Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.306.301/01
zaaknummer rechtbank: C/13/701476 FA RK 21-2878 (MT/AK)
beschikking van de meervoudige kamer van 25 oktober 2022 inzake
[de vrouw],
wonende te [plaats A] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.S. van Gaalen te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.T. Bol te Rotterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt na te noemen minderjarige:
- [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 10 november 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 2 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 10 november 2021.
2.2
De man heeft op 1 april 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 8 juni 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof is voorts ingekomen:
- een bericht van de zijde van de vrouw van 25 juli 2022 met bijlagen;
- een bericht van de zijde van de man van 26 augustus 2022 met bijlagen.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 8 september 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn gehuwd [in] 2013. Hun huwelijk is op 5 april 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank van 22 maart 2017 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren [in] 2010.
Partijen oefenen het gezamenlijk gezag uit.
3.3
De man heeft daarnaast - voor zover hier van belang - nog twee minderjarige kinderen met zijn nieuwe partner [partner] , te weten:
- [minderjarige 2] , geboren [in] 2019 en
- [minderjarige 3] , geboren [in] 2022.
3.4
Bij de echtscheidingsbeschikking van 22 maart 2017 van de rechtbank is - voor zover hier van belang - bepaald dat het aangehechte convenant en ouderschapsplan deel uitmaken van de beschikking. In het ouderschapsplan zijn de ouders een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna te noemen: de zorgregeling) overeengekomen, inhoudende dat [minderjarige 1] van zondag 10.30 uur tot en met maandag 19.00 uur bij de man verblijft, waarbij de man [minderjarige 1] haalt en brengt. Op woensdagochtend en vrijdagochtend brengt de man [minderjarige 1] naar school. Tevens is bepaald dat de man € 700,- per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] (hierna te noemen: de kinderalimentatie), met ingang van 1 juli 2017. De kinderalimentatie bedraagt met ingang van 1 januari 2022 ingevolge de wettelijke indexering € 779,65 per maand.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2017 en het daarbij als herhaald en ingelast beschouwde ouderschapsplan, als zorgregeling bepaald dat met ingang van de datum van de bestreden beschikking de man [minderjarige 1] eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot zondag 17.00 bij zich heeft, waarbij de man [minderjarige 1] haalt en brengt. Tevens is een vakantieregeling vastgesteld.
Daarnaast is de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2021 bepaald op € 670,- per maand en vanaf de geboorte van het derde kind van de man op € 571,- per maand. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de man te bepalen dat de door hem te betalen kinderalimentatie, met ingang van 1 mei 2020, althans de dag van indiening van het verzoekschrift, wordt verlaagd naar een bedrag van € 236,- per maand.
In principaal hoger beroep
4.2
De vrouw verzoekt, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende het inleidende verzoek van de man met betrekking tot de kinderalimentatie alsnog af te wijzen.
4.3
De man verzoekt het hoger beroep van de vrouw ongegrond te verklaren, dan wel af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep
4.4
De man verzoekt, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking aangaande het eindtijdstip van de zorgregeling op zondag en aan het eind van de vakanties alsmede het halen en brengen door de man en in zoverre opnieuw rechtdoende te bepalen dat de man eens per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot zondag 19.00 uur [minderjarige 1] bij zich heeft, waarbij de man op vrijdag [minderjarige 1] ophaalt en de vrouw op zondag [minderjarige 1] ophaalt en voor alle vakanties geldt dat een vakantieweek begint op vrijdag en eindigt op een vrijdag om 19.00 uur, waarbij de man [minderjarige 1] op vrijdag aan het begin van de vakantie ophaalt en de vrouw [minderjarige 1] op vrijdag aan het eind van de vakantie bij de man ophaalt.
Tevens verzoekt de man de door hem aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2021 te bepalen op € 423,- per maand, en met ingang van 7 maart 2022 op € 332,- per maand, welk bedrag met ingang van 1 januari 2023 aan indexering onderhevig is, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht. De man verzoekt de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen.
