ECLI:NL:GHAMS:2022:2787

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.238.576/01

zaak- en rolnummer rechtbank: 6009308 CV EXPL 17-4810

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2022

inzake

de publiekrechtelijk rechtspersoon GEMEENTE BEVERWIJK,

zetelend te Beverwijk,

appellante,

advocaat: mr. J.C. Heuving te Utrecht,

tegen

1.BEVERWIJKSE BAZAAR B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

2.
MARKTVAST B.V.,
gevestigd te Beverwijk,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.J. Lucassen te Amsterdam.

Partijen worden hierna de gemeente en De Bazaar (geïntimeerden gezamenlijk, in enkelvoud) genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

De gemeente is bij dagvaarding van 6 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 8 november 2017 (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de gemeente als eiseres en De Bazaar als gedaagde.

De gemeente heeft daarna een memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties ingediend en De Bazaar een memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 oktober 2020 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Bazaar heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - (alsnog) haar vordering zoals gewijzigd in hoger beroep zal toewijzen, met veroordeling van De Bazaar in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

De Bazaar heeft geconcludeerd tot bekrachtiging en afwijzing van de vordering van de gemeente in hoger beroep, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

Deze zaak gaat, kort samengevat, over de vraag of De Bazaar vanaf 1 januari 2015 aan de gemeente een vergoeding ter compensatie van gemiste parkeerinkomsten en betaling van huur is verschuldigd voor delen van wegen die door of om het door De Bazaar als markt geëxploiteerde terrein lopen.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en luiden, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, als volgt.

a. De Bazaar exploiteert sinds circa dertig jaar binnen de gemeente Beverwijk een recreatieve markt voor allerhande producten en diensten. De exploitatie vindt plaats vanuit meerdere bij elkaar gelegen bedrijfsgebouwen en hallen die eigendom van De Bazaar zijn. In de markthallen verhuurt De Bazaar kramen en units aan individuele ondernemers die aldaar hun producten en diensten verkopen aan het winkelend publiek. De Bazaar is alleen in de weekeinden geopend.

b. Door en om het gebied waarop de markthallen staan lopen enkele wegen die eigendom zijn van de gemeente, zoals de Ringvaartweg , Buitenlanden , Ambachtstraat , Randweg en Montageweg .

c. De gemeente en De Bazaar voeren regelmatig overleg over allerhande zaken betreffende De Bazaar.

d. In 2002 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SOK) gesloten. Daarin staat onder meer:

OVERWEGENDE:

a. Partijen beogen te komen tot (her)ontwikkeling van de Beverwijkse Bazaar gelegen te Beverwijk. Daartoe is in augustus 2001 een ontwikkelingsvisie opgesteld door [bedrijf] (…). De gemeenteraad heeft bij besluit van 20 december 2001 de Ontwikkelingsvisie geaccordeerd. De Ontwikkelingsvisie zal worden uitgewerkt in een Plan van aanpak met daarin onder meer een overzicht van de door partijen te verrichten activiteiten en de te doorlopen procedures, voor zover thans bekend, teneinde te komen tot de voorgestane herontwikkeling.

b. De Bazaar zal daartoe van de Gemeente de eigendom verkrijgen van een aantal percelen, zoals verder uitgewerkt in de koopovereenkomst (…) die onlosmakelijk deel uitmaakt van deze overeenkomst, met de bedoeling om deze percelen te betrekken bij de voorgestane ontwikkeling van het Projectgebied;

(…)KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Artikel 1 Beverwijkse Bazaar c.a.

In de overeenkomst wordt verstaan onder:

a.
“Projectgebied”: de zone, die wordt begrensd door de Parallelweg , de achtergrens van de parkeerterreinen, de Randweg en de Industrieweg, zoals nader uitgetekend op een bij deze overeenkomst behorende tekening(bijlage 3)

(…)

Artikel 5 Parkeer en (infrastructurele) voorzieningen(…)

5.2

De Gemeente zal binnen het gebied omsloten door de Ringvaartweg , Parallelweg , Noorderweg en Wijkermeerweg , alsmede het “ Havengebied ” geen systeem van betaald parkeren invoeren, noch de mogelijkheid van parkeren verbieden of beperken, (…) De Bazaar zal door de Gemeente gederfde netto parkeeropbrengsten (opbrengst minus kosten) aan de Gemeente vergoeden tot een bedrag van € 226.890,00 jaarlijks (…). De gemeente heeft in dit verband geen winstoogmerk. Dit bedrag zal na vijf jaar jaarlijks worden geïndexeerd aan de hand van het Prijsindexcijfer.

5.3

Indien de Gemeente op enig moment daadwerkelijk besluit een of meer openbare wegen in het Projectgebied aan de openbaarheid te onttrekken en aan de Bazaar te verkopen, en de Bazaar bereid is tot (gedeeltelijke) koop daarvan, zal bij de bepaling van de koopprijs door de Gemeente als richtlijn gelden het tijdens de koop vigerende en het door de Gemeenteraad vastgestelde algemene grondbeleid voor uitgifte van gronden door de Gemeente met een industriële bestemming, te verhogen met een correctiefactor welke betrekking heeft op het wegvallen van de parkeeropbrengsten. Dit artikel laat huur- en leasemogelijkheden in dit verband onverlet.

5.4

In beginsel zal de Bazaar de kosten van eventuele nadeelcompensatie ten gevolge van een besluit tot onttrekking van de Buitenlanden en de Ringvaart aan de openbaarheid dragen. Indien hiervoor aanleiding is, zullen partijen omtrent een mogelijke verdeling van deze kosten in overleg treden, waarbij ook (mogelijk) profijt voor Gemeente wordt meegewogen.

(…)

Artikel 7 Bijdrage gemeentelijke taken

7.1

De Bazaar betaalt aan de Gemeente vanaf 1 september 2002 jaarlijks een bijdrage in de kosten van onder meer de uitvoering van de gemeentelijke taken op het gebied van de openbare orde, veiligheid, milieu en beheer en onderhoud van openbare wegen (…)(…)

Artikel 11 Overige kosten

11.1

De Bazaar is voor de voorgestane ontwikkeling van het Projectgebied zoals hierboven omschreven aan de Gemeente geen enkele andere vergoeding verschuldigd dan als bedoeld in artikel 5.2, 5.4 en 7.1, niet in de vorm van baatbelasting of welke andere vorm ook. (…)

Artikel 12 Ontbinding

(…)12.6 Deze overeenkomst duurt voort zolang als het nodig is om de door partijen voorgestane ontwikkeling van het Projectgebied te voltooien. Daarna zullen partijen de gerealiseerde ontwikkeling van het Projectgebied evalueren en zich inspannen voor een verdere samenwerking, onder meer door actualisering van de samenwerkingsovereenkomst. Mocht de ontwikkeling niet tot stand komen, dan laat dat onverlet de geldigheid van hetgeen is bepaald in de artikelen 1, 2, 3.2, 3.3., 3.4, 4, 5 (met uitzondering van 5.2 en 5.4) 6 en 7.

