] zal worden veroordeeld - uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van € 27.375,- ter zake van een contractuele boete, dan wel subsidiair tot betaling van € 18.000,- dan wel meer subsidiair € 8.892,- aan schadevergoeding, een en ander met de wettelijke rente vanaf 10 november 2020, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de reconventie in eerste aanleg en in die van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.

[appellant] heeft in incidenteel appel kort gezegd gevorderd dit af te wijzen en het eindvonnis op het punt van de contractuele boete en de schadevergoeding te bekrachtigen, en op het punt van de ontruiming van de zolderruimte, het verwijderen van de afscheiding en de kostenveroordeling van [appellant] af te wijzen, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

[naam 1] (hierna [naam 1] ) is sinds 1999 mede-eigenaar van een aantal naast elkaar gelegen panden, waaronder het pand aan de [adres 3] in [plaats] (hierna: het pand). Tot 2008 waren [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) mede-eigenaar van het pand. [naam 1] en [naam 2] hebben het aandeel van [naam 3] gekocht in 2008. [geïntimeerde] Real Estate B.V. heeft het aandeel van [naam 2] gekocht in 2009. Vanaf 2011 zijn [naam 1] en [geïntimeerde] samen eigenaar van het pand. Het pand bestaat uit drie woningen en de daarboven gelegen zolder.

2.3.

De woning op de begane grond/beletage werd vanaf 2004 verhuurd aan de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ). [naam 4] bewoont deze woning inmiddels niet meer.

2.4.

De woning op de tweede verdieping van het pand werd sinds de zestiger jaren tot en met 2017 verhuurd aan de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ).

2.5.

[appellant] heeft in 2003 de woning op de eerste verdieping van het pand betrokken. Daarop betrekking hebbende afspraken zijn gemaakt met zijn toenmalige werkgever. Sinds 2005 huurt [appellant] deze woning. De huurovereenkomst dateert van 31 juli 2005 en [naam 3] heeft als verhuurder ondertekend. Van de huurovereenkomst maken algemene bepalingen deel uit.

2.6.

De huurovereenkomst vermeldt als omschrijving van het gehuurde “de woonruimte (…) plaatselijk bekend [adres 4] (…) te [plaats] ”.

2.7.

In de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

11.1

Verhuurder en alle door hem aan te wijzen personen zijn gerechtigd het gehuurde na overleg met huurder op werkdagen tussen 08.00 uur en 17.30 uur te betreden voor inspectie van de staat van het gehuurde voor de in 10.3 tot en met 10.6 genoemde werkzaamheden [onderhoud aan het gehuurde, hof] en voor taxaties. In noodgevallen is de verhuurder gerechtigd ook zonder overleg en/of buiten genoemde tijdstippen het gehuurde te betreden.

(…)

20.6

Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,-- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst en bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd”.

2.8.

In een schriftelijke verklaring van 12 april 2016, ondertekend door [naam 5] , staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Hierbij verklaar ik, de heer [naam 5] , huurder en bewoner van de [adres 4] te [plaats] , dat de heer [appellant] , huurder van de [adres 2] , deze woning heeft gehuurd inclusief de berging op de derde verdieping van het pand. Deze bergruimte beslaat de voorste helft van de zolderverdieping en begint bij de denkbeeldige lijn op 5 meter gemeten vanaf de voorgevel. (…).”

2.9.

In een schriftelijke verklaring van 16 april 2016, ondertekend door [naam 4] , staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Hierbij verklaar ik, de heer [naam 4] , huurder en bewoner van de [adres 5] te [plaats] , dat de heer [appellant] , huurder van de [adres 2] , deze woning heeft gehuurd inclusief de berging op de derde verdieping van het pand. Deze bergruimte beslaat de voorste helft van de zolderverdieping en begint bij de denkbeeldige lijn op 5 meter gemeten vanaf de voorgevel. (…).”

2.10.

In een schriftelijke verklaring van 17 april 2016, ondertekend door [naam 3] , staat het volgende vermeld:

“(…) Bij het huren van de [adres 2] hoort een zolderberging. Daar de hr. [naam 5] de zolder achter heeft is de voorkant van de zolder altijd voor de eerste verdieping geweest. Ik heb [appellant] huurder van de [adres 2] + zolderberging dan ook aangeraden om een afscheiding te bouwen om er een slaapkamer van te maken. E.e.a. heb ik ook zo met de heer [geïntimeerde] tel besproken op vrijdag 15-4-2016. [appellant] heeft bij zijn huur meteen ! gebruik gemaakt van zijn opslag en de hr. [naam 5] heeft hem daarbij kastruimte bezorgd. (…)”.

2.11.

In 2017 heeft [appellant] het door hem gebruikte deel van de zolder afgezonderd door het plaatsen van afscheiding van hout en gaas.

2.12.