4.5
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in incidenteel hoger beroep, dan wel zijn verzoeken af te wijzen en voorts bij wege van eisvermeerdering te bepalen dat de man in aanvulling op de verschuldigde kinderalimentatie dient bij te dragen in de kosten van orthodontie conform zijn draagkracht, subsidiair bij te dragen voor de helft van deze kosten.
5.De motivering van de beslissing
Zorgregeling
5.1
Vaststaat dat partijen de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, waarbij de man [minderjarige 1] eens per twee weken van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur bij zich heeft, op dit moment uitvoeren.
De man wil graag dat de vrouw [minderjarige 1] op zondagavond om 19.00 uur ophaalt, zodat hij tijd heeft om het weekend met [minderjarige 1] goed af te sluiten en samen te eten. Bovendien is het voor [minderjarige 1] duidelijk dat als zijn moeder hem komt ophalen hij van zijn moeder toestemming heeft om bij zijn vader te zijn. Omdat de man op zondag afhankelijk is van het openbaar vervoer, moet hij al tussen 15.00 uur en 15.30 uur vertrekken met [minderjarige 1] , terwijl [minderjarige 1] pas rond 22.00 uur gaat slapen. Hierdoor is het op de zondag nagenoeg niet mogelijk iets leuks te ondernemen, aldus de man.
De vrouw wijst erop dat de rechtbank deze beslissing heeft gebaseerd op de wens van [minderjarige 1] dat hij op zondag op tijd thuis wilde zijn en meer tijd alleen met zijn vader wil doorbrengen. Bij de man zijn nog twee kleine kinderen waardoor er weinig tijd is voor [minderjarige 1] . [minderjarige 1] vindt de tijd samen met zijn vader in de auto fijn. [minderjarige 1] gaat om 21.00 uur naar bed en in de voorstellen van de man zou [minderjarige 1] pas rond 20.00 uur of 20.30 uur thuis zijn.
Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd geen aanleiding de zorgregeling, zoals door de rechtbank is vastgesteld te wijzigen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de rechtbank met [minderjarige 1] heeft gesproken en dat daaruit naar voren is gekomen dat hij graag op tijd naar zijn moeder terug wil op zondag en dat hij het liefste wil dat zijn vader hem brengt. Het hof constateert dat niet is gebleken dat de man structureel niet over een auto beschikt op zondag. Bovendien is [minderjarige 1] net begonnen op de middelbare school, waar hij aan moet wennen. Voor nu acht het hof het in het belang van [minderjarige 1] dat de huidige zorgregeling wordt voortgezet, waarbij de man [minderjarige 1] op zondag om 17.00 uur weer thuisbrengt. Temeer ook omdat dit de wens van [minderjarige 1] is. Mogelijk dat partijen in de toekomst in onderling overleg het tijdstip op zondag en de wijze van halen en brengen kunnen aanpassen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen.
5.2
Over de vakanties hebben partijen overeenstemming bereikt, in die zin dat de vakanties beginnen op vrijdag en eindigen op vrijdag om 19.00 uur. Alleen over het halen en brengen in de vakanties verschillen partijen nog van mening. Het hof zal, overeenkomstig het verzoek van de man, bepalen dat de man op vrijdag aan het begin van de vakantie [minderjarige 1] ophaalt en de vrouw op vrijdag aan het eind van de vakantie [minderjarige 1] bij de man ophaalt. Voor [minderjarige 1] is het belangrijk dat zijn moeder ook een aandeel neemt in het halen en brengen.
Kinderalimentatie
5.3
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
5.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
Wijziging van omstandigheden
5.5
Alleen al gelet op de omstandigheid dat de man in september 2019 opnieuw vader is geworden is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, zodat het hof de kinderalimentatie opnieuw zal beoordelen.
