Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.302.683/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/385495/KL-RK 21/45
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 oktober 2022
inzake
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. J.C.T. Papeveld, advocaat te Waalwijk,
tegen
mr. [geïntimeerde],
notaris te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.A. van der Pool, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna klagers (afzonderlijk: klager 1 en klager 2) en de notaris genoemd.
1.De zaak in het kort
De notaris heeft in december 2017 een testament gepasseerd van de overleden zwager van klagers (hierna: erflater). Erflater was enig aandeelhouder van een besloten vennootschap. Deze vennootschap had een pensioenregeling in eigen beheer. Een half jaar voor het passeren is de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (hierna: de Wup) in werking getreden. De notaris heeft volgens klagers in strijd met zijn zorgplicht gehandeld doordat hij niet met de fiscaal nadelige gevolgen van deze wet rekening heeft gehouden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Klagers hebben op 10 november 2021 een beroepschrift – met bijlage – en op
9 februari 2022 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 14 oktober 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:56).
2.2.
De notaris heeft op 22 april 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
Klagers hebben op 22 juni 2022 een aanvullende productie ingediend.
2.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 7 juli 2022. Klager 1, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
De feiten komen neer op het volgende.
3.1.
Op 21 december 2017 heeft de notaris een testament van erflater (de zwager van klagers) gepasseerd.
3.2.
Bij dit testament zijn klagers benoemd tot executeurs en bewindvoerders over de nalatenschap. Verder is de [X] Stichting (hierna: de Stichting) tot enig erfgenaam benoemd, behoudens de legaten aan de zussen van erflater (een bedrag in contanten van vijf procent van het zuivere saldo van de nalatenschap).
3.3.
Ten tijde van het verlijden en het passeren van het testament was erflater enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf] B.V. (hierna: de B.V.) De B.V. had een pensioenregeling in eigen beheer.
3.4.
Op 9 mei 2020 is erflater overleden.
3.5.
Klagers hebben hun benoeming tot executeur aanvaard.
4.De klacht
Klagers verwijten de notaris – kort samengevat – dat hij bij het verlijden en passeren van het testament van 21 december 2017 heeft gehandeld in strijd met zijn zorgplicht. De notaris had erflater moeten wijzen op de inwerkingtreding van de Wup per 1 juli 2017 en de fiscale gevolgen daarvan voor de Stichting als erfgenaam van de nalatenschap in verband met de pensioenreserve in de B.V. De notaris had zeker moeten stellen dat erflater een fiscaal deskundige had geraadpleegd en hem, indien dit niet het geval was, moeten adviseren dat alsnog te doen.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris ongegrond verklaard.
Uitbreiding klacht
5.2.
Anders dan klagers stellen in hun beroepschrift, is de klacht door de kamer juist en volledig weergegeven. De klachtomschrijving bevat alle elementen die door klagers in het klaagschrift zijn genoemd.
5.3.
Voor zover klagers in hoger beroep hun klacht hebben willen uitbreiden, geldt op grond van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt dat het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang behandelt. Dit betekent dat alleen de klachten die in het klaagschrift zijn geformuleerd in beschouwing worden genomen. De in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beoordeling klacht
5.4.