In december 2002 is in opdracht van de gemeente en De Bazaar het in de SOK genoemde Plan van Aanpak Ontwikkeling Beverwijkse Bazaar (hierna: plan van aanpak) vastgesteld.

e. Op 19 juli 2005 hebben partijen een koopovereenkomst alsmede, voor een periode van tien jaar, ingaande (met terugwerkende kracht) op 1 oktober 2003, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot twee andere nabijgelegen wegdelen, te weten “een perceel grond, te weten een gedeelte van de Buitenlanden te Beverwijk alsmede een gedeelte van de Montageweg te Beverwijk (…)”. In de huurovereenkomst staat onder meer:

overwegende dat:(…)* Huurder en verhuurder naar aanleiding van voornoemde samenwerkingsovereenkomst een koopovereenkomst inzake het gehuurde zijn overeengekomen,

* Dat het gehuurde tot aan de datum van de voorgenomen eigendomoverdracht aan huurder verhuurd zal worden,(…)

* Er door gemeente op 11 november 2003 (…) is besloten tot onttrekking aan het openbaar verkeer van het gehele betreffende perceel (…).

komen partijen overeen als volgt:

(…)

1. (…) Uiterlijk op 1 oktober 2013 zal overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst het gehuurde door verhuurder aan huurder verkocht en geleverd worden.(…)

3. De huurprijs bedraagt € 61.709,-- per jaar en moet worden voldaan in 3-maandelijkse termijnen. (…)

4. Aanvullende op de huurprijs betaalt huurder een vergoeding voor parkeeropbrengsten ter grootte van € 23.053,-- per jaar en moet worden voldaan in 3-maandelijkse termijnen.

f. Op 6 december 2005 hebben partijen een grotendeels gelijkluidende huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een ander weggedeelte te weten: “een perceel grond, te weten een gedeelte van de Ringvaartweg te Beverwijk, kadastraal bekend gemeente Beverwijk, sectie A, nummer 10908, gedeeltelijk, groot 6.209 m2 (…)”. In de huurovereenkomst staat onder meer:

1. De overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn van uiterlijk 4 jaar, aanvangende op 1 oktober 2003, doch uitdrukkelijk met een tijdelijk karakter, en eindigend bij verkoop aan huurder. Huurder is het op elk moment tijdens de huurtermijn toegestaan het gehuurde te kopen.(…)

3. De huurprijs bedraagt € 17.030,-- per jaar (…)

4. Aanvullende op de huurprijs betaalt huurder een vergoeding voor parkeeropbrengsten ter grootte van € 28.159,-- per jaar (…)

g. Bij besluit van 12 maart 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente delen van de Buitenlanden , Ambachtstraat , Randweg en Ringvaartweg van zaterdag 7.00 uur tot zondag 20.00 uur afgesloten voor gemotoriseerd verkeer omdat: “snelverkeer in het gebied in conflict komt met de grote voetgangersstromen van de Beverwijkse Bazaar” en “dit chaotische situaties oplevert en negatieve gevolgen heeft voor de doorstroming en de verkeersveiligheid.” Het gaat onder meer om
‘een deel van de Buitenlanden tussen Ambachtstraat en Randweg ’, ‘een deel van de Ambachtstraat van hal 63 tot Buitenlanden ’, ‘de Randweg van nummer 64 tot Ringvaartweg ’ en ‘een deel van de Ringvaartweg tussen Randweg en hek Ringvaartweg ’.

h. Op 25 november 2014 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij de gemeente werd vertegenwoordigd door onder anderen P. Westgeest. In een daarvan op 27 november 2014 opgemaakt verslagstaat onder meer vermeld:

Dhr. Westgeest geeft aan dat de gemeente als uitgangspunt heeft dat aan alle gronden die door de Bazaar op enig moment in gebruik zijn een overeenkomst ten grondslag zal moeten komen te liggen.

Ten aanzien van 5 verschillende wegdelen/percelen zal worden besproken of en op basis van welke prijs een eventuele overeenkomst zal worden opgesteld.

1. Buitenlanden / Montageweg

Aan de verkoop, levering en betaling van dit perceel ligt een koopovereenkomst van 19 juli 2005 ten grondslag. (…) Afgesproken wordt dat de verkoop en levering uitgesteld worden tot uiterlijk 31 december 2015 en dat de Bazaar tot aan het moment van levering de indexatie zal betalen en geen huur. (…) De gemeente stelt een huurovereenkomst “om niet” op tot uiterlijk 31 december 2015. De aan de Bazaar verzonden nota’s inzake de huur van de Buitenlanden /Montage weg over de periode vanaf oktober 2013 zouden dan vervallen.

2. Buitenlanden /Ambachtsstraat

(…) Afgesproken wordt dat de getaxeerde waarde voor de gemeente het uitgangspunt zal zijn om het verkooptraject weer op te starten en dat het de Bazaar vrij staat daar al dan niet op in te gaan. Uitgangspunt op dit moment is dat de Bazaar de grond wil kopen tegen een voor de Bazaar acceptabele prijs en dat de gemeente bereid is de grond te verkopen voor een marktconforme prijs.

3. Ringvaartweg

Een deel van de Ringvaartweg wordt op dit moment voor 2 dagen in de week (weekend) verhuurd aan de Bazaar. (….) Afgesproken wordt dat aan alle m2 Ringvaartweg die de Bazaar in het weekend in gebruik heeft een overeenkomst ten grondslag moet liggen. Deze overeenkomst zal in gaan per januari 2015. Ook de Ringvaartweg zal worden getaxeerd naar de waarde anno 2015. (…)

4. Randweg

De Randweg wordt op dit moment voor 2 dagen in de week (weekend) afgesloten maar er is geen (huur)overeenkomst. Afgesproken wordt dat aan alle m2 Randweg die de Bazaar in het weekend in gebruik heeft een overeenkomst ten grondslag moet liggen. Ook deze overeenkomst zal in gaan 1 januari 2015. Ook de Randweg zal worden getaxeerd naar de waarde anno 2015. (…)

i. Bij op 16 december 2014 gedateerde en op 23 december 2014 verzonden brief heeft de gemeente aan De Bazaar de hiervoor genoemde afspraken bevestigd en onder meer geschreven:

Hierbij bevestigen wij de afspraken, die met u zijn gemaakt ten aanzien van de koop en de huur van gronden van de gemeente door de Bazaar (…)

(…)

2. U heeft aangegeven de gronden Buitenlanden / Ambachtstraat (2067m2) te willen kopen. De gemeente is hiertoe bereid en zal in het eerste kwartaal van 2015 deze gronden laten taxeren en tegen de getaxeerde prijs aan de Bazaar aanbieden.