Ingangsdatum
5.6
De rechtbank heeft de ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie bepaald op 1 mei 2021. De vrouw verzoekt primair de datum van de beschikking van het hof als ingangsdatum te bepalen en subsidiair de datum van de beschikking van de rechtbank, te weten 10 november 2021. Het hof ziet echter geen aanleiding af te wijken van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 1 mei 2021, te weten de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift.
Behoefte [minderjarige 1]
5.7
Uit het ouderschapsplan volgt dat partijen de kosten van [minderjarige 1] in onderling overleg hebben begroot op € 1.136,- per maand in 2017, hetgeen geïndexeerd naar 2021 neerkomt op € 1.242,- per maand en naar 2022 op € 1.265,- per maand.
Behoefte [minderjarige 2] en [minderjarige 3]
5.8
De rechtbank heeft de behoefte van [minderjarige 2] vastgesteld op € 830,- per maand in 2021 en de behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] vanaf 7 maart 2022 op € 695,- per kind per maand.
Hoewel de vrouw in grief 1, 2 en 3 aanvoert dat de rechtbank onder andere bij de beoordeling van de behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] van een veel te laag inkomen van de man is uitgegaan, heeft dit geen gevolgen voor de hoogte van de behoefte van zowel [minderjarige 2] als [minderjarige 3] in beide periodes. De rechtbank is immers uitgegaan van het hoogste inkomen van de bij het Tremarapport behorende behoeftetabel, te weten € 6.000,-. Het hof zal daarom eveneens uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [minderjarige 2] voor de periode vanaf 1 mei 2021 van € 830,- per maand en van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] voor de periode vanaf 7 maart 2022 van € 695,- per kind per maand.
Draagkracht
5.9
Het hof moet vervolgens beoordelen of partijen over voldoende draagkracht beschikken om elk hun aandeel in deze behoefte te kunnen betalen. Daarbij dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staan in de beoordeling te worden betrokken.
5.1
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht het netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. De draagkracht wordt vastgesteld over de periode vanaf 1 mei 2021 aan de hand van de formule 70% [NBI – (0,3 NBI + € 1.000,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.700,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
Over de periode vanaf 7 maart 2022 wordt de draagkracht vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI – (0,3 NBI + € 1.020,-)].
Draagkracht man
5.11
De man is directeur- grootaandeelhouder (DGA) van [vennootschap 1] . en ontvangt een DGA-salaris. Deze besloten vennootschap houdt op haar beurt 50% van de aandelen van [vennootschap 2] ., 25% van de aandelen van Evenementen aan de [vennootschap 3] . en 12,5% van de aandelen van [vennootschap 4] . Het hof constateert dat de man, naast de jaarstukken over 2019, voorlopige jaarstukken van [vennootschap 1] . over 2020 en 2021, een aangifte IB 2020 en een jaaropgaaf 2020 heeft overgelegd, maar geen aangifte IB 2021 of een jaaropgave 2021 of enige jaarstukken van de deelnemingen. De man heeft ter zitting verklaard dat het bedrag aan salarissen, zoals genoemd in de jaarstukken van [vennootschap 1] . volledig aan hem toekomt. Uit de voorlopige jaarstukken van 2021 volgt een bedrag aan salaris van € 69.652,-. Bij gebrek aan salarisspecificaties van de man en een jaaropgaaf 2021 gaat het hof ervan uit dat de man dit bedrag heeft ontvangen als DGA-salaris, mede gelet op zijn eigen toelichting ter zitting in hoger beroep en het feit dat er geen andere werknemers bij [vennootschap 1] . in dienst zijn.