In een schriftelijke verklaring van 3 december 2017, ondertekend door de dochter van [naam 5] , [naam 6] , staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) Mijn ouders hebben de volledige zolder in gebruik gekregen sinds [naam 7] en [naam 8] [van de eerste verdieping, hof] zijn verhuisd. Ik heb het voor je nagevraagd. Dat was in 1988. Toen zij vertrokken heeft mijn vader in overleg met de oude eigenaar [naam 9] de volledige zolder gekregen. Mijn vader wilde namelijk de achterzijde verbouwen en heeft er na die toestemming een grote slaapkamer voor gemaakt met een balkon. (…) De zolder had sinds die tijd ook een eigen toegangsdeur. Die deur zit er nog steeds. Mijn ouders hebben jarenlang dansfeestjes op zolder gegeven en er stond een biljart. In die tijd was het al één grote ruimte. Er zijn nooit (…) bergingen geweest. Ik kan mij herinneren dat [appellant] ongeveer 10 jaar geleden op hetzelfde trappenhuis kwam wonen. Hij heeft een aantal jaren daarna mijn moeder om toestemming gevraagd of hij spullen op zolder mocht zetten. Mijn vader was het daar eerst niet mee eens, maar later werd de verstandhouding met [appellant] beter en gaven zij hem toestemming. Wel was de afspraak met [appellant] dat hij niet zonder het te vragen op zolder zou komen. (…) [appellant] had aan de rechter voorzijde een oude kast in gebruik en aan de linkerzijde stonden wat stoelen en andere spullen. Het middenpad naar de dakkapel was vrij om te dienen als nooduitgang. Vorig jaar heeft [appellant] een hekwerk op zolder geplaatst. In mijn ogen heeft hij daarmee zichzelf een groot stuk van de zolder toegeëigend. Ik schat dat hij in het verleden hooguit 10 m2 in gebruik had. Mijn vader was toen al dementerend. (…)”.

2.13 .

In een schriftelijke verklaring van 6 december 2017, ondertekend door de dochter van [naam 5] , [naam 10] , staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) [appellant] is ongeveer 10 jaar geleden op de woning komen wonen. Een paar jaar daarna heeft [appellant] mijn ouders toestemming gevraagd om spullen op zolder te zetten. (…). In eerste instantie wilde mijn vader dat absoluut niet. Later heeft ie het toch goed gevonden. Ik zelf ben het huis in 1976 uit gegaan. Op dat moment had de familie [naam 11] van de bel-etage geen gebruik op de zolder. De familie [naam 8] van de 1e etage, had net als mijn ouders een zolderkamer aan de achterzijde. Daar sliep hun zoon [naam 12] . Ik sliep in de andere kamer. Mijn ouders kregen na het vertrek van de familie [naam 8] de zolder in zijn geheel. Mijn vader werkte voor de oud eigenaar, [naam 9] , die zijn garagebedrijf had op de begane grond. [naam 9] was dus ook zijn huurbaas. Mijn vader werkte vaak in de avonduren. Zodoende hadden ze veel voor elkaar over. Mijn vader heeft toen eea verbouwd op de zolder, zodat ze er konden slapen en een zonneterras hadden aan de achterzijde. De voorzijde was een grote open ruimte. Daar zijn nimmer lattenbergingen geweest. Mijn ouders gaven er dansfeestjes en het biljart van mijn vader stond er. [naam 6] vertelde mij dat de familie [naam 8] eind jaren 80 is vertrokken, dus dat is bijna 30 jaar geleden. [appellant] had de afspraak met mijn ouders dat hij niet zonder toestemming naar de zolder zou gaan. Hij kwam daar overigens niet vaak. Na de dood van mijn moeder is het geschil tussen [appellant] en jou [ [geïntimeerde] , kantonrechter] over de zolder ontstaan. Mijn vader is de laatste jaren dementerend, dus heeft geen participatie in deze discussie. Vorig jaar heeft [appellant] een hekwerk op zolder geplaatst en een groot deel van de zolder afgezet. Veel groter dan hij ooit in gebruik had gekregen van mijn ouders. (…)”.

3.Beoordeling

3.1.

In de kern gaat het in deze zaak om de vraag of een deel van de zolderruimte op de derde verdieping van het pand [adres 3] deel uitmaakt van de door [appellant] gehuurde woning. [appellant] vindt van wel, [geïntimeerde] , de verhuurder vindt van niet.

3.2.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv [appellant] feiten en omstandigheden diende te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] te bewijzen, op grond waarvan kon worden aangenomen dat de zolder deel uitmaakt van het gehuurde. Gelet op de gemotiveerde betwisting van een en ander door [geïntimeerde] is [appellant] bij tussenvonnis toegelaten tot het bewijs van die stelling. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter, na bewijslevering, in conventie de vorderingen van [appellant] (toen in de kern inhoudend als hierboven weergegeven onder I primair, II en III) afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. In reconventie heeft zij de vordering van [geïntimeerde] tot ontruiming van de zolder toegewezen en [appellant] veroordeeld de door hem op de zolder aangebrachte afscheiding te verwijderen en die zolderruimte leeg en bezemschoon op te leveren, met veroordeling van [appellant] in de kosten, begroot op nihil. De door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom en boete heeft zij afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zijn grieven op. In incidenteel appel voert [geïntimeerde] twee grieven aan tegen de afwijzing van de gevorderde boete, subsidiair schadevergoeding.