3. U heeft in het weekend de Ringvaartweg en de Randweg in gebruik. Voor een gedeelte van de Ringvaartweg bestaat een huurcontract tussen de gemeente en de Bazaar. De gemeente laat voor beide wegen een huurwaardetaxatie opstellen en zal u conform de huurwaardetaxatie een huurcontract voorleggen. Deze contracten gaan per 1 januari 2015 in.

j. Bij e-mailbericht van 9 februari 2015 heeft de gemeente aan De Bazaar onder meer geschreven:

Tijdens het overleg bespraken wij dat aan het gebruik van alle grond die de Bazaar van de gemeente in gebruik heeft, een overeenkomst ten grondslag moet liggen. Of dat een gebruiks- of huurovereenkomst wordt hebben we in het midden gelaten omdat er eerst getaxeerd zal worden. Naar aanleiding van de uitkomst van de taxaties zullen we het gesprek daarover weer oppakken.

k. Op 26 mei 2015 is een taxatierapport betreffende wegdelen van de Ringvaartweg , Randweg , Buitenlanden en Ambachtstraat uitgebracht. Dit rapport is op 9 juli 2015 tussen partijen besproken.

l. Op 27 augustus 2015 hebben partijen nogmaals gesproken waarbij de gemeente te kennen heeft gegeven bereid te zijn enkele wegdelen aan De Bazaar te verkopen. In reactie daarop heeft De Bazaar naar voren gebracht daarvoor de financieringsmogelijkheden niet te hebben en de voorkeur te geven aan, kort gezegd, een erfpachtconstructie met recht op koop.

m. Bij e-mailbericht van 9 november 2015 heeft de gemeente aan De Bazaar bericht dat zij niet akkoord gaat met erfpacht in plaats van aankoop, maar dat wel gesproken zou kunnen worden over huur van wegdelen.

n. Op 16 november 2015 heeft de gemeente aan De Bazaar onder meer geschreven:

Bijgaand treft u volgens afspraak het voorstel aan betreffende de transactie voor de verschillende perceelsgedeelten op en nabij de Ringvaartweg , Randweg , Buitenlanden en Ambachtstraat .

Het voorstel is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

* Afwikkeling van de aankoop van de gronden aan de Buitenlanden / Montageweg (…), dat wil zeggen juridische levering én betaling van de gehele geïndexeerde koopsom vòòr 31 december 2016.

* Voor de overige perceelsgedeelten is gekeken of zoveel mogelijk omgezet kan worden naar erfpacht. Voor een deel van de perceelsgedeelten in gebruik bij De Bazaar is een alternatief in plaats van verkoop bespreekbaar. Dit betreft de gronden aan de Ringvaartweg en de Randweg waarbij de aanbieding in de vorm van huur is in plaats van erfpacht.

* De huurvoorwaarden zijn nader uit te werken maar in ieder geval wordt een eerste recht van koop opgenomen.

o. Bij e-mailbericht van 23 juni 2016 heeft de gemeente aan De Bazaar onder meer bericht:

Behalve de wegen waarover de gemeente Beverwijk en De Bazaar op het punt staan de akte van levering te ondertekenen, heeft De Bazaar nog diverse andere wegen in gebruik. Voor een deel daarvan betaalt de Bazaar (Marktvast) huur, te weten de Ringvaartweg (…). Voor de overige wegen betaalt De Bazaar (of Marktvast) geen huur. De gemeente wenst deze situatie per 1 juli aanstaande te wijzigen. Voor de in gebruik zijnde wegen waarvoor geen huur wordt betaald, zal de gemeente dezelfde vierkante-meterprijs berekenen als voor het deel Ringvaartweg , zowel voor de huur als voor de aanvullende parkeercompensatie. De Bazaar heeft aangegeven deze wegen, althans enkele hiervan, te willen kopen en de gemeente heeft zich bereid verklaard tot verkoop over te gaan. De huur stopt uiteraard met ingang van het moment dat de wegen zijn geleverd en betaald.

p. Daarop heeft De Bazaar bij e-mailbericht 27 juni 2016 onder meer geantwoord:

Wij gaan er vanuit dat u met de overige wegen doelt op de wegen die in verband met veiligheidsoverwegingen zijn afgesloten voor autoverkeer tijdens de openingstijden van De Bazaar. Voor deze wegen is in het verleden ontheffing verleend door de gemeente en zijn heldere afspraken gemaakt. Wij zien dan ook geen enkele reden om wijzigingen door te voeren in deze situatie. De Bazaar heeft meerdere malen de wens geuit om deze wegen te kopen van de gemeente wegens logistieke en veiligheidsoverwegingen. Voorwaarde is uiteraard wel dat wij overeenstemming bereiken omtrent de verkoopvoorwaarden, waaronder de verkoopprijs. Wij wachten uw voorstel in dezen dan ook af.

q. Op 30 juni 2016 heeft de overdracht van het wegperceel Montageweg / Buitenlanden aan De Bazaar, zoals overeengekomen in 2005, plaatsgevonden.

r. Bij e-mailbericht van 22 augustus 2016 heeft de gemeente onder meer aan De Bazaar geschreven:

Bijgaand treffen jullie aan een memo ten aanzien van de “overige wegen” die De Bazaar heeft aangegeven te willen kopen. (…) Op basis van deze documenten wil ik (…) met jullie bespreken hoe een realistische en voor beide partijen acceptabele overeenkomst eruit kan zien.

De bijgevoegde memo heeft betrekking op de in geding zijnde wegdelen (van de Ambachtstraat , de Buitenlanden , de Randweg en de Ringvaartweg ).

s. Naar aanleiding daarvan heeft De Bazaar bij e-mailbericht van 29 augustus 2016 onder meer geschreven:

Gaarne ontvangen we documentatie waaruit blijkt dat wij een huurovereenkomst hebben afgesloten, dan wel overeenstemming hebben bereikt over een af te sluiten huurovereenkomst. Wij beschikken niet over dergelijke informatie.

t. Bij e-mailbericht van 19 oktober 2016 heeft de gemeente aan De Bazaar onder meer laten weten:

Namens de gemeente kom ik terug op jullie wens nog enkele wegen te kopen en op daarmee verband houdende kwesties.(…)

3) Wat de huur betreft: jullie hebben laten weten dat jullie dat er volgens jullie mogelijk geen sprake zou zijn van een huurverplichting. Vast staat dat jullie voor een deel van de Ringvaartweg al wel huur betalen.

4) De gemeente is van mening dat de huur van de overige gebruikte wegen met terugwerkende kracht verschuldigd is vanaf 1 januari 2015. Dit zijn jullie ook met de gemeente overeengekomen in een overleg eind november 2014 (…).