Het hof ziet geen aanleiding uit te gaan van een minimaal DGA-salaris van € 47.000,-, zoals door de man is gesteld. De man heeft ter zitting naar voren gebracht dat de cijfers slechter uit zullen komen dan thans uit de voorlopige jaarstukken volgt, omdat de resultaten van de deelnemingen bij de concept jaarrekening over 2021 van [vennootschap 1] . nog niet zijn meegenomen. In het begeleidend schrijven wijst de boekhouder erop dat het jaar 2021 een slecht jaar is geweest voor de evenementenbranche, gelet op de coronamaatregelen en de verplichte sluiting en het daarom goed kan zijn dat daar nog negatieve resultaten uit voortvloeien. Dit standpunt is echter niet nader concreet toegelicht door de boekhouder. De man heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat in de deelnemingen alleen maar schulden zijn opgebouwd, omdat een huur betaald moet worden van € 600.000,- per jaar, waartegenover door de coronacrisis nauwelijks inkomsten stonden in 2020 en 2021. Bovendien zijn er volgens de man voorschotten op de winst meegerekend in het resultaat die uiteindelijk terugbetaald moeten worden, omdat de evenementen niet zijn doorgegaan. Het personeel kon aanblijven vanwege de TVL- en NOW-regelingen, maar de personeelslast komt inmiddels weer voor rekening van de deelnemingen, terwijl er nog geen omzet is. Door alle onduidelijkheden omtrent de terugbetalingsverplichtingen, de betalingsregelingen en de afspraken die nog niet rond zijn, zijn de jaarstukken 2020 van de deelnemingen nog niet gereed, aldus de man. De man heeft verder nog aangevoerd dat de omzet in 2021 ten opzichte van 2020 flink gegroeid is, maar dat dit komt door een eenmalige opdracht van € 70.300,- van de Climate Adaptation Summit 2021. Genormaliseerd is de omzet in 2021 10% lager dan in 2020. Volgens de man is de voorspelling van de boekhouder voor de eerste helft van 2022 een verlies van € 24.000,-. Al deze stellingen zijn echter niet nader onderbouwd met enige financiële stukken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding uit te gaan van een lager DGA-salaris dan volgt uit de voorlopige jaarstukken 2021.
5.12
Het hof ziet aan de andere kant ook geen aanleiding uit te gaan van de volledige winst van de man, zoals door de vrouw is betoogd. Volgens de vrouw heeft de man zichzelf zowel in 2020 als in 2021 veel meer gelden uitgekeerd via loon en rekening-courantopnames, dan het door hem bepleite DGA-loon van € 47.000,-. De feitelijke winst (zonder loon) bedroeg in 2020 € 96.535,- en de liquide middelen van de B.V. zijn gegroeid tot € 69.056,-. Bovendien heeft hij zijn rekening-courantschuld verhoogd met € 73.192,- aan opnames in privé. De feitelijke winst (zonder loon) in 2021 bedroeg € 151.656,- en de liquide middelen van de B.V. zijn gegroeid tot € 147.755,-. Bovendien heeft hij zijn rekening-courantschuld verhoogd met € 21.510,-. De gemiddelde winst voor belasting (zonder rekening te houden met het salaris van de man) bedraagt over de periode 2019 tot en met 2021 € 118.723,- met welk bedrag de draagkracht van de man moet worden berekend, aldus de vrouw.
Het hof overweegt als volgt. In de jaren 2020 en 2021 heeft de man naast zijn salaris van € 24.085,- respectievelijk € 69.652,- geen dividend aan zichzelf uitgekeerd. De keuze van een onderneming om geen dividend aan haar aandeelhouders uit te keren, dient bij het vaststellen van een kinderalimentatie (in beginsel) gerespecteerd te worden. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Uit de jaarstukken en de toelichting van de boekhouder op 17 september 2021 en het begeleidend schrijven van de boekhouder bij de jaarrekening 2021 blijkt dat het eigen vermogen van [vennootschap 1] . voor het overgrote gedeelte bestaat uit het aandeel in de deelnemingen en de vordering op de man in rekening-courant. Verder blijkt hieruit dat een deel van het vermogen gereserveerd is voor dividendbelasting. Tegen die achtergrond is voldoende aannemelijk dat de B.V. geen ruimte heeft voor een dividenduitkering en acht het hof het redelijk uit te gaan van enkel het DGA-salaris van de man in 2021 van € 69.652,- per jaar.