3.3.

Als meest verstrekkend verweer heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep. Dit omdat zijn grieven zijn gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot een verklaring voor recht dat de door hem gehuurde woning mede bergruimte op zolder omvat. Hij heeft echter geen grief gericht tegen de in reconventie gegeven veroordeling om de zolder te ontruimen, zodat hij geen belang meer heeft bij zijn beroep, aldus [geïntimeerde] .

3.4.

Dit verweer wordt verworpen. Als de grieven van [appellant] zouden slagen zou dat meebrengen dat er tussen partijen een nieuwe rechtstoestand ontstaat, waarbij niet denkbeeldig is dat [appellant] jegens [geïntimeerde] daaraan rechten zou kunnen ontlenen. Er is dus wel degelijk een belang bij het hoger beroep.

principaal appel

3.5.

De grieven in principaal appel hebben met name betrekking op de waardering van het bewijs door de kantonrechter en haar conclusie dat [appellant] niet is geslaagd in het door hem te leveren bewijs. In grief 8 voert [appellant] in dit verband aan dat [geïntimeerde] moest stellen en bewijzen dat [naam 5] huurder was van de zolderruimte, nu [geïntimeerde] dit als een bevrijdend verweer heeft gepresenteerd. Daarin volgt het hof [appellant] niet. [geïntimeerde] heeft geen bevrijdend verweer aangevoerd. Zo’n verweer houdt immers in zijn algemeenheid een erkenning in van het gestelde, maar voegt een zelfstandig dragend argument in waarom het rechtsgevolg toch niet opgaat. Dat is hier niet aan de orde. In eerste aanleg en nu in hoger beroep heeft [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] dat de zolder deel uitmaakte van het gehuurde gemotiveerd betwist. [appellant] , die zich beroept op rechtsgevolgen van die door hem gestelde feiten of rechten, draagt daarom conform de hoofdregel van artikel 150 Rv (nog steeds) de bewijslast van die feiten of rechten, zoals de kantonrechter terecht heeft vastgesteld.

3.6.

In de grieven wordt op enig moment vermeld dat [appellant] in 2002 in het pand is komen wonen, terwijl op een ander moment op dat punt 2003 wordt genoemd. Omdat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat 2003 het aanvangsjaar van de bewoning was, gaat het hof (zie ook 2.5.) hieronder van dat jaar uit.

3.7.

Vooropgesteld geldt verder het volgende. De weging en waardering van bewijs is aan de feitenrechter voorbehouden. Uit de aard der zaak is dit geen exacte wetenschap die bijvoorbeeld, zoals [appellant] kennelijk meent, meebrengt dat wanneer er meer getuigen zijn die vóór het standpunt van een partij hebben verklaard dan tegen, het meerderheidsstandpunt geldt. Immers, de rechter zal er ook rekening mee moeten houden dat de herinnering van een getuige door het verloop van de tijd kan zijn vervormd of vervaagd, er belangen kunnen spelen die de verklaring van de getuige minder betrouwbaar maken, de getuige sociaal wenselijke antwoorden kan geven of zijn beïnvloed en dergelijke. Ook dat ligt in de weegschaal.

3.8.

Met
grief 1betoogt [appellant] het volgende. Het is een feit van algemene bekendheid dat elke bewoner van een woning bergruimte nodig heeft. Uit de verklaringen van [naam 3] en [naam 4] volgt dat [appellant] vanaf de aanvang van de bewoning gebruik maakte van de zolderruimte aan de voorzijde van het pand. Uit de verklaringen van [naam 3] , ook zijn aanvullende schriftelijke verklaring, volgt bovendien dat hij in 2003 expliciet aan [appellant] heeft gemeld dat er zolderruimte behoort tot de gehuurde woning en dat hij hem zelfs heeft geholpen met het sjouwen van spullen naar de zolder. [naam 5] respecteerde het gebruik van de zolderruimte door [appellant] . Verder weegt mee dat ook bij het taxatieverslag van de Dienst Belastingen staat omschreven dat bij de woning een zolderruimte hoort, dat uit de splitsingsakte van 19 december 1999 blijkt dat de verdiepingen zijn verkocht inclusief bijbehorende zolderbergingen en dat volgens [naam 3] alle woningen werden verhuurd inclusief de zolderbergingen toen hij het pand kocht.

3.9.