Bij dit e-mailbericht werden concepthuurovereenkomsten voor (de in geding zijnde) delen van Buitenlanden en Ambachtstraat , Randweg en Ringvaartweg meegestuurd.

u. In reactie hierop heeft De Bazaar op 25 oktober 2016 per e-mailbericht aan de gemeente onder meer laten weten:

Het door jou gegeven voorstel tot verkoop van de wegen is voor ons onaanvaardbaar, daar kunnen we niet mee instemmen. (…) Ten slotte beschouwen wij de door jou gemailde huurovereenkomsten als niet verzonden. Er is namelijk nooit overeenstemming bereikt over de huur van de desbetreffende wegen.

v. Bij brief van 1 december 2016 heeft De Bazaar aan de gemeente onder meer geschreven:

Alles overwegende hebben wij besloten dat de koop van de resterende wegen in en rond de Bazaar zijnde de Randweg , Ambachtstraat , Ringvaartweg en resterend deel van De Buitenlanden onvoldoende toevoegt aan de bedrijfsvoering. Er zijn te weinig commerciële kansen om een positieve ROI berekening op te kunnen maken. De bestaande afspraken zijn wat ons betreft voldoende en wij zien voorlopig af van verdere besprekingen over een eventuele aankoop.

w. Bij op 13 december 2016 gedateerde en op 14 december 2016 verzonden brief heeft de gemeente hierop als volgt gereageerd:

(…)In de optiek van het College zijn er voor de betreffende wegen twee mogelijkheden:

- óf De Bazaar realiseert zijn plannen met gebruikmaking van de betreffende wegen, die dan gehuurd of gekocht moeten worden, of gehuurd tot aan het moment van koop, zoals voor delen van de wegen in het verleden tussen De Bazaar en de gemeente is overeengekomen;

- óf De Bazaar realiseert zijn plannen zonder gebruikmaking van de wegen, die dan (ook in het weekend) weer openbaar toegankelijk moeten worden.

De eerste mogelijkheid vraagt om overeenstemming over een marktconforme prijs die bovendien recht doet aan de tussen De Bazaar en de gemeente gemaakte afspraken. (…)

x. Op 29 december 2016 heeft de advocaat van de gemeente aan De Bazaar zes facturen gestuurd voor huur en parkeercompensatie voor delen van de Buitenlanden -Ambachtsweg, Randweg en Ringvaartweg voor de jaren 2015 en 2016.

y. Bij brief van 17 januari 2017 heeft De Bazaar de verschuldigdheid van huur en parkeercompensatie betwist. De facturen heeft zij onbetaald gelaten.

z. Bij brief van 21 februari 2017 heeft De Bazaar vervolgens de hiervoor, onder f, genoemde huurovereenkomst aangaande een gedeelte van de Ringvaartweg opgezegd tegen 1 april 2017.

3.De beoordeling

3.1

De gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd:

i. hoofdelijke veroordeling van De Bazaar tot betaling van een bedrag van € 161.921,84 ter zake van huur en parkeercompensatie over de jaren 2015 en 2016;

ii. verklaring voor recht dat De Bazaar hoofdelijk aan de gemeente met ingang van 1 januari 2017 per jaar verschuldigd is ter zake van huur dan wel gebruiksvergoeding respectievelijk parkeercompensatie, te indexeren eerst per 1 januari 2020 voor

a) de Buitenlanden / Ambachtstraat een bedrag van € 25.946,25 aan huur en een bedrag van € 3.947,92 aan parkeercompensatie;

b) de Ringvaartweg een bedrag van € 2.228,13 aan huur en € 26.623,41 aan parkeercompensatie;

c) de Randweg een bedrag van € 981,21 aan huur en € 21.234,00 aan parkeercompensatie;

tot aan het moment dat deze wegen niet meer aan de openbaarheid zijn onttrokken en het gebruik door De Bazaar is geëindigd dan wel de eigendom van deze percelen door de gemeente is overgedragen;

subsidiair

verklaring voor recht dat De Bazaar hoofdelijk aan de gemeente
een nader te bepalen bedrag aan huur dan wel vergoeding voor het gebruik is verschuldigd voor de Buitenlanden / Ambachtstraat en/of de Ringvaartweg en/of de Randweg tot aan het moment dat deze wegen niet meer aan de openbaarheid zijn onttrokken en het gebruik door De Bazaar is geëindigd, dan wel de eigendom van deze percelen door de gemeente is overgedragen;

en/of

een nader te bepalen bedrag aan parkeercompensatie is verschuldigd conform de afspraken als gemaakt in de SOK voor de Buitenlanden / Ambachtstraat en/of de Ringvaartweg voor de gedeelten waarvoor niet reeds middels een huurovereenkomst parkeercompensatie wordt betaald en/of de Randweg , tot aan het moment dat deze wegen niet meer aan de openbaarheid zijn onttrokken en het gebruik door De Bazaar is geëindigd, dan wel de eigendom van deze percelen door de gemeente is overgedragen;

iii. veroordeling van De Bazaar tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over deze bedragen vanaf 22 januari 2017 en de proceskosten inclusief de nakosten.

3.2

De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en de gemeente in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de gemeente met drie grieven op. Met
een vierde griefheeft de gemeente haar eis gewijzigd. Het verweer van De Bazaar zal bij de behandeling van deze grieven worden betrokken voor zover van belang.

3.3

De gemeente vordert in hoger beroep:

i. hoofdelijke veroordeling van De Bazaar tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 161.921,84 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 januari 2017;

ii. verklaring voor recht dat De Bazaar op grond van artikel 5.2 van de SOK voor de wegen Buitenlanden / Ambachtstraat , Ringvaartweg en/of Randweg parkeercompensatie is verschuldigd vanaf 1 januari 2017 tot het moment dat de wegen niet meer voor het verkeer zijn afgesloten en aan de openbaarheid zijn onttrokken;

iii. verklaring voor recht dat huurovereenkomsten bestaan tussen de gemeente en De Bazaar voor het gebruik van de in de gemeente Beverwijk gelegen wegen Buitenlanden / Ambachtstraat en Randweg vanaf 1 januari 2017 tot het moment dat die rechtsgeldig zijn geëindigd.

De gemeente heeft haar vordering gebaseerd op de in de SOK neergelegde afspraken en de tussen partijen gemaakte overige afspraken zoals die blijken uit voormelde correspondentie. Subsidiair heeft zij haar vordering gegrond op ongerechtvaardigde verrijking door De Bazaar (artikel 6:212 BW). Het door de gemeente gevorderde bedrag van € 161.921,84 is de optelsom van een bedrag van € 103.610,66 wegens gederfde parkeerinkomsten en een bedrag van € 58.311,18 wegens achterstallige huur, beide voor de jaren 2015 en 2016 en beide bedragen zien op de in geschil zijnde wegdelen.