Bewijsaanbod
5.13
De man heeft in zijn beroepschrift en ter zitting in hoger beroep aangeboden de boekhouder te horen en een 10-jaarsoverzicht van het DGA-salaris over te leggen.
Naar het oordeel van het hof heeft de man, tegenover de betwisting door de vrouw, zijn stelling dat het redelijk zou zijn uit te gaan van een DGA-salaris van € 47.000,- bruto per jaar onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zo heeft de man, zoals hiervoor reeds is overwogen, onder meer geen inzage gegeven in de deelnemingen. Het hof is dan ook van oordeel dat de man te weinig heeft gesteld en dat in zoverre zijn bewijsaanbod de boekhouder te horen wordt gepasseerd. Nog daargelaten dat het bewijsaanbod onvoldoende (feitelijk) gespecificeerd is.
Voor zover de man nog financiële stukken in het geding wil brengen, zoals het 10-jaarsoverzicht, om zijn standpunt nader te onderbouwen, is het hof van oordeel dat dit te laat is en om die reden wordt dit aanbod gepasseerd. Het had op de weg van de man gelegen alle relevante financiële stukken tijdig in het geding te brengen (artikel 85 Rv).
Huurinkomsten pand van de man in [plaats A]
5.14
De vrouw heeft de door de man gestelde huurinkomsten van € 1.250,- bruto per maand en € 720,- netto per maand na aftrek van de kosten voor het appartement van 44 m2 in [plaats A] gemotiveerd betwist aan de hand van verschillende huurprijzen van andere verhuurde panden in de omgeving. Het hof overweegt als volgt. De man heeft weliswaar gesteld dat het appartement in [plaats A] niet in goede staat van onderhoud verkeert en slecht geïsoleerd is, maar hij heeft dit niet nader onderbouwd. Nu de man geen huurovereenkomst of bankafschriften als bewijs van de ontvangen huur heeft overgelegd en deze inkomsten evenmin uit de aangifte IB blijken zoals ter zitting is gesteld, zal het hof van de door de vrouw gestelde huur van € 1.875,- per maand uitgaan. Ook de door de man gestelde hypotheeklasten van € 300,- per maand en de VvE-bijdrage van € 75,- per maand worden door de vrouw betwist en zijn niet nader door de man onderbouwd, zodat hiermee geen rekening zal worden gehouden. De man heeft wel een factuur van de beheervergoeding van € 155,- per maand overgelegd, zodat het hof daar rekening mee zal houden.
Het hof houdt, evenals de rechtbank, geen rekening met de door de man gestelde onderhoudskosten van het pand, nu dit in beginsel ten goede komt van de waarde van het pand. Dit betekent dat het hof aan de zijde van de man rekening zal houden met netto huurinkomsten van € 1.720,- per maand.
5.15
Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de man op de arbeidskorting bedraagt zijn NBI over de periode vanaf 1 mei 2021 € 5.540,- per maand. Op grond van de hiervoor onder 5.10 genoemde draagkrachtformule bedraagt zijn draagkracht dan € 2.015,- per maand.
Over de periode vanaf 7 maart 2022 bedraagt het NBI van de man € 5.564,- per maand en zijn draagkracht dan € 2.012,- per maand.
Periode vanaf 1 mei 2021
5.16
Omdat de draagkracht van de man onvoldoende is om volledig in de kosten van alle kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is te voorzien, ziet het hof aanleiding om de beschikbare draagkracht van de man te verdelen naar rato van de behoefte van de kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is. De behoefte van [minderjarige 1] bedraagt € 1.242,- per maand en de behoefte van [minderjarige 2] bedraagt € 830,- per maand. De totale behoefte bedraagt dan € 2.072,- per maand en de draagkracht van de man bedraagt € 2.015,- per maand.