[naam 3] is bij uitstek de aangewezen persoon om te bevestigen dat [appellant] de woning inclusief zolderberging huurt want hij is de oorspronkelijk eigenaar/verhuurder, zo voert [appellant] aan in
grief 2. Als de omvang van de zolderruimte onduidelijk was had de kantonrechter dat op grond van de aanvullende werking van de goede trouw kunnen vaststellen. Dat daarover in de huurovereenkomst niets staat was destijds zo gebruikelijk dat dat geen contra-indicatie is.

3.10.

De
grieven 3, 5 en 6zien op rechtsoverweging 7 van het tussenvonnis (grief 5 bevat een verschrijving: voor ‘eindvonnis’ moet ‘tussenvonnis’ worden gelezen). Volgens [appellant] is hetgeen de kantonrechter daar heeft overwogen om diverse in de grieven aangevoerde redenen onjuist. De grieven falen reeds omdat [appellant] er ten onrechte vanuit gaat dat de kantonrechter hier haar eigen overwegingen geeft. De rechtsoverweging houdt echter slechts de (correcte) weergave van het standpunt van [geïntimeerde] in.

3.11.

Grief 4houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet met een redelijke mate van zekerheid kan worden geconcludeerd dat [appellant] het geclaimde deel van de zolderruimte vanaf het sluiten van de huurovereenkomst in gebruik heeft gehad. Dit gelet op zijn eigen verklaring bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg dat in 2003, toen hij in het gehuurde kwam wonen, de zolder in gebruik was bij de familie [naam 5] . Volgens [appellant] moet worden onderscheiden het moment dat hij in het gehuurde kwam wonen in 2002 [lees: 2003] (en huurde via zijn werkgever [naam 13] ) en het moment van het sluiten van de huurovereenkomst met [naam 3] op 31 juli 2005. [appellant] betoogt dat hij in 2002 [lees: 2003] [naam 5] heeft aangesproken op losse spullen van hem die aan de voorzijde van de zolder stonden en dat [naam 5] toen die heeft weggehaald, zodat [appellant] van dat deel van de zolder gebruik kon maken. Bij het sluiten van de huurovereenkomst stonden alleen [appellant] ’s spullen aan de voorzijde.

3.12.

Grief 7houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen doorslaggevende waarde hecht aan de verklaringen van [naam 4] en [naam 5] , omdat zij niet aanwezig zijn geweest bij de tussen [appellant] en [naam 3] gemaakte afspraken. [appellant] voert aan dat [naam 4] en hij collega’s waren en dat [naam 4] rond dezelfde periode als hij in het pand is gaan wonen via hun werkgever [naam 13] en beiden recht hadden op een derde deel van de zolder. De verklaringen moeten in samenhang met andere bewijsmiddelen gebruikt worden. Het is dan onbegrijpelijk dat de kantonrechter datzelfde bezwaar niet heeft bij de verklaring van [naam 6] [naam 5] , die ook niet bij de afspraken betrokken was.

3.13.

In
grief 8(voor het overige) voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat het door [appellant] in gebruik genomen gedeelte van de zolder tot het gehuurde behoort door onder meer aan te voeren dat niet in de huurovereenkomst staat vermeld dat ook een opslagruimte op zolder deel uitmaakt van het gehuurde. Hij licht dit als volgt toe. Bij de uitleg van de huurovereenkomst moet de Haviltex maatstaf gelden. Dat gebruik van de zolderruimte niet apart in de huurovereenkomst staat is in [plaats] niet ongebruikelijk. De oorspronkelijk verhuurder heeft meermalen verklaard dat die zolderruimte er wel bij hoorde. De rechtsopvolgend verhuurder had een onderzoeksplicht om te verifiëren welke ruimte feitelijk werden gehuurd door [appellant] , te meer nu uit de leveringsakte duidelijk blijkt dat hij de verdieping op 1 hoog een zolderberging hoort en dat de zolderbergingen reeds verhuurd waren ten tijde van de overdracht. [geïntimeerde] moest stellen en bewijzen dat [naam 5] huurder was van de zolderruimte, nu hij dit als een bevrijdend verweer presenteert. Verder geldt dat als sprake zou zijn van botsende huurrechten dit niet langer relevant is omdat de huurovereenkomst met [naam 5] is geëindigd.

3.14.

Grief 9 is een veeggrief en heeft geen afzonderlijke betekenis.

3.15.

Tegen de achtergrond van het onder 3.3. gestelde en hetgeen door [geïntimeerde] naar voren is gebracht geldt het volgende. Het hof zal de schriftelijke verklaring en de verklaring die [naam 3] als getuige heeft afgelegd, alsmede zijn aanvullende verklaring (prod. 17 [appellant] ) niet voor het bewijs gebruiken. De verklaringen zijn niet consistent en innerlijk tegenstrijdig dan wel tegenstrijdig met wat [appellant] zelf heeft verklaard, en op onderdelen aantoonbaar onjuist. Daarom kan onvoldoende waarde aan die verklaringen worden gehecht. Daartoe geldt het volgende.