Compensatie voor gederfde parkeerinkomsten

3.4

De gemeente heeft met
de eerste griefde beslissing van de kantonrechter aangevochten dat De Bazaar geen parkeercompensatie is verschuldigd. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De aanspraak op parkeercompensatie vindt volgens de gemeente haar (enige) grondslag in artikel 5.2 van de SOK. De voldoening van de overeengekomen parkeercompensatie is een zelfstandige verplichting van De Bazaar. Deze verplichting uit artikel 5.2 van de SOK is niet afhankelijk van een huurovereenkomst, andere nadere overeenstemming of daadwerkelijk gebruik van de wegen. De gemeente heeft ter uitvoering van de SOK en het plan van aanpak in 2003 en in 2008 (delen van) de Buitenlanden / Ambachtstraat , de Ringvaartweg en de Randweg voor het openbaar verkeer afgesloten, vervolgens aan de openbaarheid onttrokken en ten slotte het betaald parkeren voor de afgesloten wegen afgeschaft. De Bazaar is een compensatie voor het daardoor ontstane gemis aan parkeerinkomsten verschuldigd. De Bazaar heeft ook parkeercompensatie betaald, zij het dat niet voor al deze afgesloten wegen het geval is geweest, omdat de gemeente ervan uitging dat voor deze wegen een huur- of leaseovereenkomst zou worden gesloten en de parkeercompensatie daarbij in rekening zou worden gebracht. Voor de door De Bazaar tot 1 april 2017 gehuurde Ringvaartweg is dit dus wel gebeurd, door middel van de huurfacturen. De SOK is niet uitgewerkt. De SOK is immers door geen van partijen beëindigd. In het plan van aanpak zijn vier activiteiten onderscheiden die alle zijn uitgevoerd. Hiermee heeft de bedoelde herontwikkeling plaatsgevonden. De laatste zin van artikel 12.6 van de SOK heeft dus geen toepassing. Nu de herontwikkeling tot stand is gekomen, is De Bazaar logischerwijs parkeercompensatie verschuldigd, omdat een onderdeel van de herontwikkeling is dat het betaald parkeren binnen het projectgebied is afgebouwd. Het betreft een langlopende postcontractuele verplichting voor De Bazaar die voortduurt ook nadat de herontwikkeling heeft plaatsgevonden en de looptijd in artikel 12.6 van de SOK is verstreken. Uit een recent gevoerde bestuursrechtelijke procedure tussen partijen over de door de gemeente op grond van artikel 7.1 van de SOK vastgestelde retributieverordening en daarop gebaseerde opgelegde aanslag vermakelijkheidsretributie heeft De Bazaar de geldigheid van de SOK ook niet ter discussie gesteld, aldus de gemeente.

3.5

De gemeente heeft haar vordering tot betaling van parkeercompensatie voor wat het verleden betreft in deze procedure beperkt tot de jaren 2015 en 2016. Het gaat om de volgende bedragen:

2015:

- Buitenlanden / Ambachtstraat € 3.947,92

- Ringvaartweg € 26.623,41

- Randweg € 21.234,00

2016:

- Buitenlanden / Ambachtstraat € 3.947,92

- Ringvaartweg € 26.623,41

- Randweg € 21.234,00

---------------- +
totaal € 103.610,66

3.6

De Bazaar heeft gesteld dat uit het bepaalde in artikel 5.2 van de SOK geen verschuldigdheid van parkeercompensatie door De Bazaar voortvloeit. De Bazaar heeft echter primair, subsidiair en meer subsidiair andere verweren gevoerd die alle op nietigheid van de bedingen inzake de parkeercompensatie aansturen. Deze verweren zullen eerst worden behandeld.

3.7

De Bazaar stelt voorop dat de parkeercompensatie feitelijk een vergoeding is die sterke verwantschap vertoont met de heffing van parkeerbelasting, zonder dat voor het bedingen daarvan een wettelijke grondslag aanwezig is, hetgeen strijdig is met het in de Grondwet uitgedrukte legaliteitsbeginsel. De in artikel 5.2 van de SOK vastgelegde afspraken betreffende vergoeding voor door de gemeente te derven dan wel gederfde parkeerinkomsten vormen feitelijk de privaatrechtelijke pendant van de publiekrechtelijke en fiscaalrechtelijke parkeerheffing. Zij bevatten privaatrechtelijke afspraken over verschuldigdheid van bedragen die normaliter bij wijze van belasting worden geheven. De wet kent geen uitzondering in die zin dat heffing van parkeerbelasting ook op privaatrechtelijke grondslag zou zijn toegelaten. De SOK verplicht De Bazaar derhalve tot een prestatie die slechts op publiekrechtelijke basis kan zijn verschuldigd. Daarmee is de SOK, wat betreft De Bazaar voor wat betreft artikel 5.2, een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde, hetgeen leidt tot partiële nietigheid van deze rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 in verbinding met artikel 3:41 BW.

3.8

Subsidiair heeft stelt De Bazaar zich op het standpunt dat de in artikel 5.2 van de SOK opgenomen bedingen inzake de parkeercompensatie een onaanvaardbare doorkruising vormen van de publiekrechtelijke parkeerbelastingregeling, zoals deze volgt uit de Gemeentewet en de toepasselijke gemeentelijke parkeerverordening en deze bedingen ook daarom nietig zijn. Er zijn volgens De Bazaar goede gronden om de door de Hoge Raad ontwikkelde doorkruisingsleer naar analogie op deze situatie toe te passen; zowel kosten als inkomstenderving vormen schade voor degene die die gemaakt respectievelijk geleden heeft. De Gemeentewet voorziet niet expliciet in de beantwoording van de vraag of het een gemeente is toegestaan om gederfde inkomsten uit parkeerbelasting langs privaatrechtelijke weg in rekening te brengen. Uit de inhoud en strekking van die wet volgt echter de conclusie dat gebruikmaking van het privaatrecht met als doel om gederfde parkeerinkomsten te innen, uitgesloten moet worden geacht. Artikel 234 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat de belasting bedoeld in artikel 255 lid 1 onder a (de parkeerbelasting) wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte dan wel op andere wijze. De gemeente heeft ervoor gekozen de parkeerbelasting te heffen bij wege van voldoening op aangifte. Als voldoening op aangifte wordt aangemerkt het bij de aanvang van het parkeren in werking stellen van de parkeerapparatuur op de daartoe bestemde wijze en met inachtneming van de door het college van burgemeester en wethouders gestelde voorschriften. Artikel 233a lid 1 Gemeentewet bepaalt dat indien de gemeentelijke belastingen op andere wijze worden geheven, de belastingverordening bepaalt op welke wijze deze worden geheven en de wijze waarop de belastingschuld aan de belastingplichtige wordt bekendgemaakt. Deze bepaling vormt een duidelijke aanwijzing dat ook bij een heffing op andere wijze niet buiten het publiekrechtelijk kader van de gemeentelijke belastingverordening mag worden getreden, waarmee een privaatrechtelijke wijze van regeling uitgesloten moet worden geacht. De Gemeentewet noch de toepasselijke gemeentelijke parkeerverordening voorzien in de bevoegdheid om parkeerinkomsten die door de gemeente ten gevolge van door haar genomen verkeersmaatregelen worden gederfd alsnog langs privaatrechtelijke weg in rekening te brengen. De Bazaar heeft voorts gewezen op de materiële en procedurele waarborgen en rechtsbeschermingsmogelijkheden die met artikel 5.2 van de SOK buiten toepassing zouden blijven. De gemeentelijke parkeerbelasting mag niet tot doel hebben extra inkomsten te genereren, zo heeft De Bazaar verder nog aangevoerd. De Bazaar heeft zich hierbij beroepen op het specialiteitsbeginsel.