De notaris heeft aangevoerd dat hij op 20 juli 2017 een gesprek met erflater heeft gehad over een gewenste wijziging in zijn op dat moment reeds bestaande testament dat door een andere notaris was verleden en gepasseerd. Tijdens dat gesprek gaf erflater aan dat hij een legataris uit zijn testament wenste te schrappen en gaf hij aan de notaris de opdracht zijn testament dienovereenkomstig te wijzigen. Voor het overige wenste erflater geen materiële wijzigingen in zijn testament en die zijn zodoende ook niet aangebracht. Dit blijkt uit de gespreksnotitie die de notaris in eerste aanleg heeft overgelegd. Omdat erflater het voor het doel van de specifieke en beperkte wijziging van het testament niet relevant vond om de omvang en de samenstelling van zijn vermogen en de nalatenschap te bespreken, heeft hij de notaris daar niet over ingelicht. De notaris was wel op de hoogte van het bestaan van een besloten vennootschap waarbij een stichting administratiekantoor – Stichting Administratiekantoor [bedrijf] (hierna: de STAK) – optrad als aandeelhouder en erflater zelf als certificaathouder (en tevens als bestuurder van de STAK), maar dat had uitsluitend te maken met het feit dat erflater de STAK in zijn testament had aangewezen als executeur. Meer informatie heeft erflater daarover niet aan de notaris verstrekt en heeft hij ook niet willen verstrekken.
Enkele maanden na de wijziging van het testament heeft erflater de notaris opnieuw ingeschakeld in verband met de STAK. Op 14 november 2017 heeft daarover een bespreking tussen erflater en de notaris plaatsgevonden. Tijdens die bespreking werd duidelijk dat erflater de STAK wilde opheffen omdat die geen functie meer had. Omdat deze stichting nog als executeur in het testament was opgenomen, heeft erflater de notaris gevraagd om zijn testament nogmaals te wijzigen en in plaats van de STAK, de zwagers van erflater (klagers) in zijn testament als executeurs te benoemen. De wijziging was enkel door de ontbinding van de STAK ingegeven en verdere wijzigingen wenste erflater ook toen niet. De omvang en samenstelling van het vermogen en de nalatenschap heeft erflater wederom niet aan de orde willen stellen. Het gewijzigde testament is op 21 december 2017 gepasseerd. Dit is het laatst bekende testament van erflater, aldus de notaris.
5.5.
De kamer heeft – kort gezegd – het volgende overwogen. De notaris heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet op de hoogte was van het feit dat de B.V. een pensioenregeling in eigen beheer had die omgezet was naar een oudedagsverplichting. Verder is niet gebleken van omstandigheden die zouden leiden tot de conclusie dat de notaris het bestaan van de pensioenregeling ergens uit heeft kunnen en moeten afleiden; de eerdere testamenten gaven hiertoe ook geen aanleiding. Om dezelfde redenen was er voor de notaris dus ook geen aanleiding om bij erflater aan te dringen op voorafgaand advies van een fiscaal adviseur.
5.6.
Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan en maakt die tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel kunnen leiden. De notaris heeft aan zijn onderzoeksplicht voldaan. De notaris heeft gevraagd naar de omvang en samenstelling van het vermogen van erflater, maar erflater heeft duidelijk te kennen gegeven dat hij daarin geen inzicht wilde verschaffen. De notaris heeft dat zorgvuldig gedocumenteerd in de door hem overgelegde notitie van het gesprek met erflater op 20 juli 2017. Bij de tweede bespreking op 14 november 2017 tussen de notaris en erflater heeft erflater de omvang en de samenstelling van zijn vermogen weer niet aan de orde willen stellen blijkens de stellingen van de notaris. Het hof gaat hiervan uit, mede in aanmerking genomen dat deze opstelling van erflater aansluit bij die tijdens het gesprek op 20 juni 2017. Bijzondere omstandigheden die de notaris desondanks aanleiding hadden moeten geven voor verdergaand onderzoek zijn niet gesteld of gebleken. Enkel de inwerkingtreding van de Wup is niet zo’n omstandigheid, omdat de notaris, zoals uit het voorgaande volgt, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet wist of redelijkerwijs kon weten dat de B.V. een pensioenregeling in eigen beheer had. Het hof is daarom, evenals de kamer, van oordeel dat de klacht ongegrond is.
5.7.
De conclusie is dat het beroep faalt en dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.
6.Beslissing
Het hof:
- verklaart de in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten niet-ontvankelijk;
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, C.H.M. van Altena en
S.V. Viveen en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2022 door de rolraadsheer.