3.16.

Op 17 april 2016 heeft [naam 3] schriftelijk verklaard (hier genoemd verklaring A):
Bij het huren van de [adres 2] hoort een zolderberging. Daar de heer [naam 5] de zolder achter heeft is de voorkant van de zolder altijd voor de eerste verdieping geweest. Ik heb [appellant]huurder van de [adres 2] + zolderberging dan ook aangeraden een afscheiding te bouwen om er een slaapkamer van te maken. E.e.a. heb ik ook zo met de heer [geïntimeerde] tel besproken op vrijdag 15-4-2016. [appellant] heeft bij zijn huur meteen gebruik gemaakt van zijn opslag en de heer [naam 5] heeft hem daarbij kastruimte bezorgd.

Als getuige gehoord door de kantonrechter op 16 december 2019 heeft hij onder meer verklaard (hier genoemd verklaring B):
[naam 5] had de kamer aan de achterkant van de zolder, er waren drie ruimtes, zo stond dat ook ingedeeld op de kadastrale tekening. [appellant] kreeg het voorste deel van de zolder (…). Het kan zijn dat [naam 5] gebruik maakte van de hele zolder (…) ik kan mij herineeren dat er voorheen ook wel gazen afscheidingen waren. Toen [appellant] de woning betrok, heb ik hem geholpen om zaken van hem op zolder te plaatsen. Het was toen niet zo dat [naam 5] de hele zolder gebruikte. Dit moet geweest zijn rond 2004 of 2005.

In zijn aanvullende verklaring van 29 april 2021 heeft [naam 3] onder meer verklaard (hier genoemd verklaring C):
Ik herinner me nog goed dat ik [appellant] heb geholpen met het sjouwen van spullen naar de zolderruimte, waar ik hem ook heb laten zien waar hij zijn spullen kon neerzetten aan de voorkant van de zolder. Wanneer dat precies was weet ik niet meer, rond de periode dat [appellant] de woning betrok en toen zijn werkgever [naam 13] nog de huur aan mij betaalde. In 2005 kreeg [appellant] een schriftelijk huurcontract, voor mij veranderde er niet veel (…). Volgens mij waren er gazen afscheidingen toen ik het pand kocht (…). In elk [naam 5] hoorden alle zolders bij de huurders toen ik het pand kocht.

3.17.

Het volgende valt dan op. In verklaring A spreekt [naam 3] over een zolder die in twee gedeeltes is verdeeld, de voorkant en de achterkant, waarvan de voorkant altijd voor de huurder van de eerste verdieping is geweest. In verklaring B spreekt hij over drie ruimtes, die ook zo waren ingedeeld op de kadastrale tekening en dat er gazen afscheidingen waren. [appellant] heeft echter niet betwist dat de splitsingstekening die dateert van na de eigendomsverkrijging van [naam 3] geen onderverdeling van de zolder in drie ruimtes laat zien. Volgens verklaring C heeft [naam 3] [appellant] geholpen spullen op zolder te plaatsen toen hij de woning betrok en de werkgever van [appellant] nog de huur betaalde (dit moet dus 2003 zijn geweest), uit verklaring B volgt dat dit veel later, te weten in 2004 of 2005 zou zijn geweest.

3.18.

[appellant] heeft zelf aanvankelijk tegenover [geïntimeerde] verklaard (via zijn gemachtigde van Achmea) dat hij en [naam 3] op enig moment na het ondertekenen van het huurcontract nadere afspraken hebben gemaakt te weten dat de omvang van het gehuurde werd uitgebreid, in die zin dat een deel van de zolder ook deel ging uitmaken van het gehuurde. Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft hij volgens de daarvan gemaakte aantekeningen verklaard dat hij in 2003 in het gehuurde is komen wonen, dat de zolder in gebruik was bij [naam 5] , dat hij volgens [naam 3] ook recht had op een stukje zolder, dat hij dat in onderling overleg moest regelen met [naam 5] , dat dat in 2003 is gebeurd, dat zij het voorste stuk van de zolder hebben vrijgemaakt en dat hij daar een kast kon gebruiken die er stond.

3.19.

De verklaringen van [appellant] zijn tegenstrijdig in die zin dat uit de eerste verklaring volgt dat er nadat het huurcontract is getekend (in 2005) afspraken zijn gemaakt om het gehuurde met de zolder uit te breiden, terwijl uit de latere verklaring volgt dat in elk [naam 5] de gehele zolder in gebruik had en daarvan in 2003 een gedeelte voor [appellant] heeft vrijgemaakt.

3.20.

Daarnaast is verklaring A van [naam 3] weer tegenstrijdig met de eerste verklaring van [appellant] en is zijn verklaring B tegenstrijdig met de tweede verklaring van [appellant] . Ook bestaat geen eenduidigheid in deze verklaringen over de vraag of [naam 5] de hele zolder gebruikte. Verklaring C van [naam 3] roept de nodige vragen op als, zoals [appellant] heeft verklaard, de hele zolder bij [naam 5] in gebruik was, wat [naam 3] in zijn verklaring B ook als mogelijkheid heeft opengelaten.