3.9

Deze verweren zal het hof tezamen bespreken. Zij hebben naar het oordeel van het hof geen succes om de volgende redenen. In een geval waarin ten aanzien van een bepaald onderwerp is voorzien in de mogelijkheid van regeling langs publiekrechtelijke weg, mag een overheidsorgaan (in dit geval: de gemeente) in beginsel ook langs privaatrechtelijke (contractuele) weg in dat onderwerp voorzien, tenzij de desbetreffende voorschriften zich daartegen verzetten of deze daardoor op onaanvaardbare wijze worden doorkruist. Naar het oordeel van het hof verzetten de bepalingen van de Gemeentewet zich niet tegen de parkeercompensatieafspraken noch is gebleken dat een andere relevante publiekrechtelijke regeling zich daartegen keert. Ook zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden vastgesteld dat uit de inhoud en strekking van deze regelgeving een dergelijk verzet dient te worden afgeleid. Dat de gemeente met de parkeercompensatieafspraken De Bazaar waarborgen en rechtsbeschermingsmogelijkheden onthoudt of dat de publiekrechtelijke regelingen ter zake van parkeerbelasting anderszins worden doorkruist door de parkeercompensatieafspraken is evenmin toegelicht. Hierbij neemt het hof in ogenschouw dat blijkens artikel 225 lid 3 en lid 4 Gemeentewet de parkeerbelasting wordt geheven van degene die het voertuig heeft geparkeerd en als zodanig mede aangemerkt wordt degene die de belasting voldoet dan wel te kennen geeft of heeft gegeven de belasting te willen voldoen. De Bazaar heeft niet gesteld dat De Bazaar zelf als belastingplichtige in de zin van deze bepalingen dient te worden aangemerkt. Dat dit zo zou moeten worden begrepen is althans niet toegelicht en volgt ook niet anderszins uit de stukken. Bedoelde waarborgen en rechtsmiddelen komen De Bazaar dan ook reeds hierom niet toe. Het beding van artikel 5.2 van de SOK dienen overigens ook niet tot vergroting van de inkomsten van de gemeente. Het gaat immers om niet meer dan het civielrechtelijk verhalen op De Bazaar van inkomsten die de gemeente moet missen als gevolg van de naleving van de krachtens de SOK op haar rustende civielrechtelijke verbintenis om ter plaatse van de in geding zijnde wegdelen af te zien van het heffen van parkeerbelasting. Dat in strijd met het specialiteitsbeginsel is gehandeld, is door De Bazaar onvoldoende toegelicht. Het stond de gemeente dus vrij deze privaatrechtelijke afspraken te maken.

3.1

Meer subsidiair voert De Bazaar als verweer dat de parkeercompensatiebedingen aangemerkt moeten worden als een financiële tegenprestatie voor de gemeentelijke medewerking aan de totstandkoming van de door partijen beoogde (her)ontwikkeling van het gebied, bij de bepaling waarvan de gemeente de inhoud en procedureregels van haar destijds geldende exploitatieverordening niet in acht heeft genomen, zodat zij haar aanspraken niet geldend kan maken en deze bedingen nietig moeten worden geacht. De medewerking waartoe de gemeente zich heeft verbonden is grotendeels planologisch van aard. De parkeercompensatie is feitelijk te kwalificeren als een exploitatiebijdrage in de zin van artikel 42 WRO (oud), dat wil zeggen een financiële bijdrage aan de door de gemeente gemaakte of te maken kosten verband houdend met het in exploitatie brengen van gronden. Afgaande op de huidige Exploitatieverordening Beverwijk 2006 bood de ten tijde van de SOK van kracht zijnde Exploitatieverordening Beverwijk 2000 geen grondslag voor het bedingen van parkeercompensatie.

3.11

Ook dit meer subsidiaire verweer gaat naar het oordeel van het hof niet op. De SOK is immers geen exploitatieovereenkomst als bedoeld in het volgens dit verweer toepasselijke artikel 42 WRO (oud).

3.12

Uiterst subsidiair meent De Bazaar geen parkeercompensatie op basis van artikel 5.2 van de SOK te zijn verschuldigd, omdat niet aan de in dat artikel vermelde voorwaarden van verschuldigdheid is voldaan. De SOK beschrijft in artikel 1 de zone van het projectgebied, maar het in artikel 5.2 genoemde gebied is aanzienlijk groter. In strijd met artikel 5.2 van de SOK geldt in het in dit artikel genoemde grotere gebied op plekken een systeem van betaald parkeren. De gemeente handelt daarmee in strijd met haar contractuele verplichting om zich binnen het in artikel 5.2 van de SOK beschreven gebied te onthouden van invoering van een systeem van betaald parkeren. Volgens De Bazaar stelt de gemeente met haar beroep op artikel 5.2 van de SOK het
niet invoerenvan een systeem van betaald parkeren zoals vermeld in artikel 5.2 van de SOK gelijk aan het
afschaffenvan betaald parkeren. Over dit laatste gaat artikel 5.2 van de SOK echter niet. Artikel 5.2 van de SOK ziet op de situatie dat de gemeente door geen betaald parkeren in te voeren, opbrengsten misloopt waarna De Bazaar het gemiste opbrengstbedrag zal vergoeden aan de gemeente tot een bedrag van € 226.890,00. De gemeente kan alleen een systeem van betaald parkeren invoeren wanneer dat er voorheen nog niet was. Artikel 5.3 van de SOK betreft de tegenovergestelde situatie, namelijk dat door de gemeente een of meer wegen waar betaald parkeren gold aan de openbaarheid heeft onttrokken en aan De Bazaar heeft verkocht. De gemeente ontvangt dan dus niet langer parkeerinkomsten uit het verkochte. Met artikel 5.3 van de SOK is een compensatie hiervoor bedongen als onderdeel van de koopprijs. Artikel 5.3 van de SOK heeft dus betrekking op afschaffen van betaald parkeren. De vraag is derhalve of wegen aan de openbaarheid zijn onttrokken en vervolgens aan De Bazaar zijn verkocht, want alleen dan is De Bazaar als onderdeel van de koopprijs een vergoeding aan de gemeente verschuldigd voor het wegvallen van parkeerinkomsten. Verkoop van gronden als bedoeld in art 5.3 van de SOK is slechts aan de orde voor delen van de Buitenlanden en de Montageweg , aldus De Bazaar.

