Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.303.160/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9282240 EA VERZ 21-408
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2022
inzake
ABN AMRO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
niet verschenen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ABN Amro en [geïntimeerde] genoemd.
ABN Amro is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 25 november 2021 per mail, 26 november 2021 per post, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 31 augustus 2021 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking, waarbij de kantonrechter (i) het ontslag op staande voet heeft vernietigd, (ii) ABN Amro heeft bevolen [geïntimeerde] weer tot het werk toe te laten en (iii) haar het salaris vanaf 20 april 2021 te betalen, zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties zal veroordelen. Omdat de arbeidsovereenkomst per 31 januari 2022 afloopt als gevolg van een schriftelijke beëindigingregeling, verzoekt ABN Amro niet het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt als bedoeld in artikel 7:683 lid 6 BW.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2022. Bij die gelegenheid heeft mr. Keulaerds namens ABN Amro het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Tevens zijn namens ABN Amro vragen van het hof beantwoord.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. De feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 14 juli 1987 in dienst getreden van ABN Amro als Adviseur Contact Center II. Haar laatst verdiende salaris bedroeg € 3.094,89 bruto per maand, exclusief toeslagen en emolumenten.
2.2
[geïntimeerde] had uit hoofde van haar functie toegang tot de banksystemen waarin
klant- en rekeninggegevens staan. Op grond van de gedragscodes van ABN
Amro mogen deze alleen worden geraadpleegd voor zover dit noodzakelijk is voor de uitoefening van het werk.
2.3
ABN Amro heeft een geautomatiseerd systeem ontwikkeld dat op basis van algoritmen afwijkende raadplegingen van de banksystemen detecteert. Op basis van indicatoren wordt geconstateerd of een raadpleging afwijkend is. Het systeem kan niet vaststellen of sprake is van ongeoorloofd rekeningkijken (ORK). Indien een afwijkende raadpleging wordt geconstateerd, ontvangt de medewerker een geautomatiseerde detectie e-mail waarin staat dat de medewerker mogelijk ongeoorloofd een bankrekening heeft geraadpleegd. Als de medewerker een volgende keer een mogelijk afwijkende raadpleging doet, ontvangt de medewerker een tweede detectie e-mail. Als de medewerker een derde mogelijk afwijkende raadpleging doet, wordt onderzoek gedaan door de afdeling Security and Integrity Management (SIM).
2.4
Aan [geïntimeerde] is een eerste detectie e-mail gestuurd op 21 januari 2020. Deze luidt
als volgt:
“(...) Uit monitoring blijkt dat jij klantinformatie hebt geraadpleegd, die je mogelijk niet nodig had voor de uitvoering van je werk. Deze mail heeft voor nu geen consequenties omdat onduidelijk is wat de reden van je raadplegen is geweest. We willen je wijzen op de Connections-pagina ‘raadplegen klantgegevens’ waar je alle informatie over wat wel en niet is toegestaan kunt vinden. Houd je twijfels over wat wel of niet mag bespreek het met je leidinggevende of in je team. Ook kun je eventueel contact opnemen met de vertrouwenspersoon.”
2.5
Op 13 oktober 2020 werd een tweede detectie e-mail verstuurd. Deze e-mail is grotendeels gelijkluidend, maar vermeldt tevens:
“(…) Mocht het zo zijn dat je voor de derde keer uit de monitoring naar voren komt, dan zal de afdeling Security and Integrity Management (SIM) onderzoek uitvoeren. Je zal dan gevraagd worden naar een toelichting die jouw raadplegingen kunnen verklaren. Mocht hieruit blijken dat je geen geldige reden hebt gehad om klantinformatie in te zien, dan zal dit altijd leiden tot een arbeidsrechtelijke sanctie variërend van een berisping tot ontslag.”