3.21.

Verder waren er volgens [naam 3] op zolder gazen afscheidingen, terwijl uit de hierna te bespreken verklaringen van [naam 4] en [naam 6] , alsmede de schriftelijke verklaring van [naam 10] het tegendeel volgt.

3.22.

Wat de getuige [naam 4] heeft verklaard kan op zichzelf ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Dat hij een collega was van [appellant] en terzelfder tijd in het pand zou zijn komen wonen doet daar niet aan af. Over zijn gebruik van een ruimte op zolder is alleen door hemzelf verklaard en die verklaring roept ook allerlei vragen op. Hij heeft immers verklaard dat hij ongeveer vanaf 2001 in het pand is komen wonen, terwijl uit de verklaring van [appellant] volgt dat dat 2003 zou zijn, dat hij daar jarenlang vanaf het begin spullen heeft opgeslagen, terwijl dat weer tegenstrijdig is met de (tweede) verklaring van [appellant] dat [naam 5] toen de hele zolder in gebruik had. Bovendien is hij niet betrokken geweest bij het aangaan van de huurovereenkomst van [appellant] , terwijl uit zijn verklaring ook niet blijkt of hij de door hem gestelde afspraken over het gebruik van de zolder met zijn werkgever of met [naam 3] zou hebben gemaakt.

3.23.

De getuigenverklaring van [naam 6] omtrent het gebruik van de zolderruimte staat bovendien haaks op wat [naam 4] , [naam 3] en [appellant] daarover hebben verklaard. Het hof gaat ervan uit dat de getuige geen duidelijk belang heeft in deze zaak en hecht daarom aan deze verklaring grote waarde. Haar verklaring is bovendien zeer specifiek, consistent met haar schriftelijke verklaring en wordt ondersteund door de schriftelijke verklaring van haar zuster [naam 10] en door de getuigenverklaring van [naam 1] . Al deze verklaringen duiden erop dat de zolder bij aanvang van de bewoning door [appellant] feitelijk in zijn geheel bij [naam 5] in gebruik was en dat [appellant] een aantal jaren nadat hij in het gehuurde was komen wonen aan de echtgenote van [naam 5] heeft gevraagd een gedeelte daarvan te mogen gebruiken, hetgeen is toegestaan.

3.24.

[appellant] heeft bovendien de stelling dat [naam 1] en [naam 3] in onmin verkeren en onderling diverse procedures hebben gevoerd die [naam 1] telkens heeft gewonnen, onvoldoende betwist. Ook volgt uit de verklaring van de getuige [naam 4] dat hij bevriend is met [appellant] . Dit betekent dat het hof de mogelijkheid onvoldoende kan uitsluiten dat de verklaringen van [naam 3] en [appellant] door een en ander zijn beïnvloed.

3.25

Aan de schriftelijke verklaring van [naam 5] hecht het hof geen waarde. Deze is opgesteld door [appellant] en gelijkluidend aan de schriftelijke verklaring van [naam 4] . Bovendien was [naam 5] op het moment van ondertekenen dementerend.

3.26.

Alles afwegende komt het hof niet tot andere afwegingen dan de kantonrechter heeft gemaakt in het eindvonnis onder 1 tot en met 7 en het neemt deze over. De grieven falen. Wat [appellant] verder nog heeft aangevoerd maakt dat niet anders. In dat verband merkt het hof op dat de omstandigheid dat in het taxatieverslag van de Dienst Belastingen staat omschreven dat bij de woning een zolderruimte hoort en dat uit de splitsingsakte van 19 december 1999 blijkt dat de verdiepingen zijn verkocht inclusief bijbehorende zolderbergingen niet meebrengt dat de woning van [appellant] ook met de zolder is verhuurd. Dat volgt ook niet uit het door [appellant] aangevoerde gegeven dat het bij veel woningen in [plaats] gebruikelijk is deze met zolder te verhuren. Op de in grief 8 genoemde onderzoeksplicht van [geïntimeerde] wordt hieronder in incidenteel appel teruggekomen. [geïntimeerde] had die niet.

incidenteel appel

3.27.

De
eerste griefin incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de primaire vordering betreffende de contractuele boete heeft afgewezen omdat het boetebeding in de overeenkomst een oneerlijk beding zou zijn. [geïntimeerde] licht toe dat de boete gelimiteerd is tot € 25,- per dag en dat het in de invloedssfeer van de huurder ligt of en hoelang een boete wordt verbeurd. Daarom is het beding volgens hem niet oneerlijk. Omdat [appellant] sinds het vonnis van de kantonrechter van 10 november 2020 het feitelijk gebruik van de zolder heeft gestaakt komt de boete neer op 1.095 kalenderdagen à € 25,- per dag, zijnde € 27.375,-.