Op grond van deze gegevens becijfert het hof het aandeel dat de man van zijn draagkracht dient aan te wenden ter bestrijding van de kosten van [minderjarige 1] op € 1.208,- per maand ((1.242/ 2.072) x 2.015). Voor [minderjarige 2] resteert een draagkracht van € 807,- per maand ((830 / 2.072) x 2.015).
Periode vanaf 7 maart 2022
5.17
De behoefte van [minderjarige 1] bedraagt over de periode vanaf 7 maart 2022 € 1.265,- per maand en de behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] bedraagt € 695,- per kind per maand. De totale behoefte bedraagt dan € 2.655,- per maand en de draagkracht van de man bedraagt € 2.012,- per maand.
Op grond van deze gegevens becijfert het hof het aandeel dat de man van zijn draagkracht dient aan te wenden ter bestrijding van de kosten van [minderjarige 1] € 959,- per maand ((1.265/ 2.655) x 2.012). Voor [minderjarige 2] en [minderjarige 3] resteert een draagkracht van € 527,- per kind per maand ((695 /2655) x 2.012).
Draagkracht [partner]
5.18
Niet tussen partijen in geschil is dat het jaarinkomen van [partner] € 61.400,- bruto per jaar bedraagt, zoals ook volgt uit de aangifte IB 2020.
Huurinkomsten van het pand van [partner] in [plaats B]
5.19
Voorts is niet tussen partijen in geschil dat [partner] de woning aan [A-straat] te [plaats B] verhuurt. De vrouw betwist echter de door de man gestelde huurinkomsten van € 1.100,- bruto per maand en na aftrek van de kosten € 230,- netto per maand. Zij stelt dat daarom rekening dient te worden gehouden met netto huurinkomsten van € 1.250,- per maand.
Het hof stelt vast dat de als productie 3 overgelegde niet ondertekende huurovereenkomst niet herleidbaar is naar [partner] of de woning aan [A-straat] te [plaats B] . De man heeft tegenover de betwisting van de vrouw geen nadere stukken overgelegd, zodat het hof bij gebrek aan onderbouwende gegevens zal uitgaan van de door de vrouw gestelde huurinkomsten van € 1.250,- per maand. Ook de andere door de man opgesomde lasten, welke door de vrouw worden betwist, zoals de kosten voor de verhuurbemiddelaar, de belasting en de woonverzekering betreffen enkel rekeningafschriften waarvan onduidelijk is waar die kosten op zien of van welke rekening deze kosten worden afgeschreven. Enkel de VvE-bijdrage van € 110,- per maand is herleidbaar naar [A-straat] te [plaats B] , zodat het hof daarmee rekening zal houden. Het hof zal, evenals bij de man, ook bij [partner] geen rekening houden met de kosten voor onderhoud van het pand. Dit betekent dat het hof rekening zal houden aan de zijde van [partner] met netto huurinkomsten van € 1.140,- per maand.
5.2
Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van [partner] op de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting bedraagt haar NBI over de periode vanaf 1 mei 2021 € 4.850,- per maand.
Op grond van de draagkrachtformule bedraagt haar draagkracht dan € 1.676,- per maand.
Over de periode vanaf 7 maart 2022 bedraagt haar NBI € 4.845,- per maand en haar draagkracht € 1.660,- per maand.
Periode vanaf 1 mei 2021
5.21
Het hof zal voorts bepalen welk deel van de behoefte van [minderjarige 2] van € 830,- per maand voor rekening van de man komt, nu ook [partner] een deel van deze kosten op zich kan nemen. De draagkracht van [partner] bedraagt € 1.676,- per maand. Over de periode vanaf 1 mei 2021 bedraagt de draagkracht van de man en [partner] tezamen € 2.483,- per maand.
Na de draagkrachtvergelijking bedraagt het aandeel van de man in de behoefte van [minderjarige 2] € 270,- per maand, zodat voor [minderjarige 1] een bedrag resteert van € 1.745,- per maand.