3.13

De gemeente kan volgens De Bazaar ook geen aanspraak op vergoeding voor gederfde parkeeropbrengsten aan artikel 5.2 van de SOK ontlenen, omdat dit artikel ingevolge het bepaalde in artikel 12.6 van de SOK zijn geldigheid heeft verloren dan wel daardoor buiten toepassing is verklaard. De door partijen blijkens de SOK beoogde herontwikkeling van het projectgebied is niet van de grond gekomen en met de verkoop en levering van de percelen volgens de koopovereenkomst die met de SOK was verbonden, hebben plaatsgevonden en van verdere verkoop van percelen als bedoeld in artikel 5.3 van de SOK is afgezien. Aan artikel 7 van de SOK is de grondslag ontvallen, omdat deze bepaling verbonden is aan de heffing van entreegelden van de bezoekers van De Bazaar en dit niet langer gebeurt. Ook om deze reden biedt artikel 5.2 van de SOK de gemeente geen aanspraak (meer) op vergoeding van gederfde parkeeropbrengsten. De Bazaar betwist dat partijen huur- of leaseovereenkomsten hebben gesloten waarvan verschuldigdheid van parkeercompensatie onderdeel uitmaakte. Ter zitting in hoger beroep heeft de directeur van De Bazaar verklaard onder protest met de huur ook parkeercompensatie te hebben betaald. De Bazaar weerspreekt ook dat zij bijzonder, laat staan intensief gebruik maakt van de desbetreffende weggedeelten. Al het voorgaande maakt volgens De Bazaar dat zij geen parkeercompensatie is verschuldigd aan de gemeente op basis van artikel 5.2 van de SOK, noch over 2015 en 2016 noch over 2017 en volgende jaren.

3.14

Over het plan van aanpak heeft De Bazaar nog het volgende opgemerkt. Vanwege het succes van De Bazaar in het verleden is een ontwikkelvisie opgesteld als aanzet voor een richtinggevend integraal ruimtelijk kader voor de mogelijke verdere ontwikkeling van De Bazaar. Deze ontwikkelvisie heeft aan de basis gelegen van de SOK. Uit de SOK volgt dat de ontwikkelvisie zou worden uitgewerkt in een door partijen te accorderen plan van aanpak. Dit plan van aanpak vormt slechts een eerste aanzet van een uitwerking van de ontwikkelvisie. Het plan van aanpak is opgesteld door een zogeheten task force waarin zowel de gemeente als De Bazaar vertegenwoordigd waren. Het plan van aanpak omschrijft in paragraaf 4 het projectresultaat en legt in dat verband vast welke prestaties de task force moet verrichten. Een en ander is vervolgens vertaald naar een viertal hoofdactiviteiten. Dit plan van aanpak is slechts en dele tot uitvoering gekomen. De visie die ten grondslag lag aan het ontstaan van de SOK bleek al vrij snel te zijn ingehaald door de realisteit van de in 2008 ontstane economische crisis. Niet de beoogde groei werd het doel, maar het doorstaan van de financiële tegenslagen. Tot een verdere uitvoering van de grootschalige ontwikkelingsplannen in de visie van de daarop ingerichte SOK is nooit meer overgegaan. Het is gebleven bij de gedeeltelijke uitvoering van het summiere plan van aanpak, aldus ten slotte De Bazaar.

3.15

Het hof stelt voorop dat in artikel 5.2 van de SOK weliswaar staat vermeld dat de gemeente in het beschreven gebied geen systeem van betaald parkeren zal invoeren, maar uit de inhoud van het bij de SOK behorende plan van aanpak dat door partijen samen is opgesteld en ook uit de stellingen van De Bazaar zelf blijkt dat ter plaatse feitelijk een systeem van betaald parkeren gold en de afspraak dus niet om
niet invoerenkon gaan maar zag op
afschaffenvan betaald parkeren. De ter plaatse gevestigde Bazaar heeft ook niet gesteld de situatie aldaar niet te hebben gekend. Vaststaat dat de gemeente het betaald parkeren in het gebied van artikel 2.5 van de SOK heeft afgeschaald en kennelijk ook substantieel. Vanwege dit laatste volgt het hof De Bazaar ook niet in haar kennelijke stelling dat zij geen parkeercompensatie is verschuldigd, zolang in delen van het in artikel 5.2 van de SOK beschreven (grotere dan door de gemeente als in geschil zijnde beschreven) gebied nog een systeem van betaald parkeren van kracht is, ook al heeft de gemeente deze verplichting niet weersproken en heeft zij erkend dat niet overal in het in artikel 5.2 van de SOK genoemde gebied het systeem van betaald parkeren is afgeschaft. De Bazaar heeft onvoldoende toegelicht waarom deze verstrekkende sanctie bij deze stand van zaken aangewezen zou zijn. Met de stelling dat geen herontwikkeling van het projectgebied tot stand is gekomen zoals destijds beoogd heeft De Bazaar de stelling van de gemeente dat dat wel het geval is weersproken. De Bazaar erkent echter dat er over en weer prestaties zijn verricht op grond van de SOK, waaronder de verkoop van percelen en de totstandbrenging van een nieuw bestemmingsplan. Ook volgens De Bazaar is de SOK niet geëindigd; zij zou alleen zijn uitgewerkt. Dat de feitelijke situatie maakt dat De Bazaar niet (meer) aan haar in artikel 5.2 van de SOK beschreven verplichtingen kan worden gehouden is daarmee echter onvoldoende toegelicht. Hoewel de status van de herontwikkeling onduidelijk is gebleven en de gemeente ter zitting in hoger beroep heeft erkend dat niet de gehele herontwikkeling heeft plaats gevonden, staat tussen partijen wel vast dat deze deels tot stand is gekomen. Het hof zal daarom ervan uitgaan dat in zo verre daadwerkelijk uitvoering is gegeven aan de door partijen beoogde ontwikkeling waarop de SOK betrekking heeft, dat het beroep van De Bazaar op het bepaalde in artikel 12.6 derde volzin van de SOK niet opgaat. In hoeverre De Bazaar bijzonder gebruik van de desbetreffende weg(del)en maakt heeft geen relevantie voor de toepassing van artikel 2.5 van de SOK. Dat dat wel het geval is, is althans onvoldoende toegelicht. Uit het voorgaande volgt dat De Bazaar in beginsel parkeercompensatie aan de gemeente is verschuldigd. De eerste grief slaagt in zoverre.