3.28.

De grief faalt. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [appellant] is tekortgeschoten in enige verplichting uit de huurovereenkomst, en als dat al wel zo zou zijn, in welke. Een boete in verband met een tekortkoming is dan ook niet aan de orde.

3.29.

Met
grief 2in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de in eerste aanleg subsidiair gevorderde vergoeding voor het onrechtmatig gebruik van de zolderruimte ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter die vordering helemaal niet behandeld. De gevorderde vergoeding is volgens [geïntimeerde] redelijk en gebaseerd op de besparing die [appellant] heeft gerealiseerd door zelf geen opslagruimte te hoeven huren. De schadebegroting loopt parallel aan de schadebegroting op grond van artikel 6:104 BW en is gelijk aan het onrechtmatig genoten voordeel. In elk [naam 5] had de schade door de kantonrechter moeten worden begroot of geschat. Uit de overgelegde productie op dit punt valt te concluderen dat het huren van een opslagunit van 18 m3 € 119,- per maand kost. Het door [appellant] afgescheiden deel van de zolder is nog groter, te weten ongeveer 42 m3. Opslagruimte van dergelijke afmetingen kost

€ 247,- per maand. Aldus [geïntimeerde] .

3.30.

Als toelichting op de vermeerdering van eis voert [geïntimeerde] nog aan dat door [naam 5] gehuurde woning en de zolder op 1 december 2017 is vrijgekomen en [geïntimeerde] de desbetreffende zolderkamer aan de achterzijde sindsdien heeft verhuurd voor € 500,- per maand. Als hij ook de voorzijde had kunnen gebruiken en daar een kamer had kunnen maken had hij die ook vanaf 1 december 2017 kunnen verhuren. Tot en met november 2020 komt dat neer op 36 maanden à € 500,- is € 18.000,-. Meer subsidiair komt het genoten voordeel neer op € 8.892,-, bestaande uit 36 maanden à € 247,- een en ander zoals in 3.25 uiteengezet.

3.31.

[appellant] heeft naar voren gebracht dat de vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde. Dit omdat in dit stadium een bedrag wordt gevorderd dat beduidend hoger is dan in eerste aanleg en [appellant] , die in een kwetsbare positie verkeert, dit procesrisico niet heeft kunnen incalculeren bij het instellen van zijn hoger beroep.

Zoals [appellant] echter zelf ook naar voren brengt bij de bespreking van het juridisch kader in dit verband, staat het [geïntimeerde] in beginsel vrij om zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen zijn eis te veranderen/vermeerderen. In dit [naam 5] is dat gebeurd bij memorie van antwoord, de eerste gelegenheid die [geïntimeerde] had om in hoger beroep het woord te voeren. [appellant] heeft ook de gelegenheid gehad op de eisvermeerdering te reageren en daarvan uitgebreid gebruik gemaakt. Daarom is de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde. De positie van [appellant] en zijn verwachtingen omtrent het procesrisico in hoger beroep doen daar niet aan af.

3.32.

Het hof is, met [geïntimeerde] , van oordeel dat [appellant] door buiten de huurovereenkomst om zolderruimte in eigendom van [geïntimeerde] in gebruik te nemen, onrechtmatig heeft gehandeld en dat daardoor aan [geïntimeerde] schade is veroorzaakt. De schadevordering voor zover gegrond op de mogelijkheid van [geïntimeerde] om de aan de voorzijde van de zolder vrijgekomen ruimte te verbouwen en die ruimte te verhuren wordt echter afgewezen omdat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat hij die plannen had, dat die waren geconcretiseerd en vervolgens zijn gedwarsboomd door [appellant] . In zoverre is sprake van niet meer dan een hypothetische situatie. Wat de subsidiaire grondslag betreft geldt het volgende. De schade zal niet worden begroot aan de hand van de huurprijzen van een opslagunit omdat, zoals [appellant] terecht aanvoert, het hier geen commerciële opslagruimte betreft, maar opslagruimte op zolder die verband houdt met woonruimte. Het hof zal de schade van [geïntimeerde] daarom schatten. Het hof neemt daarbij als aanknopingspunt de huurprijs die [geïntimeerde] had kunnen vragen wanneer het gehuurde met zolder zou zijn verhuurd en de daadwerkelijk betaalde huur. Dat is gederfde huur die als schade in voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige daad. Het hof sluit daarbij grotendeels aan bij de berekening die [appellant] zelf daarvan heeft gemaakt en die het hof als juist voorkomt. Het hof komt dan afgerond uit op € 1.725,- schade. Dit bedrag zal [appellant] aan [geïntimeerde] moeten betalen, met rente. In zoverre slaagt de grief.

3.33.