2.6
Op 6 april 2021 heeft het systeem een derde detectie gedaan, naar aanleiding waarvan SIM een onderzoek is gestart. SIM heeft de leidinggevende van [geïntimeerde] op 14 april 2021 van de voorlopige bevindingen op de hoogte gesteld. Op 15 april 2021 heeft [geïntimeerde] via deze leidinggevende een uitnodiging ontvangen voor een interview met de afdeling SIM. Dit interview heeft op vrijdag 16 april 2021 plaatsgehad. In dat gesprek is [geïntimeerde] onder meer voorgehouden dat zij in 2019 op 7 dagen, in 2020 op 7 dagen en in het eerste kwartaal van 2021 op 5 dagen de rekening van haar ex-man heeft ingezien. Ook heeft zij de rekeningen van andere mensen geraadpleegd, zonder dat dit voor de uitoefening van haar werk noodzakelijk was. [geïntimeerde] heeft dit in het gesprek erkend en ze heeft op 16 april 2021 schriftelijk ingestemd met het verslag waarin dit staat bevestigd. Na het gesprek is [geïntimeerde] door ABN Amro op non-actief gesteld.
2.7
Op maandag 19 april 2021 is [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op 20 april 2021 waarin aan haar is verteld dat zij op staande voet ontslagen werd. Dat ontslag is bij brief van dezelfde dag bevestigd. Daarin staat:
“(…) Hiermee bevestigen wij het gesprek van 20 april 2021 met (...) waarin wij u hebben medegedeeld dat u per heden (...) op staande voet bent ontslagen. (...) De dringende reden bestaat in het navolgende.
Naar eerst nu is gebleken heeft u in de periode november 2019 tot en met 24 maart 2021, althans gedurende een geruime periode, vele malen rekeningen van klanten bekeken zonder dat dit voor de uitvoering van uw functie noodzakelijk was en zonder dat u hiertoe opdracht of toestemming van de bank heeft gekregen. U bekeek ongeoorloofd de rekening(en) van de volgende klanten:
- Uw ex-echtgenoot (...) en de CJ-rekening met zijn huidige partner. U heeft aangegeven dat u misschien wel duizend keer op de rekening(en) heeft gekeken omdat u wilde weten hoe het met hem ging. Hij wilde volgens u niets meer met u of met uw kinderen te maken hebben.
- Uw dochter (...). U heeft aangegeven dat zij in een crisis zit en dat zij geen contact met u wil. U wilde checken hoe het met haar ging.
- Uw broer ( ...), uw jongste broer (...), uw broer die volgens uw verklaring in een zorginstelling zit en wiens financiën u beheert (...), uw nichtje (…), uw neef (...) en (...).
- (...) een collega en vriendin van u. U verklaarde dat u haar geld had geleend en wilde controleren of zij u terug betaalde.
- (...) een vriendin van uw dochter. U verklaarde dat haar ouders het financieel zwaar hebben. U kocht soms boodschappen voor ze, maar zag mw (…) toch “van alles doen”.
U heeft aangegeven dat behalve (...) geen van deze personen op de hoogte is dat u hun rekeningen heeft bekeken. U heeft volgens u uw bevindingen niet met derden gedeeld.
U wist, althans behoorde te weten, dat het raadplegen van rekeningen van klanten zonder dat dit nodig is om uw werk uit te voeren niet is toegestaan en dat als u dit wel doet een sanctie, mogelijk een ontslag (op staande voet) zal volgen.
De bank acht de bovenomschreven u verweten handelwijze(n) onaanvaardbaar. De genoemde verwijten gelden ieder voor zich maar ook in onderlinge samenhang beschouwd als dringende reden in de zin van artikel 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek.
Het vertrouwen dat de bank in u als bankmedewerker moet kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad. Gelet op het vorenstaande kan van de bank redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.
(...) U heeft de bankierseed afgelegd. De verweten gedragingen hebben na deze datum plaatsgevonden. De bank zal dan ook melding doen van uw gedrag bij het interne Loket Tuchtklachten. Het Loket Tuchtklachten zal vervolgens onderzoeken of deze kwestie wordt gemeld aan de Stichting Tuchtrecht Banken. Wordt tot melding over gegaan, dan zal deze stichting vervolgens beslissen over eventuele vervolgstappen naar aanleiding van de melding.”
2.8
Nadat het bestreden vonnis is gewezen, zijn partijen een schriftelijke beëindigingsregeling overeengekomen, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 januari 2022 is beëindigd.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na een wijziging van haar verzoeken, en voor zover thans nog relevant, verzocht:
primair:
• het ontslag op staande voet te vernietigen;
• ABN Amro te veroordelen om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom weer tot het werk toe te laten,
• en ABN Amro te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 20 april 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
subsidiair:
• ten laste van ABN Amro een billijke vergoeding toe te kennen van € 393.858,60 bruto;
• alsmede een vergoeding toe te kennen wegens onregelmatige opzegging gelijk aan het loon over de periode 20 april 2021 tot en met 31 augustus 2021;
• en de transitievergoeding van € 78.954,62 bruto toe te kennen;
meer subsidiair:
• als het ontslag op staande voet niet vernietigd wordt, aan haar niettemin de transitievergoeding toe te kennen.