3.16

Zoals vermeld onder 3.4 vordert de gemeente in deze procedure compensatie voor het gemis aan parkeerinkomsten door het afschaffen van betaald parkeren in (delen van) de Buitenlanden / Ambachtstraat , de Ringvaartweg en de Randweg . Het hof begrijpt dat deze weg(del)en zijn ingekleurd op de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde plattegrond. De gemeente heeft hierbij naar voren gebracht dat zij de in rekening gebrachte parkeercompensatiebedragen heeft toegesneden op de feitelijke mate van afschaffing van het parkeersysteem. De Bazaar heeft niet verduidelijkt waarom de gemeente het bepaalde in artikel 5.2 van de SOK niet op deze wijze zou mogen benaderen. Het hof ziet daarom vooralsnog geen bezwaar tegen deze aanpak. De gemeente heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt of zij bij de berekening van het volgens haar verschuldigde compensatiebedrag slechts heeft verdisconteerd de mate van het niet afschaffen van betaald parkeren in de door haar concreet genoemde weg(del)en of dat zij daarbij heeft betrokken de mate van nakoming van de in artikel 5.2 van de SOK vermelde verderstrekkende verplichting daartoe, namelijk ten aanzien van het in dit artikel genoemde grotere gebied, hetgeen het hof vooralsnog voorkomt als voor de hand liggend, gezien de tekst van artikel 5.2 van de SOK. Het hof tast ook verder in het duister hoe de gevorderde bedragen tot stand zijn gekomen. De gedingstukken bevatten hierover slechts zeer summiere informatie. Het hof behoeft hieromtrent nadere, gedetailleerde en onderbouwde inlichtingen. De zaak zal naar de rol worden verwezen om de gemeente daartoe, bij akte, in de gelegenheid te stellen. De Bazaar zal daarop mogen reageren, eveneens bij akte.

Huur

3.17

Met
de tweede griefheeft de gemeente de overweging van de kantonrechter aangevochten dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te sluiten huurovereenkomst. Volgens de gemeente volgt uit de door haar gestelde feiten, inhoudende dat De Bazaar de desbetreffende wegen gebruikt en er overeenstemming is over een tegenprestatie, dat tussen partijen een huurovereenkomst van kracht is. Ter illustratie van het gebruik door De Bazaar heeft de gemeente aangevoerd dat ter plaatse op gezette tijden een kofferbakmarkt wordt gehouden en kraampjes, terrassen, straatmeubilair en andere voorwerpen op en langs de wegen zijn geplaatst en ter zitting heeft de gemeente nog naar voren gebracht dat een hekwerk voor afsluiting zorgt. Partijen hebben ook afgesproken dat er een tegenprestatie is verschuldigd voor het gebruik van de wegen. De gemeente heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar het hierboven onder 2.h. weergegeven verslag van de bespreking tussen partijen op 25 november 2014 waarin staat vermeld dat is afgesproken dat aan het gebruik van de genoemde wegen een overeenkomst ten grondslag moet liggen en dat deze overeenkomst per 1 januari 2015 zal ingaan. Ook heeft de gemeente verwezen naar haar hierboven onder 2.i. vermelde brief waarin zij deze afspraken heeft bevestigd. Als huurprijs heeft te gelden de huurprijs conform de afgesproken taxatie, aldus de gemeente.

3.18

De huurvordering van de gemeente betreft de volgende bedragen:

2015:

- Buitenlanden / Ambachtstraat € 25.946,25

- Ringvaartweg € 2.228,13

- Randweg € 981,21

2016:

- Buitenlanden / Ambachtstraat € 25.946,25

- Ringvaartweg € 2.228,13

- Randweg € 981,21

---------------- +
totaal € 58.311,18

3.19

De Bazaar heeft betwist dat partijen een huurovereenkomst hebben gesloten. De gemeente heeft het gebruik van de wegen niet aan De Bazaar verschaft. De Bazaar hoeft daarom ook geen tegenprestatie daarvoor te leveren. De Bazaar heeft ook weersproken dat zij de wegen in gebruik heeft. Het door de gemeente geschetste gebruik betreft gebruik door derden waaronder andere ondernemers waaraan De Bazaar ruimte verhuurt, niet door De Bazaar zelf.

3.2

Het hof stelt vast dat het verslag van de bespreking van 25 november 2014 niet meer is dan een weergave van opmerkingen van de kant van de gemeente. Uit de afspraak dat aan elk gebruik een overeenkomst ten grondslag moet liggen valt geen huurovereenkomst af te leiden. In genoemde brief wordt weliswaar van afspraken gesproken, maar wordt geen voldoende bepaalbare huurovereenkomst genoemd. Van overeenstemming over de te verrichten tegenprestatie blijkt in elk geval onvoldoende. Uit de brief van de gemeente van 13 december 2016 blijkt daarnaast duidelijk dat de gemeente zelf op dat moment niet uitging van het reeds bestaan van een overeenkomst ter zake met De Bazaar, maar de totstandkoming daarvan nog in verschillende vormen mogelijk achtte (huur dan wel koop). Ook heeft de gemeente in die brief erkend dat er nog geen overeenstemming was bereikt over een marktconforme prijs voor die huur dan wel koop. Verder heeft de gemeente de stelling van De Bazaar dat niet zij, maar derden het gestelde gebruik van de wegen maken, onvoldoende weersproken. De stelling dat de wegen zijn afgesloten en vrij van betaald parkeren zijn gemaakt voor De Bazaar ten behoeve van de optimalisatie van haar exploitatie, hetgeen ook gebruik van de wegen vormt, zoals de gemeente nog heeft betoogd, volgt het hof niet. Deze in het kader van de herontwikkeling verrichte handelingen kunnen die conclusie niet dragen. Nu de gemeente haar stelling dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen ook verder onvoldoende heeft geconcretiseerd, wordt aan bewijslevering niet toe gekomen. De grief faalt.

3.21

Met
de derde griefis de gemeente opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gemeente geen beroep op ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Deze grief is ingesteld voor het geval de eerste grief of de tweede grief niet zo slagen. Aangezien de eerste grief (beroep op verschuldigdheid parkeercompensatie) in beginsel slaagt en de tweede grief (beroep op huurovereenkomst) niet, zal de derde grief nu alleen worden behandeld in het verlengde verband van de tweede grief. De door de gemeente gestelde ongerechtvaardigde verrijking is gestoeld op het door de gemeente gestelde gebruik door De Bazaar van de aan de orde zijnde wegen. Hierboven is al geoordeeld dat de gemeente onvoldoende heeft aangevoerd voor dit door haar gestelde gebruik in het licht van de betwisting door De Bazaar daarvan. Hierop struikelt ook de derde grief. Het aan huur gevorderde bedrag en de desbetreffende verklaring voor recht zijn niet toewijsbaar.

3.22

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2022 teneinde de gemeente in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hierboven onder 3.16 overwogen, waarna De Bazaar een gelijke periode krijgt om bij akte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, C.A.H.M. ten Dam en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.

Verschuldigdheid aan gemeente van huur voor (delen van) wegen en/of vergoeding ter compensatie van door gemeente gemiste parkeerinkomsten

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.BEVERWIJKSE BAZAAR B.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.De feiten

OVERWEGENDE:

3.De beoordeling

4.De beslissing