Periode vanaf 7 maart 2022
5.22
Over de periode vanaf 7 maart 2022 bedraagt de behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] € 695,- per kind per maand. De draagkracht van [partner] bedraagt € 1.660,- per maand. Over de periode vanaf 7 maart 2022 bedraagt de draagkracht van de man en [partner] tezamen € 2.713,- per maand.
Na de draagkrachtvergelijking bedraagt het aandeel van de man in de behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] € 270,- per kind per maand, zodat voor [minderjarige 1] een bedrag resteert van € 1.472,- per maand.
Draagkracht vrouw
5.23
De vrouw voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [eenmanszaak] . Uit de overgelegde (concept)jaarstukken van de eenmanszaak van de afgelopen drie jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2019 2020 2021
Omzet 58.149 56.588 73.046
Bedrijfsresultaat 26.570 28.360 40.269
Partijen verschillen van mening over de vraag of uitgegaan dient te worden van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2019 tot en met 2021, zoals de vrouw stelt of van de winst uit onderneming over 2021, zoals de man aanvoert.
De vrouw heeft aangevoerd dat zij zuinig moet leven en stress heeft over haar financiële positie, welke stress wordt versterkt door de Corona-problemen en door de lockdown eind 2021/begin 2022 waardoor zij voor de tweede keer geen cliënten kon ontvangen. Het hof stelt vast dat de vrouw, ondanks de Corona-problematiek in 2021 een hoger bedrijfsresultaat heeft behaald dan in de jaren daarvoor en leidt daaruit af dat de winst uit onderneming over 2021 een representatiever beeld geeft over het te behalen resultaat in de toekomst, dan een gemiddeld resultaat van de afgelopen drie jaren. Het hof zal dan ook bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw rekening houden met de winst uit onderneming over 2021, te weten € 40.269,- bruto per jaar.
Het hof ziet, anders dan de man, geen aanleiding de winst uit onderneming te verhogen met een bedrag van € 12.278,- per jaar, omdat de vrouw een deel van haar huurlast ten laste van de onderneming laat komen. Het hof constateert dat de woonlast van de vrouw niet alleen privé, maar ook deels zakelijk is, omdat zij ook thuiswerkt vanuit de woning. Nu dit kennelijk fiscaal toelaatbaar is, zal het hof hier ook vanuit gaan en geen correctie toepassen op de winst.
Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de vrouw op de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de inkomensafhankelijke combinatiekorting en een kindgebonden budget van € 3.970,- per jaar in 2021 en € 4.043,- per jaar in 2022 bedraagt haar NBI over de periode vanaf 1 mei 2021 € 3.414,- per maand. Op grond van de draagkrachtformule bedraagt haar draagkracht dan € 973,- per maand.
Over de periode vanaf 7 maart 2022 bedraagt haar NBI € 3.406,- per maand en haar draagkracht € 955,- per maand.
Forfaitaire woonlast
5.24
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire woonlasten aan de zijde van zowel de man als de vrouw, zoals door de vrouw is bepleit. Het hof stelt vast dat er aan de zijde van de man sprake is van een dermate hoge draagkracht dat partijen hoe dan ook in de behoefte van [minderjarige 1] kunnen voorzien. Onder die omstandigheden bestaat er geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire woonlasten en te rekenen met de lagere werkelijke woonlast van de man en de hogere werkelijke woonlast van de vrouw (zie HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:586).
Draagkrachtvergelijking
Periode vanaf 1 mei 2021
5.25
De gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw bedraagt € 2.718,- per maand. Dit bedrag overschrijdt de behoefte van [minderjarige 1] van € 1.242,- per maand en daarom is er aanleiding om een draagkrachtvergelijking te maken. De verdeling van de kosten van het kind over partijen wordt berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, oftewel:
Het eigen aandeel van de man bedraagt: 1.745 : 2.718 x 1.242 = € 797,- per maand.
Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt: 973 : 2.718 x 1.242 = € 445,- per maand.
Periode vanaf 7 maart 2022
5.26
De gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw bedraagt € 2.427,- per maand. Dit bedrag overschrijdt de behoefte van [minderjarige 1] van € 1.265,- per maand en daarom is er aanleiding om een draagkrachtvergelijking te maken. De verdeling van de kosten van het kind over partijen wordt berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, oftewel:
Het eigen aandeel van de man bedraagt: 1.472 : 2.427 x 1.265 = € 767,- per maand.
Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt: 955 : 2.427 x 1.265 = € 498,- per maand.
Zorgkorting
5.27
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Partijen verschillen van mening over welk percentage bij de huidige zorgregeling van toepassing is. [minderjarige 1] verblijft eens per twee weken van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur bij de man, alsmede de helft van de vakanties. Het hof zal daarom een percentage van 25% in aanmerking nemen.
Voor de periode vanaf 1 mei 2021 komt dat neer op 25% van € 1.242,-, oftewel € 310,- per maand. En voor de periode vanaf 7 maart 2022 komt dat neer op 25% van € 1.265,-, oftewel € 316,- per maand.
Conclusie
5.28
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie voor [minderjarige 1] dient te betalen van:
- € 487,- per maand met ingang van 1 mei 2021;
- € 451,- per maand met ingang van 7 maart 2022.
Het hof heeft berekeningen gemaakt ten aanzien van het NBI van de man, [partner] en de vrouw en een berekening en verdeling van de kosten van de kinderen over voornoemde periodes. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht.
Kosten beugel
5.29
Ter zitting in hoger beroep hebben partijen afgesproken dat de man de helft van de orthodontiekosten van tot nu toe € 900,- voor zijn rekening neemt en derhalve een bedrag van € 450,- aan de vrouw betaalt. Ter zitting is gebleken dat de vrouw zich vanaf 1 januari 2023 zal verzekeren voor de beugelkosten, maar dat daaraan een wachttijd is gekoppeld. De man heeft ter zitting in hoger beroep toegezegd dat hij de helft van de kosten van de beugel zal betalen aan de vrouw die niet door de verzekering worden gedekt. Het hof zal, gelet op het voorgaande, dit verzoek van de vrouw afwijzen.
Terugbetaling
5.3
Het voorgaande brengt mee dat in beginsel een terugbetalingsverplichting ontstaat voor de vrouw. Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Bij die beoordeling is onder meer van belang: de omvang van de eventuele terugbetalingsverplichting, hetgeen is gebleken omtrent de financiële situatie van de betrokkenen, in hoeverre de eerder betaalde bijdragen reeds zijn verbruikt, of deze bijdragen in overeenstemming waren met de behoefte, en het belang van de onderhoudsplichtige bij terugbetaling van de door hem teveel betaalde bijdragen.
Hoewel het belang van de man bij terugbetaling van het bedrag evident is, is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw bij niet-terugbetaling groter is. Van belang daarbij is dat de door de man teveel betaalde kinderalimentatie de behoefte van [minderjarige 1] niet overstijgt en bovendien geacht moet worden ten behoeve van [minderjarige 1] te zijn verbruikt. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
5.31
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2017 en het daarbij als herhaald en ingelast beschouwde ouderschapsplan en:
bepaalt dat de vakanties beginnen op vrijdag en eindigen op een vrijdag om 19.00 uur, waarbij de man op vrijdag aan het begin van de vakantie [minderjarige 1] ophaalt en de vrouw op vrijdag aan het einde van de vakantie [minderjarige 1] bij de man ophaalt;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 mei 2021 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] € 487,- (VIERHONDERDZEVENENTACHTIG EURO) per maand en met ingang van 7 maart 2022 € 451,- (VIERHONDERDEENENVIJFTIG EURO) per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. J.M. van Baardewijk en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 25 oktober 2022 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.