.
3.2
ABN Amro heeft in eerste aanleg verzocht de verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen.
3.3.1
De kantonrechter heeft, uitvoerbaar bij voorraad, het primaire verzoek toegewezen, dat wil zeggen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door ABN Amro vernietigd, ABN Amro veroordeeld [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom tot het werk toe te laten en aan [geïntimeerde] haar salaris met emolumenten vanaf 20 april 2021 te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente, en ABN Amro veroordeeld in de proceskosten.
3.3.2
De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Het ontslag is niet onverwijld gegeven, nu ABN Amro onvoldoende heeft onderbouwd waarom het totale onderzoek, inclusief het horen van [geïntimeerde] , van 6 april tot 20 april 2021 heeft moeten duren, waarbij niet inzichtelijk is gemaakt waarom het na de detectie op 6 april 2021 tot 14 april 2021 heeft moeten duren voordat SIM aan de leidinggevende van [geïntimeerde] verslag heeft gedaan van de bevindingen.
3.3.3
De kantonrechter is van oordeel dat wel sprake is van een objectieve dringende reden voor ontslag, in de zin dat het gedrag van [geïntimeerde] in het algemeen onacceptabel is, maar dat niet voldaan is aan het vereiste van de subjectieve dringendheid. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen:
“ 21. ABN Amro hanteert een systeem waarbij eerst na drie detecties onderzoek wordt ingesteld. Dat betekent dat ABN Amro aanvaardt dat na de eerste detectie langere tijd sprake kan zijn van het ongewenste gedrag, zonder dat daarop actie wordt ondernomen. Daarmee neemt ABN Amro voor lief dat, zoals in deze zaak, het ongewenste gedrag lange tijd, in casu wel anderhalf jaar, voortduurt. Dat past niet bij het ook door ABN Amro ingenomen standpunt dat ORK een volstrekt onaanvaardbare schending van de hoogste integriteitsnormen en dus in feite een doodzonde’ is.
22. Voorts heeft ABN Amro niet weersproken dat [geïntimeerde] niet eerder gewaarschuwd is voor de consequenties van haar gedrag. Naar is komen vast te staan, heeft [geïntimeerde] de detectie e-mails niet gelezen of daarin onvoldoende aanleiding gezien haar gedrag aan te passen. De e-mails zijn. naar ook ABN Amro heeft erkend, niet te beschouwen als een waarschuwing vooruitlopend op een eventueel ontslag op staande voet, nu in de eerste detectie e-mail staat dat deze ‘geen consequenties’ heeft en in de tweede detectie-mail wordt gezegd dat er eerst een derde detectie moet zijn voordat een onderzoek zal plaatsvinden. En alleen als dan komt vast te staan dat de medewerker geen goede verklaring heeft voor zijn/haar gedrag, is een sanctie aan de orde, die kan variëren van een berisping tot ontslag.
23. Het sanctiebeleid van ABN Amro vermeldt evenzeer dat een sanctie varieert van berisping tot ontslag op staande voet en daarin komt evenmin tot uitdrukking dat de sanctie op ORK in de regel ontslag op staande voet is, tenzij sprake is van mitigerende omstandigheden.
24. In het gegeven geval heeft [geïntimeerde] haar gedrag derhalve kunnen continueren door de inrichting van het detectiesysteem van ABN Amro en is [geïntimeerde] pas op 16 april 2021 voor het eerst concreet aangesproken op haar gedrag, terwijl zij niet uitdrukkelijk gewaarschuwd is geweest dat haar gedrag zou leiden tot een ontslag op staande voet.
25. ABN Amro had gelet op het voorgaande moeten volstaan met een lichtere sanctie. zeker nu ABN Amro niet betwist heeft dat sprake is van een uitzonderlijk lang dienst verband van 34 jaar, waarbij vaststaat dat [geïntimeerde] altijd goed heeft gefunctioneerd terwijl aannemelijk is dat haar arbeidskansen gelet op haar leeftijd en eenzijdige werkervaring beperkt zijn. Ook is van belang dat [geïntimeerde] beperkte bevoegdheden had en dus niet in staat was om mutaties door te voeren. Dit alles klemt te meer, nu ABN Amro zich genoodzaakt heeft gezien een melding te doen aan het interne tuchtloket, hetgeen het te verwachten gevolg zou hebben dat dit loket een vervolgmelding zou doen aan de Stichting Tuchtrecht Banken, met alle — mogelijk onomkeerbare — gevolgen voor [geïntimeerde] van dien.”
3.4
ABN Amro keert zich tegen deze beschikking en voert daartoe twee grieven aan. Met de eerste grief betoogt ABN Amro dat de opzegging wel onverwijld is gegeven. Met de tweede grief voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ABN Amro had moeten volstaan met een lichtere sanctie dan ontslag op staande voet omdat de subjectiviteit van de dringende reden zou ontbreken. Zeker wanneer er een objectieve dringende reden is, zoals de rechtbank ook heeft erkend, kan niet snel worden aangenomen dat de subjectiviteit van de dringende reden ontbreekt, aldus ABN Amro. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] niet eerder uitdrukkelijk is gewaarschuwd en dat de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet in de weg staan, aldus nog steeds ABN Amro. ABN Amro verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam in een vergelijkbaar geval, waarbij geoordeeld werd dat ABN Amro een werknemer die veelvuldig ongeoorloofd bankrekeningnummers raadpleegde, terecht op staande voet had ontslagen.
Onverwijldheid
3.5
Het hof is, met ABN Amro, van oordeel dat de opzegging op 20 april 2021 onverwijld is geschied. Op 6 april 2021 heeft het onder 2.3 genoemde systeem een derde detectie gedaan, naar aanleiding waarvan SIM een onderzoek is begonnen. Op 15 april 2021 heeft [geïntimeerde] een uitnodiging ontvangen voor een interview met SIM, dat op (vrijdag) 16 april 2021 heeft plaatsgehad. [geïntimeerde] is na dat gesprek door ABN Amro op non-actief gezet. Vervolgens is [geïntimeerde] op (maandag) 19 april 2021 uitgenodigd voor een gesprek op 20 april 2021. Op 20 april 2021 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De uitkomst van de derde detectie was voor ABN Amro aanleiding om het SIM genoemd onderzoek te laten starten. ABN Amro heeft gesteld dat met dat onderzoek, omdat het zeer veel uitzoekwerk vergt, enige tijd gemoeid gaat. Door [geïntimeerde] is dat niet – in eerste aanleg – gemotiveerd weersproken. In het kader van het SIM-onderzoek is [geïntimeerde] op 16 april 2021 voor een interview uitgenodigd. Aldus heeft ABN Amro in de periode 6 tot 16 april 2021 voldoende voortvarend gehandeld. Het in het kader van het onderzoek horen van [geïntimeerde] is zorgvuldig. Na het interview met [geïntimeerde] op vrijdag 16 april 2021 is zij op maandag 19 april 2021 uitgenodigd voor een gesprek over de arbeidsrechtelijke gevolgen die de uitkomst van het onderzoek voor haar zou hebben. Ook dat is voortvarend. Vervolgens heeft dat arbeidsrechtelijke gesprek op 20 april 2021 plaatsgevonden, op welke dag ABN Amro [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen. Ook dat is onverwijld geschied. Aldus heeft ABN Amro [geïntimeerde] onverwijld ontslagen nadat de dringende reden was komen vast te staan en [geïntimeerde] hierover gehoord was, en heeft ABN Amro in de aanloop daarnaar toe voldoende voortvarend gehandeld. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Grief 1 slaagt.
‘Subjectieve dringende reden’
3.6.1
De kantonrechter heeft overwogen (ov. 20) dat sprake is van een objectieve dringende reden voor ontslag. De kantonrechter heeft daarbij erop gewezen dat de bank moet kunnen vertrouwen op de integriteit van bankmedewerkers en mag verwachten dat een medewerker van de bank ‘brandschoon’ is, te meer nu sprake is van een streng toezicht op het bankwezen en schending van integriteits- en privacyregels ingrijpende gevolgen voor ABN Amro kan hebben. Medewerkers zijn om die reden wettelijk verplicht de zogeheten bankierseed af te leggen en onderworpen aan het bankentuchtrecht. Daarbij heeft ABN Amro onbetwist gesteld dat aan de integriteitsregels voortdurend aandacht wordt besteed door berichten op de schermen in de bank, op intranet, in e-mails en tijdens interne opleidingen. De door [geïntimeerde] aangevoerde verklaring voor haar gedrag is gelegen in gemakzucht en nieuwsgierigheid en kan geen rechtvaardiging opleveren voor haar handelen, integendeel: voor zover er al een cultuur zou bestaan waarbinnen ‘bijna’ iedereen zich schuldig maakt aan het ongeoorloofd inzien, is volgens de kantonrechter wel duidelijk geworden dat die door ABN Amro niet getolereerd wordt.
3.6.2
Uit de overwegingen 21 tot en met 25 van de bestreden beschikking blijkt dat de kantonrechter de afwezigheid van een subjectieve dringende reden onderbouwt door te wijzen op (i) de wijze waarop het detectiesysteem is ingericht, meer in het bijzonder de lange duur dat ongewenst gedrag kan voortduren, (ii) het ontbreken van eerdere waarschuwingen, (iii) het ontbreken van duidelijkheid in het beleid over de ernst van de te treffen sanctie in geval van ORK en (iv) de gevolgen die het ontslag op staande voet voor [geïntimeerde] zou hebben, mede gelet op de overige omstandigheden, waaronder haar goede functioneren en de beperkte bevoegdheden die haar functie met zich bracht.
3.6.3
Het begrip subjectieve dringende reden komt niet voor in de wet. Artikel 7:677 BW maakt slechts melding van de noodzakelijke aanwezigheid van ‘een dringende reden’. Ook de Hoge Raad heeft de noodzakelijke aanwezigheid van de subjectieve dringende reden niet, althans niet recentelijk, met zoveel woorden erkend. In de juridische literatuur zijn aan het begrip subjectieve dringende reden verschillende betekenissen toegekend, waaronder (i) de onverwijldheid van het ontslag en (ii) de eis dat niet alleen in het algemeen gezien sprake is van een dringende reden (de objectieve dringende reden), maar dat dat ook geldt voor deze werkgever (de subjectieve dringende reden). In de juridische literatuur is ook betoogd dat het begrip subjectieve dringende reden, onder andere door de wijziging van de tekst van artikel 7:677 BW waarin thans is opgenomen dat de dringende reden ook onverwijld moet worden medegedeeld, is achterhaald. Tevens van belang is dat de Centrale Raad van Beroep, oordelend over de aanwezigheid van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW, in zijn uitspraak van 7 november 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3469) te kennen heeft gegeven aanleiding te zien om het onderscheid tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden niet langer te maken voor zover daarmee wordt gedoeld op de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld. Uit de bewoordingen van de kantonrechter is tevens af te leiden dat met de woorden ‘subjectieve dringende reden’ gedoeld wordt op het onderkennen van ‘alle omstandigheden van het geval’, waaronder de gevolgen die het ontslag op staande voet voor de werknemer zou hebben.
3.6.4
Dat het ontslag op 20 april 2021 onverwijld is gegeven is hierboven al overwogen. Aan dat vereiste is dus voldaan.
3.6.5
Dat ABN Amro het door een werknemer plegen van ORK niet ernstig pleegt te nemen, is niet gebleken, want juist het tegendeel is het geval. De kantonrechter overweegt dan ook (ov. 19) dat voor zover er al een cultuur zou bestaan dat velen ORK plegen, duidelijk is geworden dat ABN Amro dat niet tolereert. Als [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft bedoeld te betogen dat het haar niet duidelijk was welke sanctie op het plegen van ORK zou worden gesteld, slaagt dat niet. ABN Amro heeft naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk gemaakt dat in zo’n geval ontslag op staande voet kan volgen. Dat strookt er ook mee dat ORK, althans in de mate zoals door [geïntimeerde] gepleegd, een objectieve dringende reden vormt.
3.6.6
Uit de bewoordingen van de kantonrechter kan ook worden afgeleid dat deze van oordeel is dat uit de wijze waarop ABN Amro haar detectiesysteem heeft ingericht blijkt, dat de bank ORK toch niet zo ernstig vindt: het kan immers gebeuren dat langere tijd ongewenst gedrag plaatsvindt, zonder dat wordt ingegrepen. In de situatie van [geïntimeerde] was dat zelfs anderhalf jaar. ABN Amro heeft er op gewezen dat het praktisch onmogelijk is om iedere vorm van het afwijkend inzien van bankrekeningen, te laten onderzoeken. In heel veel gevallen is het inzien van rekeningen namelijk nodig voor het op juiste wijze uitoefenen van de functie. In plaats van het slechts na een daartoe ingediende klacht onderzoeken van mogelijk ORK, voert ABN Amro een beleid – zo betoogde zij ter zitting in hoger beroep – waarbij afwijkende raadpleging van bankrekeningen wordt gedetecteerd. Er is daartoe, door een breed samengestelde projectgroep binnen de bank, een beleid opgesteld waarbij, op grond van een daartoe ontwikkeld algoritme, medewerkers die klantinformatie hebben geraadpleegd die mogelijkerwijs niet nodig was voor de uitvoering van hun werk, een eerste detectiemail ontvangen. ABN Amro heeft, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat het praktisch niet mogelijk is alle gevallen waarin een eerste detectiemail wordt verstuurd, inhoudelijk – door SIM – te laten onderzoeken. Het zelfde geldt volgens ABN Amro voor de tweede detectiemail. Ook dit betreft volgens de bank nog te veel gevallen, om inhoudelijk door SIM, met de capaciteit die daar beschikbaar is, te kunnen onderzoeken. Dat bij degenen die een tweede detectiemail ontvangen veel ‘false positives’ zitten blijkt er volgens ABN Amro ook uit, dat zelfs degenen die een derde detectiebericht hebben ontvangen (en feitelijk dus al twee keer gewaarschuwd zijn) nog veel ‘false positives’ voorkomen, dat wil zeggen dat toch geen sprake is van ongeoorloofde inzage. Zoals ter zitting in hoger beroep namens ABN Amro werd opgemerkt: elk denkbaar systeem om ORK tegen te gaan, heeft voor- en nadelen. Het hof kan uit de wijze waarop ABN Amro dit detectiesysteem heeft ingericht, niet afleiden dat ABN Amro bewust risico’s laat bestaan die op eenvoudige wijze hadden kunnen worden voorkomen, en dat daaruit dan zou volgen dat ABN Amro ORK toch niet zo ernstig opneemt zoals zij zegt te doen. Ook deze mogelijke uitleg van het ontbreken van de subjectieve dringende reden wordt door het hof niet onderschreven. Met het sturen van twee detectieberichten, wat materieel is op te vatten als een waarschuwing, heeft ABN Amro er [geïntimeerde] voldoende op gewezen ORK niet te tolereren. De blote betwisting van [geïntimeerde] (in punt 6.17-6.18 van het inleidend verzoek) van de
ontvangstvan de waarschuwingsmails wordt door het hof verworpen nu ABN Amro met door haar ingebrachte screenshots (productie 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft gemotiveerd dat [geïntimeerde] deze wél heeft ontvangen. Dat [geïntimeerde] deze waarschuwingsmails niet
gelezenzou hebben en daardoor niet van de inhoud kennis heeft genomen, komt voor haar rekening. Dat de verweten gedragingen tot ontslag op staande voet zouden kunnen leiden, blijkt voldoende uit de verschillende door ABN Amro ingebracht berichten en protocollen.
ontvangstvan de waarschuwingsmails wordt door het hof verworpen nu ABN Amro met door haar ingebrachte screenshots (productie 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft gemotiveerd dat [geïntimeerde] deze wél heeft ontvangen. Dat [geïntimeerde] deze waarschuwingsmails niet
gelezenzou hebben en daardoor niet van de inhoud kennis heeft genomen, komt voor haar rekening. Dat de verweten gedragingen tot ontslag op staande voet zouden kunnen leiden, blijkt voldoende uit de verschillende door ABN Amro ingebracht berichten en protocollen.
3.6.7
Als de kantonrechter bedoeld heeft te overwegen dat ABN Amro op grond van een belangenafweging niet tot ontslag op staande voet had mogen overgaan, oordeelt het hof anders. ORK vormt een objectieve dringende reden. [geïntimeerde] was er van op de hoogte dat ABN Amro dit zeer ernstig opnam. ORK heeft ook grote gevolgen, niet alleen voor het vertrouwen van consumenten die een bankrekening hebben waarbij zij er op mogen vertrouwen dat die niet onbevoegd wordt geraadpleegd, maar in dit concrete geval ook voor een naaste collega van [geïntimeerde] , van wie zij onbevoegd de bankrekening heeft ingezien. De gevolgen van ontslag op staande voet zijn voor [geïntimeerde] weliswaar zeer ernstig, maar dat weegt, naar het oordeel van het hof, niet op tegen de ernst van de door haar gepleegde handelingen. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] gedurende lange tijd (34 jaar) in dienst was en de omstandigheid dat haar functioneren voorheen als goed werd bevonden, maakt dat niet anders. Juist de onbetwiste omstandigheid dat het naleven van integriteitsregels voortdurend door ABN Amro onder de aandacht van haar medewerkers wordt gebracht, maakt het dan toch zeer veelvuldig overtreden van die regels zo ernstig. Ook grief 2 slaagt.
3.7
Concluderend is het hof van oordeel dat op 20 april 2021 sprake was van een geldig ontslag op staande voet en dat de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft vernietigd. De grieven slagen dus. Integrale vernietiging van de bestreden beschikking, zoals door ABN Amro letterlijk in het petitum verzocht, zou echter betekenen dat de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van het ontslag op staande voet ongedaan wordt gemaakt, waarmee dat op 20 april 2021 gegeven ontslag weer herleeft. Zulks is op grond van de Parlementaire geschiedenis van de Wwz niet mogelijk, omdat dat per saldo op een beëindiging door het hof van het dienstverband per een in het verleden gelegen datum (‘met terugwerkende kracht’) zou betekenen. ABN Amro verzoekt (in punt 6 van het beroepschrift) het hof ook om niets te bepalen omtrent de beëindiging van het dienstverband. De onderdelen I, II en III van de bestreden beschikking kunnen en zullen daarom niet worden vernietigd.
3.8
Aangezien de grieven slagen, dient het hof, vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, te beoordelen of [geïntimeerde] voor een billijke vergoeding dan wel een transitievergoeding in aanmerking komt, zoals zij in eerste aanleg subsidiair heeft aangevoerd. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Aan [geïntimeerde] komt geen billijke vergoeding toe, omdat niet is gebleken dat ABN Amro ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten te handelen, en ook is geen sprake van de situatie dat de kantonrechter ten onrechte het dienstverband heeft geëindigd of heeft nagelaten dat te laten voortduren. [geïntimeerde] komt evenmin in aanmerking voor een transitievergoeding, nu juist zij naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zij heeft er daarbij geen beroep op gedaan dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.9
Het hof is daarmee van oordeel dat de kantonrechter een andere beslissing had moeten nemen, namelijk de verzoeken van [geïntimeerde] had moeten afwijzen, en dat ABN Amro daarmee ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld in plaats van [geïntimeerde] . De onder IV en V van de bestreden beschikking opgenomen proceskostenveroordeling zal daarom worden vernietigd, en in plaats daarvan zal [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg worden veroordeeld. Wat betreft de proceskosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat deze gecompenseerd dienen te worden. ABN Amro heeft in haar beroepschrift gemeld dat, naast de proceskostenveroordeling, ook een reden voor het voeren van deze procedure in wezen de mogelijke precedentwerking van de bestreden beschikking is. Dat is te begrijpen, maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] , die in hoger beroep ook niet verschenen is, daarvoor proceskosten zou dienen te betalen. Artikel 289 Rv (welk artikel krachtens artikel 262 Rv ook van toepassing is in hoger beroep) bepaalt dat de eindbeschikking een proceskostenveroordeling kan inhouden. In dit geval ziet het hof aanleiding te bepalen, dat ABN Amro de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de onderdelen IV en V van de bestreden beschikking en bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze overigens aan het hof is voorgelegd;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af het door [geïntimeerde] in eerste aanleg subsidiair en meer subsidiair verzochte;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op € 480,- voor salaris en compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ABN AMRO de eigen kosten draagt;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, C.A.H.M. ten Dam en J.W. Rutgers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.