[appellant] heeft hierover nog aangevoerd dat de vordering is verjaard. Als toelichting heeft [appellant] naar voren gebracht dat de verhuurder vanaf 1 augustus 2005 tot uiterlijk vijf jaar daarna de tijd had om te controleren of de huurovereenkomst juist werd nageleefd en eventueel schadevergoeding te vorderen. Dat is niet gebeurd en daarmee staat de omvang van het gehuurde blijkens bestendig gebruik vast. Dit moet [geïntimeerde] respecteren. Hij heeft zijn zorgplicht verzaakt door toen hij het gehuurde kocht na te gaan of het feitelijk gebruik van [appellant] van het gehuurde correspondeerde met de huurovereenkomst. Er was gelet op het voorgaande aan de zijde van [appellant] ook een gerechtvaardigd vertrouwen dat een deel van de zolderruimte was inbegrepen in de huurovereenkomst. Dit was er ook op grond van de uitdrukkelijke toezeggingen van [naam 3] en de gedragingen van [naam 5] .

3.34.

Dat verweer wordt verworpen. Het hof overweegt daartoe als volgt. [appellant] heeft niet toegelicht op welke grond op (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] een rechtsplicht zou rusten om binnen vijf jaar nadat de huurovereenkomst was gesloten te controleren of het gehuurde juist en conform de huurovereenkomst werd nageleefd en zo niet, schadevergoeding te vorderen. Een dergelijke rechtsplicht heeft [geïntimeerde] niet. De onrechtmatige daad hier aan de orde bestaat uit een voortdurende inbreuk door [appellant] op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Verjaring is bij een vordering om daaraan een einde te maken dan niet aan de orde, reeds omdat de verjaringstermijn van een dergelijke vordering twintig jaar (artikel 3:306 BW) bedraagt en die termijn nog niet is verstreken. De gevorderde schadevergoeding ziet op de periode vanaf 1 januari 2018. Ook die vordering is dus niet verjaard. De toelichting van [appellant] komt er bovendien in feite op neer dat een verhuurder - analoog aan de regeling van de verkrijgende/bevrijdende verjaring van eigendom - zijn eigendomsrechten niet meer geldend zou kunnen maken als hij erachter komt dat een huurder meer ruimte gebruikt dan hij heeft gehuurd. Dat is een niet te accepteren gevolg. Op grond van een en ander kon bij [appellant] dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen postvatten dat hetgeen hij in gebruik had correspondeerde met de huurovereenkomst. Dat kon evenmin op grond van toezeggingen van [naam 3] of gedragingen van [naam 5] . De laatste is geen verhuurder en over de eerste is hierboven overwogen dat aan zijn verklaringen onvoldoende waarde kan worden gehecht.

3.35.

In hoger beroep heeft [appellant] andermaal bewijs aangeboden door het overleggen van stukken en het horen van getuigen. Het gaat daarbij om zijn stellingen dat (i) de zolderruimte hoort bij het gehuurde, (ii) [geïntimeerde] de zolder en gemeenschappelijke ruimtes heeft gebruikt voor het plaatsen van goederen en (iii) de familie [naam 5] geen exclusief gebruiksrecht had van de gehele zolderruimte.

Voor het overleggen van stukken is het in dit stadium van de procedure te laat, dat had eerder moeten gebeuren. Dit nog daargelaten is door [appellant] niet toegelicht wat uit die stukken zou moeten volgen. Wat betreft de getuigen geldt dat dit ten eerste ziet op “ [appellant] zelf, [naam 4] , [naam 13] , oude vrienden en bekenden van [appellant] ” en ten tweede op [naam 3] . In eerste aanleg heeft al bewijslevering plaatsgevonden en zijn in dat kader getuigen gehoord. Het bewijsaanbod moet in dit stadium van het geding voldoende specifiek en ter zake dienend zijn. De te bewijzen stellingen zijn dat niet. Zij zijn algemeen en weinig concreet van aard. Ook het ten eerste gedane aanbod voor getuigenbewijs voldoet daar niet aan. Onduidelijk is wie oude vrienden en bekenden zijn en over welke feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel dan hiervoor zouden kunnen leiden, de getuigen zouden kunnen verklaren. Verder heeft [appellant] andermaal aangeboden zichzelf, [naam 4] en [naam 3] te horen. Hij heeft echter onvoldoende toegelicht in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het nadere bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Afsluiting

3.36.

De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen, net als grief 1 in incidenteel appel. Grief 2 in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij in reconventie onder VII het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal alsnog worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 1.725,- aan schade met rente te betalen. Hij zal als (de meest) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in reconventie onder VII het meer of anders gevorderde is afgewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.725,- met de wettelijke vanaf 10 november 2020 tot de dag van voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 441,83 aan verschotten en € 1.114,- voor salaris in principaal appel en € 557,- voor salaris in incidenteel appel en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D. Kingma en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.

Hoger beroep inzake huurovereenkomst en bewijswaardering zolderruimte

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing