Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.310.215/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9612514 / EA VERZ 21-835
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2022
inzake
GVB EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in de hoofdzaak,
verzoekster in het incident,
advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. L.T.M. Keet te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna GVB en [geïntimeerde] genoemd.
GVB is bij beroepschrift met producties van 3 mei 2022 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 maart 2022, gegeven tussen [geïntimeerde] als verzoeker in conventie, tevens verweerder in (voorwaardelijke) reconventie en GVB als verweerster in conventie, tevens verzoekster in (voorwaardelijke) reconventie (hierna: de bestreden beschikking).
GVB heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van het vernietigingsverzoek van [geïntimeerde] zal bepalen dat het verzoek ten onrechte is toegewezen, zal bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan GVB van al hetgeen door GVB op grond van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] is betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met nakosten. Ten aanzien van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek heeft GVB, onder de voorwaarde dat het hof het vernietigingsverzoek van [geïntimeerde] afwijst en niet bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, verzocht te bepalen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van GVB ten onrechte is afgewezen, te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten.
GVB heeft incidenteel verzocht dat het hof de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking onder II, namelijk de veroordeling van GVB om [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van de bestreden beschikking toe te laten zijn bedongen werkzaamheden te verrichten, op de voet van artikel 360 lid 2 Rv zal schorsen totdat het hof in de hoofdzaak een eindbeschikking zal hebben gegeven.
[geïntimeerde] heeft bij verweerschrift in incident verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidentele verzoek van GVB op grond van artikel 360 lid 2 Rv af te wijzen, met veroordeling van GVB in de kosten van het incident.
De mondelinge behandeling van het incident heeft plaatsgevonden op 2 september 2022, waar de hiervoor genoemde advocaten namens partijen het woord hebben gevoerd, GVB aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Vervolgens is de behandeling van de zaak in het incident gesloten en is uitspraak bepaald.
2.Beoordeling
in het incident
2.1
In de hoofdzaak gaat het in de kern om de vraag of GVB [geïntimeerde] op 1 december 2021 terecht op staande voet heeft ontslagen vanwege het actief gebruik van zijn telefoon tijdens het besturen van een metro. In de bestreden beschikking is deze vraag ontkennend beantwoord en heeft de kantonrechter – samengevat weergegeven – (I) de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, (II) GVB veroordeeld om [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van de bestreden beschikking toe te laten om zijn bedongen werkzaamheden te verrichten, (III) GVB veroordeeld tot loondoorbetaling, (IV) met veroordeling van GVB in de kosten van het geding en (V) nakosten. Ten aanzien van deze veroordelingen is de beschikking, zonder motivering, ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard. GVB verzoekt thans op grond van artikel 360 lid 2 Rv dat de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking onder II, namelijk de veroordeling van GVB om binnen veertien dagen na betekening van de beschikking [geïntimeerde] toe te laten zijn bedongen werkzaamheden te verrichten, zal worden geschorst totdat het hof in de hoofdzaak een eindbeschikking heeft gegeven.
2.2
GVB heeft ter onderbouwing van haar incidentele verzoek aangevoerd dat zij een zwaarwegend belang heeft bij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad met betrekking tot de wedertewerkstelling gelet op haar veiligheidsbeleid en haar evidente belang bij handhaving daarvan. GVB heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat het hem moet worden toegestaan bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden naar muziek te luisteren in verband met een door hem gestelde aandoening (tinnitus) en zijns inziens de door GVB verstrekt DAB-radio daartoe niet volstaat. [geïntimeerde] zal tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik willen maken van zijn telefoon om naar muziek te luisteren, waarmee een reëel risico bestaat dat hij tijdens het besturen van de metro zodanig wordt afgeleid dat zich een onveilige situatie voordoet. GVB betwist dat [geïntimeerde] aan tinnitus lijdt en als gevolg van die aandoening voor hem de noodzaak bestaat om tijdens zijn werk naar muziek te luisteren.
2.3
[geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht, naar het hof mede op basis van het verhandelde ter zitting begrijpt, dat hij bereid is om via een DAB-radio naar muziek te luisteren. De huidige DAB-radio van [geïntimeerde] is hem in 2016 ter beschikking gesteld en [geïntimeerde] gaat ervan uit dat anno 2022 DAB-radio’s beschikbaar zijn waarmee hij ongehinderd en in lijn met het veiligheidsbeleid van GVB naar muziek kan luisteren. Het feit dat [geïntimeerde] aan tinnitus lijdt is bij GVB bekend en het is een feit van algemene bekendheid dat het luisteren van (gefilterde) muziek een kalmerende werking heeft op tinnitus. Het is vanwege de medische aandoening van [geïntimeerde] noodzakelijk dat hij voor en tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden naar muziek luistert. [geïntimeerde] heeft in het toelichtende gesprek van 30 november 2021 reeds toegezegd niet meer via zijn telefoon muziek te zullen luisteren, reden waarom er geen veiligheidsrisico’s bestaan, aldus [geïntimeerde] .
2.4
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist (zoals hier het geval is), stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
2.5
Naar het oordeel van het hof heeft GVB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de wedertewerkstelling. Het hof stelt voorop dat tijdens de mondelinge behandeling van het incident is vastgesteld dat GVB wist dat [geïntimeerde] aan tinnitus lijdt en dat het voor [geïntimeerde] , vanwege die aandoening, wenselijk is om tijdens zijn werk naar muziek te luisteren. Met de toezegging van [geïntimeerde] (welke toezegging tijdens de mondelinge behandeling van het incident is herhaald) dat hij niet meer tijdens zijn werk via zijn telefoon naar muziek zal luisteren, zeker nu het gebruik van een DAB-radio een goede alternatieve oplossing biedt en in lijn is met het (door [geïntimeerde] onderschreven) veiligheidsbeleid van GVB, is naar het oordeel van het hof de vrees van GVB dat er een reëel risico bestaat dat [geïntimeerde] tijdens het besturen van de metro zijn telefoon actief zal gaan gebruiken en daardoor een onveilige situatie creëert, afgewend. Daar komt bij dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een evident belang heeft bij wedertewerkstelling.
2.6
Uit het vorenstaande volgt dat het incidentele verzoek zal worden afgewezen. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de eindbeschikking in de hoofdzaak.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst het verzoek van GVB af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de eindbeschikking in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak op 9 november 2022 staat voor verweerschrift in de hoofdzaak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, I.A. Haanappel-van der Burg en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.